Постанова № 75542220, 26.07.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 825/1817/18 Суддя (судді) першої інстанції: Клопот С.Л.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача: Беспалова О. О.

суддів: Губської О. А., Парінова А. Б.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційні скарги військової частини А 1815, військової частини А 4583 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 17 травня 2018 року (місце ухвалення: місто Чернігів, час ухвалення: 10 годин 33 хвилини, дата складання повного тексту: 17 травня 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до військової частини А 4583, військової частини А 1815 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до військової частини А 4583 (Оперативне командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України), військової частини А 1815 про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини А4583 від 30.03.2018 р. № 64 пункт 3, відповідно до, якого підполковника ОСОБА_3, командира механізованого батальйону військової частини А1815, призначено на посаду офіцера відділу координації та планування вогневого ураження оперативного управління штабу управління військової частини А4583, ВОС-02. Призначається на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - з ШПК «підполковник» на «майор»; скасування рішення атестаційної комісії військової частини А1815 від 12 лютого 2018 року № 4 виражене у формі Протоколу стосовно відповідності займаної посади, а саме, доцільно перемістити на посаду з меншим обсягом роботи.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 17 травня 2018 року позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Свої вимоги військова частина А 4583 обґрунтовує тим, що проект Плану переміщення затверджений у повній відповідності до вимог Інструкції № 170 до 30.03.2018 року. Єдиною підставою для переміщення є витяг із Плану переміщення.

Свої вимоги військова частина А 1815 обґрунтовує тим, що п. 7.14 Інструкції № 170 передбачає право проведення щорічного оцінюванняв першому кварталі наступного року, проведення індивідуальних бесід з позивачем чинним законодавством не передбачено. В частині неознайомлення позивача з оцінною карткою відповідач цього факту не заперечує, однак наголошує на дотриманні ним вимог п. 7.28 Інструкції № 170 щодо направлення оцінної картки на затвердження вищесоящому керівництву. Оскільки направлена документації не повернулася, у відповідача була відсутня можливість для ознайомлення з нею позивача.

До Київського апеляційного адміністративного суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу військової частини А 4583, зареєстрований 26.06.2018 р. за вх. № 21551, у якому позивач зазначає, що доводи апеляційної скарги не містять обгрунтувань неправомірності рішення суду першої інстанції.

Також до Київського апеляційного адміністративного суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу військової частини А 1815, зареєстрований 25.07.2018 р. за вх. № 24648, у якому позивач зазначає, що апелянт не надав доказів проведення безпосереднім начальником індивідуальних бесід з позивачем, а неознайомлення зі скороченою оцінною карткою призвело до порушення його права на оскарження результатів щорічного оцінювання.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з'явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів визнала можливим проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності представників сторін.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду - без змін з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до п. 27 наказу командира військової частини А 4583 від 30.03.2018 р. № 64 (по особовому складу) пункт 3 наказу командира військової частини А 4583 (по особовому складу) від 10.03.2018 р. № 43 про призначення підполковника ОСОБА_3, командира механізованого батальйону військової частини А 1815, офіцером служби ракетно-артилерійського озброєння, озброєння управління військової частини А4583, викладеного в такій редакції: «Пункт 3 Підполковника ОСОБА_3, командира механізованого батальйону військової частини А 1815, офіцером відділу координації та планування вогневого ураження оперативного управління штабу управління військової частини А 4583, ВОС-02. Призначається на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - з ШПК «підполковник» на «майор»» (а. с. 9).

Вказаний наказ був виданий на реалізацію рішення атестаційної комісії військової частини А 1815 від 12 лютого 2018 року № 4, яке було виражене у формі протоколу засідання атестаційної комісії стосовно відповідності позивача займаній посаді (а. с. 11 - 12).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення) встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Як свідчать матеріали справи, позивач 10.03.2018 р. був призначений на іншу посаду наказом № 43.

В подальшому, позивач, фактично, був переведений з попередньої посади на посаду, відмінну від посади, визначеної наказом № 43.

Таким чином, призначення на посаду позивача відбулося не шляхом прийняття нового наказу по особовому складу, а шляхом внесення змін до іншого наказу, що на думку колегії суддів є неприпустимим з наступних пісдав.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Таким чином, наказ № 43 від 10.03.2018 р. має всі ознаки індивідуального акту, а тому не може бути зміненим після його прийняття, оскільки така зміна підміняє собою (фактично скасовує) цей акт індивідуальної дії.

З огляду на це, оскаржуваний пункт наказу підлягає скасуванню як такий, що прийнятий не у спосіб, визначений п. 12 Положення.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанцїі виходив з того, що в період проведення щорічного оцінювання позивач з кінця січня та на початку лютого 2018 року перебував в зоні АТО, що унеможливлювало для відповідача провести щодо нього щорічне оцінювання.

В той же час, у відповідності до ч. 1 ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

В матеріалах справи наявна довідка в/ч А 1815 від 20.04.2018 р. № 546, відповідно до якої позивач перебував у відрядженні в зоні АТО з 25.05.2017 р. по 15.08.2017 р., та наступного разу вибував з військової частини з 20.02.2018 р. по 02.03.2018 р. на лікування у в/ч А 3120 (м. Чернігів) (а. с. 28).

Інших доказів про перебування позивача в січні - лютому 2018 р. поза межами військової частини матеріали справи не містять.

Відтак судом першої інстанції зроблено безпідставний висновок в цій частині.

В свою чергу, вказаний доказ не свідчить про те, що в умовах особливого періоду позивач наприкінці 2017 року виконував завдання за призначенням.

У відповідності до п. 7.14 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. № 170 (далі - Інструкція № 170), якщо в умовах особливого періоду неможливо оформити документи та забезпечити проведення щорічного оцінювання військовослужбовця протягом календарного року, оцінювання може бути проведене в індивідуальному порядку протягом першого кварталу наступного року. За неможливості проведення щорічного оцінювання у визначені строки, а також у разі подання документів з питань призначення на посаду, звільнення з військової служби, нагородження чи присвоєння чергового військового звання на військовослужбовця складається службова характеристика.

В той же час, відповідачем в порядку ч. 2 ст. 77 КАС України належними та допустимими доказами не доведено існування об'єктивної неможливості проведення щорічного оцінювання у відповідності до п. 7.5 Інструкції № 170, відповідно до якої в особливий період оцінювання проводиться в кінці календарного року після завершення виконання завдань за призначенням.

За таких обставин колегія суддів відхиляє доводи апелянта про відповідність дій щодо проведення оцінювання вимогам п. 7.14 Інструкції № 170.

Зважаючи на те, що оцінювання позивача було проведено всупереч вимог чинного законодавства, не можна вважати правомірними і результати такого оцінювання, оформлені протоколом № 4 від 12.02.2018 р.

В той же час, висновок суду першої інстанції щодо обов'язку відповідача в/ч А 1815 забезпечити проведення індивідуальних бесід позивача з безпосереднім керівником є помилковими з огляду на таке.

Інструкцією № 170 передбачені випадки проведення бесід при попередньому вивченні якостей громадян, які виявили бажання до прийняття на військову службу за контрактом (п. 2.20), під час оголошення підстав неприсвоєння чергового військового звання (п. 3.18) та при звільненні (п. 12.7).

Методичні рекомендації з порядку орагнізації і проведення атестування військовослужбовців Збройних сил України, затверджені директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України 19.04.2017 р. № 328, які суд першої інстанції застосував при прийнятті рішення, визначають, що індивідуальні бесіди з військовослужбовцями проводять безпосередні командири (начальники).

Перша індивідуальна бесіда з військовослужбовцями проводиться не пізніше ніж за три місяці до складання оцінної картки військовослужбовця або службової характеристики (з підстав, визначених абзацами 2, 3, 4, 7, 8, 12 п.7.6 та п.7.3 Інструкції).

Однак п. 7.6 Інструкції № 170 регулює питання періодичного оцінювання військовослужбовців, а п. 7.3 стосується комплексного та періодичного оцінювання.

Натомість, відносно позивача проведено щорічне оцінювання, що є відмінним від комплексного та періодичного, тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про протиправність бездіяльності відповідача в цій частині.

В свою чергу, факт неознайомлення позивача зі скороченою оцінною карткою не спростовується матеріалами справи та не заперечується сторонами по справі, відтак в порядку ч. 1 ст. 78 КАС України не підлягає доказуванню.

У відповідності до п. 7.28 - 7.31 Інструкції № 170 оцінна картка та службова характеристика доводиться до військовослужбовця після рішення посадової особи, яка їх затверджує, під підпис в оцінній картці та в службовій характеристиці.

Скарга на порушення порядку оцінювання, необ'єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці, подається не пізніше ніж через місяць після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або службовою характеристикою і розглядається в порядку, установленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Рішення за скаргою щодо щорічного оцінювання або службової характеристики приймає прямий начальник військовослужбовця, який не брав участі в їх складанні. У разі визнання скарги обґрунтованою складається нова оцінна картка або службова характеристика військовослужбовця.

Рішення за скаргою щодо незалежного оцінювання військовослужбовця приймає Міністр оборони України або інша визначена ним посадова особа.

Виконання висновку оцінювання проводиться після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або зі службовою характеристикою, а у разі їх оскарження - після розгляду та прийняття рішення за скаргою.

В розумінні вказаних норм, у відповідача була відсутня можливість для прийняття оскаржуваного наказу до моменту ознайомлення позивача з оцінною карткою.

Відтак, доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги військової частини А 1815, військової частини А 4583 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 17 травня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до військової частини А 4583, військової частини А 1815 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 17 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені ст. ст. 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. БеспаловСуддя О. А. ГубськаСуддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 26.07.2018 р.)