Ухвала суду № 75530312, 26.07.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 148/1320/16-к

Провадження №11-кп/772/767/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Ващук В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області

в складі:

головуючого судді: Ващук В.П.

судів: ОСОБА_2, ОСОБА_3

зі секретарем: Міхневич І.А.

розглянув «26» липня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 12016020310000246 від 20.04.2016 року, №12016020310000757 від 13.12.2016 року, №12017020310000020 від 10.01.2016 року, №12017020310000030 від 16.01.2017 року, №12017020310000050 від 25.01.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_4

народження 1981 року 08 місяця 24 дня,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1

Вінницької області, українця,

громадянина України,

раніше неодноразово судимого, останній

раз :

- 18.05.2016 року Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років обмеження волі, звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_5,

народження1976 року 04 місяця 22 дня,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2

раніше неодноразово судимого, останній

раз :

-19.07.2017 року Тульчинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України.

ОСОБА_6,

народження 1979 року 02 місяця 22 дня,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_3 Ононського

району Читинської області Російської

Федерації , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора: Миколайчука Д.Г.

обвинувачених: ОСОБА_4, ОСОБА_5

за апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7, апеляційною скаргою із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_4, та апеляційними скаргами ОСОБА_5 потерпілого ОСОБА_8 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2018 року, -

В с т а н о в и в:

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2018 року ОСОБА_4 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 71 КК України, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, з урахуванням вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 18.05.2016 року, остаточну міру покарання ОСОБА_4 призначено у виді 4 років позбавлення волі.

Даним вироком визнано винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п.п.1,2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов’язки: періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цим же вироком визнано винуватим ОСОБА_5 у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточну міру покарання призначено у виді 4 років позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 – задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в рівних частках на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 2995 (дві тисячі дев"ятсот дев"яносто п"ять) гривень та моральну шкоду у розмірі 1000 (одна тисяча) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_4 Р, Р., ОСОБА_5 та ОСОБА_6, в рівних частках, в дохід держави судовий збір в розмірі 1929,20 грн. (одна тисяча дев»ятсот двадцять дев»ять гривень двадцять копійок).

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 – залишено без задоволення.

Стягнуто з ОСОБА_4, ОСОБА_5 та , ОСОБА_6, в рівних частках, у дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 1518,66 грн. (одна тисяча п"ятсот вісімнадцять гривень шістдесят шість копійок).

Стягнуто з ОСОБА_5 у дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 1672,44 грн. (одна тисяча шістсот сімдесят дві гривні сорок чотири копійки).

Вирішена доля речових доказів.

Судом встановлено, що близько 16:00 год. 15.04.2016 ОСОБА_4, за попередньою змовою із ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діючи з єдиним злочинним умислом, з метою вчинення крадіжки, проникли на територію домогосподарства, яке розташоване, за адресою: вул. Л. Українки, 18, с. Нестерварка, Тульчинського району Вінницької області, та належить ОСОБА_9 Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, шляхом відчинення вікна, разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_5, проникли в середину, звідки скоїли крадіжку картоплі, вагою 21,8 кг, вартістю 5 грн. за 1 кг, двох плоских викруток, вартістю 5 грн. за 1 викрутку, однієї фігурної викрутки, вартістю 5 грн., чотирьох гайкових ключів, вартістю 20 грн. за 1 ключ, телевізора марки «Supra CTV 2138 U», вартістю, відповідно до висновку експерта № 602 від 16.05.2016, - 950 грн., електродрелі марки «Bosh PSB 750 Re», вартістю, відповідно до висновку експерта № 611 від 18.05.2016, - 1654,46 грн., універсального оприскувача, вартістю 80 грн., 1 мішка цементу, вагою 25 кг., вартістю 42 грн., дзеркала, вартістю 40 грн., підсилювача до антени, вартістю 20 грн., пульта до телевізора, вартістю 70 грн., двох сокир, вартістю 130 грн. за кожну, ножівки, вартістю 60 грн., двох плоскогубців, вартістю 75 грн., кожна, 5 метрів переноски, вартістю 70 грн., стамески, вартістю 55 грн., монтировки, вартістю 38 грн., набору викруток вартістю 50 грн., кувалди, вартістю 20 грн., горіхів, вагою 200 кг., вартістю 10 грн. за 1 кг.. Після чого, вказане майно завантажили на колісну тачку, яку попередньо взяли із собою та покинули територію домогосподарства, таким чином, отримавши реальну можливість розпорядитись протиправно отриманим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_5 завдали потерпілому ОСОБА_9 майнового збитку на загальну суму 5803,46 грн.

Крім того, ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_6, приблизно о 20:00 годині 15.04.2016, з метою вчинення крадіжки, повторно прийшли до будинку ОСОБА_11, та скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, шляхом відчинення вхідних дверей до будинку проникли в середину, звідки скоїли крадіжку електроплитки марки «Елна-ЮОН», вартість якої, відповідно до висновку експерта № 604 від 16.05.2016, становить 188,55 грн., пральної машини марки «Агат», вартість якої, відповідно до висновку експерта № 605 від 16.05.2016, становить 799,63 грн. та килима розміром 3х4 м., вартістю 650 грн., після чого, вказане майно завантажили на колісну тачку, яку попередньо взяли із собою та покинули територію домогосподарства, таким чином, отримавши реальну можливість розпорядитись протиправно отриманим майном на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_10 та ОСОБА_6 завдали потерпілому ОСОБА_9 майнового збитку на загальну суму 1638,18 грн.

Також, ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_5, 16.04.2016, приблизно о 15:00 годині, з метою вчинення крадіжки, прийшли до будинку ОСОБА_11, та скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, шляхом відчинення вхідних дверей до будинку, проникли в середину, звідки умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих спонукань скоїли крадіжку трьох пачок сухого клею для шпалер марки "Momental", вартістю 25 грн. за одну пачку, двох пачок клею "CMC TUTKAL", вартістю 25 грн. за одну упаковку, 12 рулонів шпалер марки "Fox cornel", "Venice" "Colorit", розміром 10,05 х 530, вартістю 200 грн. за 1 рулон, один рулон шпалер марки "Megacolor", розміром 106х10 м. вартістю 150 грн., двох банок фарби «Релакс» об'ємом 3 л. кожна, вартістю 100 грн., за 1 банку. Після чого, вказане майно завантажили на колісну тачку, яку попередньо взяли із собою та покинули територію домогосподарства, таким чином, отримавши реальну можливість розпорядитись протиправно отриманим майном на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_10 та ОСОБА_5 завдали потерпілому ОСОБА_9 майнового збитку на загальну суму 2875 грн.

Крім того, 11.12.2016, близько 15.30 год., ОСОБА_5, вирішив піти до будинку, за адресою: вул. Пестеля 29, м. Тульчин Вінницька область, який належить ОСОБА_12. Прийшовши до вказаного будинку, ОСОБА_5 на території домогосподарства побачив садову тачку марки «FORTE WB 6203» і в цей час у нього виник умисел на крадіжку чужого майна. З цією метою, ОСОБА_5, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, таємно, повторно, навмисно викрав садову тачку (візок) марки «FORTE WB 6203», ринкова вартість якої, згідно висновку експерта № 1569 від 16.12.2016, становить 751,80 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 751,80 грн.

Також, 13.12.2016, близько 14:00 год. ОСОБА_5, зустрів ОСОБА_13, після чого, останній запропонував ОСОБА_5 піти до себе додому, для вживання алкогольних напоїв. Зайшовши до будинку, ОСОБА_5, разом з ОСОБА_13 сиділи в одній із кімнат та вживали спиртні напої. Під час цього, ОСОБА_5 помітив на тумбочці мобільний телефон марки «НТС DROID INCREDIBLE 4G LTE ADR6410», який належить ОСОБА_13 Після чого, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння чужим майном, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, скоїв крадіжку вище вказаного мобільного телефону, вартість якого, відповідно висновку експертизи № 28 від 12.01.2017, могла становити 1704 грн. Після вказаних дій ОСОБА_5 покинув приміщення будинку. В подальшому, після заволодіння вищевказаним майном, ОСОБА_14 продав викрадений мобільний телефон невідомому чоловіку у м. Тульчині Вінницької області, розпорядившись, таким чином, викраденим на власний розсуд.

Окрім цього, 03.12.2016, близько 17.00 год. ОСОБА_5, перебуваючи на території центрального ринку м. Тульчина разом із ОСОБА_8, де вони вживали спиртні напої, побачив у останнього мобільний телефон марки "Fly DS 124" чорного кольору, після чого, у ОСОБА_5 виник умисел на заволодіння чужим майном. Діючи умисно, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій, з метою незаконного заволодіння чужим майном та зловживаючи довірою ОСОБА_8, ОСОБА_5 попросив у нього даний мобільний телефон, щоб зателефонувати до своєї матері. Отримавши від ОСОБА_8 мобільний телефон, скориставшись тим, що останній перебував у стані сильного алкогольного сп'яніння та за ним не спостерігає, вийшов з приміщення кафе, в якому вони розпивали спиртні напої, разом із мобільним телефоном ОСОБА_8 марки "Fly DS 124" чорного кольору, вартість якого, згідно висновку експерта № 49 від 19.01.2017, становить 317,40 грн., в якому перебувало дві сім-картки, одна мобільного оператора «Київстар», вартість якої, згідно довідки вартості, 25 грн., на рахунку якої були кошти в сумі 10 грн. та сім - картка мобільного оператора «Лайф», вартість якої, згідно довідки вартості, 40 грн., на рахунку якої були кошти в сумі 5 грн. Після цього, ОСОБА_5 вказаний мобільний телефон, яким він заволодів шахрайським шляхом, продав до майстерні по ремонту мобільних телефонів, розпорядившись, таким чином, викраденим на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_5 спричинив матеріального збитку ОСОБА_8 на загальну суму 397,40 грн.

Також, ОСОБА_5 25.01.2017, близько 10.00 год. проходив по вул. Чайковського у м. Тульчин Вінницької області, де біля домогосподарства № 42 побачив ОСОБА_15, яка виходила з території свого домогосподарства. В цей час у нього виник умисел проникнути до її будинку з метою здійснити крадіжку, так як він знав, що дана жінка проживає одиноко. Дочекавшись коли ОСОБА_15 дійшла до кінця вулиці, ОСОБА_5 зайшов на територію вищевказаного домогосподарства, де підійшовши до будинку, почав стукати у вікна. Переконавшись, що у будинку нікого не має, обійшов будинок з правої сторони, шляхом розбиття скла, відчинив вікно та діючи умисно, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник у приміщення будинку ОСОБА_15 Перебуваючи у даному будинку, ОСОБА_5 почав шукати цінні речі, де в одній із кімнат виявив телевізор марки "SHARP", чорного кольору, вартість якого, згідно висновку експерта № 94 від 30.01.2017, становить 1326,20 грн. ОСОБА_9, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_5 продовжував шукати цінні речі і в приміщенні кухні виявив металевий посуд: алюмінієву каструлю, ємністю 6 літрів, вартістю, згідно довідки вартості, 180 грн.; алюмінієву каструлю, ємністю 5 літрів, вартістю, згідно довідки вартості, 160 грн.; алюмінієву каструлю, ємністю 3 літри, вартістю, згідно довідки вартості, 120 грн.; алюмінієву каструлю, ємністю 2 літри, вартістю, згідно довідки вартості, 100 грн.; два алюмінієвих казани, ємністю 3 літри кожний, вартістю, згідно довідки вартості, 100 грн. один; два алюмінієвих друшляки, вартістю, згідно довідки вартості, 80 грн. Зібравши даний посуд, ОСОБА_5 знайшов в приміщенні будинку поліетиленовий мішок, у який склав вищеперерахований посуд. Після цього, ОСОБА_5 пройшов в приміщення кімнати № 2, де вибивши скло у віконній рамі, відчинив вікно, через яке перекинув на вулицю телевізор та мішок із посудом. Вилізши із будинку разом із викраденим, залишив територію вищевказаного домогосподарства.

В подальшому металевий посуд продав, отримавши за це грошові кошти, а викрадений телевізор залишив собі у користування, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_5 спричинив матеріального збитку ОСОБА_15 на загальну суму 2246,20 грн.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 не оспарюючи фактичних обставин кримінального провадження, ставить питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 04.04.2018 року щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Виключити із мотивувальній та резолютивній частинах вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_4 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в рівних частках в дохід держави судового збору в розмірі 1929, 20 грн. В решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що ч.6 ст. 141 ЦПК України визначено, що якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Тобто, стягнення судового збору з відповідача на користь держави у разі, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору чинним цивільним процесуальним законом не передбачено. Оскільки потерпілий ОСОБА_9 судовий збір за подання позовної заяви майнового характеру не сплачував, кримінальним процесуальним законодавством не врегульовано питання щодо стягнення судового збору при розгляді цивільного позову у кримінальному провадженні, питання щодо стягнення такого збору підлягає вирішенню на підставах, визначених ст. 141 ЦПК України ( в редакції Закону України від 03.10.2017 року). Тобто на думку прокурора, судовий збір у даному кримінальному провадженні не повинен стягуватись з обвинувачених на користь держави при ухваленні вироку, тобто судом першої інстанції порушені вимоги ст. ст. 128, 374 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_5 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 04.04.2018 року без змін.

В апеляційній скарзі із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_4 ставиться питання про скасування вироку Тульчинського районного вироку Вінницької області від 04.04.2018 року та справу направити на новий судовий розгляд, в зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 не оспорюючи кваліфікації своїх дій, ставить питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 04.04.2018 року щодо нього.

Зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення та тримання під вартою в період з 23.03.2017 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 04.04.2018 року , в частині задоволення цивільного позову. Просить задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_4, який змінив свої апеляційні вимоги, а саме просив пом’якшити йому міру покарання, а в решті вирок щодо нього залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_5, який в повному обсязі підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, зазначивши, що з вироком суду згоден, крім застосування ст. 72 с.5 КК України, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги із змінами прокурора, апеляційні скарги обвинувачених, суд вважає, що апеляційна скарга із змінами прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає до часткового до задоволення, апеляційні скарга обвинуваченого ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_8 не підлягають до задоволення.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення – це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

На думку апеляційного суду, таке рішення є законним, оскільки відповідає завданням кримінального провадження щодо захисту особи, охорони прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений та засуджений, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло , а також у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно - є обґрунтованими.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло - є обґрунтованими.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 розглядалось відповідно до вимог ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.

Судом з’ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз’яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України – є правильною.

Кваліфікація дій ОСОБА_4 та ОСОБА_6 за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України – є правильною.

Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні крадіжки, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло , а також у заволодінні чужим майном, шляхом підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку, та в апеляційних скаргах не оспорюються.

Винуватість ОСОБА_17 та ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку, та в апеляційних скаргах не оспорюються.

В ході судового розгляду обвинувачені ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 свою вину в інкримінованиз злочинах визнали в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд може визнати пом’якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, однак визнання обставини такою, що пом’якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Суд має дослідити, яким чином така обставина, як наявність позитивної характеристики знижує суспільну небезпеку злочину чи суспільну небезпеку особистості злочинця. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з'ясувати вік, стан здоров'я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім'ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.

Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.

Разом з тим слід зазначити, що при призначенні міри покарання обвинуваченим ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував всі пом’якшуючі його вину обставини, відповідно до ст. 66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, в тому числі і на які посилається обвинувачений ОСОБА_4 в своїх вимогах.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 також врахував всі обставини, що обтяжують покарання, а саме те, що останні раніше неодноразово судимі.

Призначене обвинуваченим покарання є справедливим та обґрунтованим, яке ґрунтується на вимогах закону, а призначене у повній відповідності з вимогами ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів, так як ОСОБА_4 та ОСОБА_5 неодноразово судимі за вчинення корисливих злочинів, і знову скоїли злочин, що вказує до небажання ставати на шлях виправлення, а тому апеляційний суд вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Отже, чинним кримінальним законодавством закріплена зворотна дія у часі саме закону про кримінальну відповідальність, а не всіх нормативних актів.

Також слід зазначити, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5. в частині застосуваннядо нього ч.5 ст. 72 КК України підлягає до часткового задоволення.Так, обвинувачений ОСОБА_5 перебуває під вартою з 23 березня 2017 року, тобто він затриманий під час дії ч. 5 ст.72КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув'язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст.72КК України викладена в новій редакції, що непередбачає зарахування попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

А тому, на підставі викладеного, ОСОБА_5 необхідно зарахувати строк попереднього ув’язнення з 23.03.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України.

Разом з тим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, так як судом першої інстанції, в зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону на підставі п.3 ч.1 ст. 409, ст. 412 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, ухвалює рішення про цивільний позов; інші майнові стягнення і підстави цих рішень; про відшкодування процесуальних витрат та рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч.5 ст. 128 КПК України , цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв’язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч.3 ст. 3 та п.9 Перехідних положень ЦПК України (в редакції Закону України від 03.10.2017 року) провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Частиною 6 ст. 141 ЦПК України ( в редакції Закону України від 03.10.2017 року) визначено, що якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Тобто, стягнення судового збору з відповідача на користь держави у разі, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору чинним цивільним процесуальним законом не передбачено.

Крім цього, відповідно до ст. 3 Закону України «Про судовий збір» за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством, справляється судовий збір.

На підставі п. 6 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях, з поміж інших, звільняються позивачі у справах про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я , та у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

У разі звільнення позивача від сплати судового збору, такий збір не може бути стягнутий з відповідача на користь держави, а компенсується за її рахунок.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за вироком суду з обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 стягнуто в рівних частках в дохід держави судовий збір в розмірі 1929,20 грн.

Оскільки потерпілий судовий збір за подання позовної заяви майнового характеру не сплачував, кримінальним процесуальним законодавством не врегульовано питання щодо стягнення судового збору при розгляді цивільного позову у кримінальному провадженні, питання щодо справлення такого збору підлягає вирішенню на підставах, визначених ст. 141 ЦПК України ( в редакції Закону України від 03.10.2017 року).

Тобто, як правильно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, судовий збір у даному кримінальному провадженні не повинен був стягуватись з обвинувачених на користь держави при ухваленні вироку.

Отже, судом першої інстанції при винесенні вироку порушені вимоги ст. ст. 128, 374 КПК України.

Крім того апеляційна скарга потерпілого в частині стягнення моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_5 в розмірі 10000 грн., не підлягають задоволенню, оскільки при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди потерпілому відповідно до роз'ясненнь, що містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року № 4, де зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з врахуванням інших обставин. Судом першої інстанції вірно враховано, що ОСОБА_5 викрадено у потерпілого ОСОБА_8 майна на незначну суму, і дане майно йому повернуто, а сума моральної шкоди, яку останній оцінює в 10000 грн., значно перевищує вартість викраденого, а також, моральна шкода жодним чином не доведена потерпілим.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 – задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 –задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та потерпілого ОСОБА_8 –не підлягають до задоволення.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - змінити, в зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про стягнення з обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в рівних частках судового збору на користь держави в розмірі 1929,20 грн.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув’язнення з 23.03.2017 року по 20.06.2017 рік, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 – залишити без змін.

Відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України, судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_18 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: