Вирок № 75517577, 26.07.2018, Ямпільський районний суд Сумської області

Справа №590/481/17

Провадження № 1-кп/590/2/18

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2018 року Ямпільський районний суд

Сумської області

в складі: головуючого судді - Бондарчук Я.П.

за участю секретаря судового засідання - Романенко О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в с-щі Ямпіль Сумської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017200000000120 від 10.03.2017 року за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Пигарівка, Середино-Будського району, Сумської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення «Пасажирський» митного поста «Хутір-Михайлівський» Сумської митниці ДФС, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 41000, депутата Середино-Будської районної ради 7 скликання, раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, -

за участю: сторони обвинувачення, прокурорів - Камчатного О.П., Муха О.О., Казімірова С.С.

за участю сторони захисту, обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника, адвоката - Молібог Ю.М.

ВСТАНОВИВ:

Обвинуваченому ОСОБА_1 пред'явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.

ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що відповідно до наказу начальника Сумської митниці ДФС № 443-о від 01.08.2016 року ОСОБА_1 призначений на посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення «Пасажирський» митного поста «Хутір-Михайлівський» Сумської митниці ДФС, у зв'язку з чим за посадою наділений організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов'язками.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_1 зобов'язаний: дотримуватися Конституції України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції та інше.

Основною метою діяльності старшого державного інспектора є здійснення митного контролю та митного оформлення товарів, предметів, транспортних засобів, валюти, цінних паперів, дорогоцінних металів та каменів, культурних цінностей, які переміщуються через митний кордон України, справляння податків, та зборів, проведення пошукової роботи в напрямку боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил, виконання інших завдань, передбачених законодавством України з питань митної справи.

Згідно посадових обов'язків ОСОБА_1, останній здійснює контроль за дотриманням суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та громадянами установленого законом порядку переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон України: здійснює митний контроль та митне оформлення товарів (у тому числі транспортних засобів особистого користування), що переміщуються через митний кордон України громадянами; здійснює перевірку документів та відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України суб'єктами ЗЕД та громадянами; проводить митний огляд (огляд товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, особистий огляд громадян).

Здійснює контроль правильності визначення митної вартості товарів, що переміщуються через митний кордон України, а також правильності країни їх походження. Окрім того, ОСОБА_1 має право затримувати та вилучати товари, транспортні засоби та документи, що переміщуються через митний кордон України з порушенням митних правил, а також транспортні засоби, що використовувались для переміщення предметів правопорушення та інше.

Таким чином, ОСОБА_1, обіймаючи зазначену посаду, згідно з вимогами ч.3 ст.18, приміткою 1 до ст.364 КК України, є службовою особою, оскільки постійно здійснює функції представника влади, а також виконує організаційно-розпорядчі обов'язки.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_1 є працівником правоохоронного органу, у зв'язку з чим він є суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення.

Проте, обіймаючи посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення «Пасажирський» митного поста «Хутір-Михайлівський» Сумської митниці ДФС ОСОБА_1, будучи працівником правоохоронного органу та представником влади, ігноруючи вимоги нормативно-правових актів, регламентуючих діяльність митниці, нехтуючи цінностями, які присягнув захищати, скоїв корупційний злочин за таких обставин.

ОСОБА_3, являючись фізичною особою підприємцем, здійснює свою діяльність у сфері продажу автозапчастин, у зв'язку з чим останній закуповує відповідні запчастини на території Російської Федерації.

Так, 02.04.2017 року ОСОБА_3 здійснював перевезення автозапчастин, а саме: фільтрів для очистки повітря та масла на автомобілі марки «ВАЗ», вартість яких не перевищує 500 євро.

У подальшому, перебуваючи у зоні митного контролю Митного поста «Хутір-Михайлівський» (м. Дружба, Ямпільський район, Сумська область) до купе №7 вагону №21 потягу сполученням «Москва-Львів», у якому перебував ОСОБА_3 зайшов ОСОБА_1. Під час спілкування, ОСОБА_3 повідомив інспектору, що здійснює перевезення автозапчастин, а саме фільтрів.

Після чого, ОСОБА_1 залишив купе та повернувся через декілька хвилин. Під час ознайомлення з наданими ОСОБА_3 документами, у ОСОБА_1 виник злочинний намір, направлений на одержання неправомірної вигоди від потерпілого, тому надалі ОСОБА_1, використовуючи свої службові повноваження, з метою незаконного збагачення, діючи з прямим умислом, направленим на отримання неправомірної вигоди повідомив ОСОБА_3 про те, що останній не надав найголовніших документів, під якими розумів неправомірну вигоду.

Немаючи наміру порушувати вимоги чинного законодавства, та не бажаючи настання для себе негативних наслідків у вигляді припинення торгівельної діяльності, розуміючи, що в разі непередання грошових коштів ОСОБА_1, останній може створити перешкоди у здійсненні процедури митного контролю та митного оформлення під час переміщення товарів через митний кордон України, ОСОБА_3 був змушений погодитись на неправомірні вимоги ОСОБА_1.

У подальшому, 02.04.2017 року ОСОБА_1, близько 00 год. 15 хвилин, перебуваючи у купе №7, вагону №21, потягу сполученням «Москва-Львів» у зоні митного контролю Митного поста «Хутір-Михайлівський» (м. Дружба, Ямпільський район, Сумська область), реалізовуючи свій злочинний умисел, одержав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у загальній сумі 100 доларів США.

За офіційним курсом гривні до іноземних валют, встановлених Національним Банком України станом на 02.04.2017 року, на момент одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди від ОСОБА_3 сумма 100 (сто) доларів США складала 2697 грн.61 коп..

Розпорядитися вказаними коштами ОСОБА_1 не встиг, оскільки одразу після їх одержання був затриманий у порядку ст.208 КПК України співробітниками правоохоронних органів, які фіксували його незаконні дії.

З метою виявлення та фіксації всіх відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та відшукання слідів злочину, 02.04.2017 року в ході проведення обшуку купе №7 вагону №21 потягу сполученням «Москва-Львів» здійснено обшук затриманого ОСОБА_1, за результатами якого виявлено та вилучено грошові кошти в загальній сумі 100 доларів США, одержані ним в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_3.

Вчиняючи вищевказане кримінальне правопорушення, ОСОБА_1 усвідомлював протиправний характер своїх дій, передбачав та бажав настання шкідливих суспільно-небезпечних наслідків, тобто скоїв злочин із прямим умислом та корисливим мотивом.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища.

Суд в ході судового розгляду відповідно до ч.ч. 6, 1, 2 ст.22 КПК України, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створював необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків. Сторони кримінального провадження мали рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Кримінальне провадження здійснювалося на основі змагальності, що передбачала самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Розглянувши матеріли кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення, дослідивши всі надані сторонами докази та провівши демонстрацію, проведених в ході досудового слідства відеозаписів, оглянувши речові докази, допитавши обвинуваченого та свідків, суд дійшов наступних висновків.

В основу пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення органом досудового розслідування покладено, показання свідків ОСОБА_3 ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, постанову про освідування особи від 01.04.2017 року; протокол освідування особи від 02.04.2017 року; протокол обшуку від 02.04.2017 року; протокол огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - коштів від 31.03.2017 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.04.2017 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 07.04.2017 року; постанова про контроль за вчиненням злочину від 30.03.2017 року №539т, клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео контроль особи від 29.03.2017 року, відео-аудіо записів фіксування процесуальних дій за допомогою технічних засобів та Ухвала апеляційного суду Сумської області від 29.03.2017 року (суддя - Філонова Ю.О.) про надання дозволу на проведення у кримінальному провадженні НСРД відносно ОСОБА_1; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 02.04.2017 року; повідомлення про підозру ОСОБА_1, посадові інструкції відносно обвинуваченого, матеріали, які вказують на службове становище обвинуваченого та його характеризують.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчинені вказаного в обвинувальному акті інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що 02.04.2017 року він, як старший державний інспектор відділу митного оформлення «Пасажирський» митного поста «Хутір-Михайлівський» Сумської митниці ДФС, здійснював митний контроль та митне оформлення товарів, що ввозяться на територію України у вагонах №№ 21 та 22 потягу №73 "Москва-Львів". У вагоні № 21 він з'ясував, що вагон № 21 є вагоном купейного типу та запитав у провідника вагону на предмет кількості пасажирів, їх віку та переміщення товарів. Провідник порадила йому звернути увагу на єдиного пасажира купе № 7. Зайшовши до купе, він побачив, що знаходиться один пасажир та на полицях розміщено 8 ящиків. Він зрозумів, що товар підлягає оподаткуванню, так як громадянин мав заповнену декларацію. Також, якщо громадянин мав заповнену декларацію, то на практиці мало місце перевищення вантажу. Зрозумівши, що товар підлягав оподаткуванню, він вирішив дослідити інші купе вагону № 21 на предмет: чи підлягають інші товари для оподаткування; чи заборонені для ввезення на територію України. Зайшовши вдруге, він запропонував громадянину пред'явити документи на товар та запитав чи перевищує вартість на товар 500 ЄВРО та (або) вага 50 кг, на що отримав позитивну відповідь, а саме, що вага перевищує 50 кг та складає 80 кг. Потім громадянин надав заповнену наперед митну декларацію, чек на весь товар, а також 100 доларів США, на його думку, для сплати мита та ПДВ. Присівши за стіл в купе для здійснення процедури митного контролю та митного оформлення контролю товару, а саме для оформлення квитанції МД-1. Також, в той день на зміні знаходилось тільки 2 квитанції МД-1 у старшого зміни ОСОБА_8 тож він почав телефонувати йому, щоб той приніс йому квитанцію. Коли він телефонував, то забігли працівники СБУ та затримали його, при цьому заподіяли тілесні ушкодження. Таким чином, перешкодили йому завершити митне оформлення та митний контроль товару, який належить ОСОБА_11. У зв'язку з тим, що він не завершив митне оформлення та оформлення митного контролю товару, він ніяких порушень не вчиняв. Він вважає, що з боку працівників СБУ відбулося провокація щодо нього. Також ОСОБА_1 пояснив, що ніяких скарг щодо дій працівників СБУ з приводу його затримання та спричинення йому тілесних ушкоджень не писав з урахуванням вказаного просив його виправдати. Крім того зазначив, що повідомлення про підозру йому вручав слідчий Муха О.О. в ізоляторі тимчасового тримання, хоча воно було підписане прокурором Сумської області Матвійчуком В.А.

Свідок ОСОБА_3 показав, що він працював фізичною особою підприємцем, з обвинуваченим ніяких стосунків не підтримував, кілька разів давав йому гроші. Так, всередині лютого 2017 року він перевозив з Російської Федерації потягом "Москва-Львів" автозапчастини, а саме фільтра. До нього в купе заходив митник ОСОБА_1 (вказані дані він прочитав на бейджеку, який був закріплений на його одязі), який в свою чергу поцікавився, що він везе. На що ОСОБА_3 йому відповів, що перевозить фільтра та надав документи на товар. ОСОБА_1 зазначив, що його товар перевищує вагу та вартість, і він буде складати адміністративний протокол та товар буде конфіскований. На його запитання, як бути з цією ситуацією, ОСОБА_1 повідомив, що з метою уникнення неприємностей йому необхідно сплати по 20 доларів США за кожну сумку (всього 5 сумок). Зважаючи на те, що на вказаний товар вже очікував покупець, він змушений був надати ОСОБА_1 кошти в сумі 100 доларів США. В подальшому, в березні 2017 року він звернувся з заявою до УСБУ в Сумській області про те, що співробітник митниці ОСОБА_1 вимагав від нього грошові кошти за безперешкодне перевезення товару. Також, ОСОБА_3 повідомив, що в березні 2017 року тим же потягом перевозив товар. Під час митного контролю до нього підходили двоє митників, а саме чоловік та жінка, однак гроші їм не давав, так як при собі не мав, на що йому сказали, щоб з ними розрахувався іншим разом. Потім з 01.04.2017 року по 02.04.2017 року він один їхав у купе потягу сполучення "Москва - Львів". При собі віз фільтра у кількості 3 коробок масляних та 5 коробок повітряних. 02.04.2017 року, прибувши на станцію, до нього прийшов ОСОБА_1, та на його запитання, що він везе, ОСОБА_3 відповів, що фільтра. Він сказав йому, щоб той почекав та коли прийде ОСОБА_24, вони все вирішать та вийшов з купе. Також, він спитав, чи заходили прикордонники, на що ОСОБА_3 відповів йому, що ні. Коли ОСОБА_1 вдруге зайшов до купе, ОСОБА_3 йому повідомив скільки товару він провозить і ОСОБА_1 йому повідомив, що запросить ОСОБА_24 і вони будуть вирішувати, що робити з оподаткуванням товару так як загальна вага товару складала 80 кг, з допустимих 50 кг. ОСОБА_3 подав декларацію і документи на товар і дістав грошові купюри, а саме купюри номіналом 50, 20, 20 та 10 доларів США. Через 2 хвилини після передачі коштів ОСОБА_1 було затримано працівниками УСБУ. Процедура митного контролю йому відома в загальних рисах, знає, що не можна провозити товару більше ніж на 500 євро. Також пояснив, що і раніше надавав митникам кошти, щоб спокійно возити товар з РФ. До СБУ із заявою вирішив звернутись так як більшу частину свого заробітку вимушений був віддавати працівникам митниці. При написанні заяви в СБУ він конкретно не зазначав, хто з митників вимагає з нього кошти. На передодні виїзду до РФ до 01.04.2017 року він зустрівся із працівниками СБУ, які вручили йому кошти, які він мав передати комусь із митників, коли буде в'їжджати в Україну. Також йому дали барсетку, в якій була вмонтована відеокамера та сказали, які саме контрольні слова необхідно вимовити аби дати працівникам СБУ сигнал, що він вже передав кошти, та затримати розмовами. Крім того, в судовому засіданні ОСОБА_3 повідомив, що йому просто дали кошти та барсетку, як кошти помічались, він не знає, також йому невідомо, чи були поняті при помітці грошей. Також йому невідомо чиї то були кошти. Зазначив, що повинен був надати кошти будь-якому митнику, а також повідомив, що надавав хабар цілеспрямовано.

Крім того, свідок ОСОБА_3 в ході судового засідання декілька разів змінював свої покази в частині призначення коштів, які надавав ОСОБА_1. Так, він спочатку повідомив, що не надавав митнику неправомірну вигоду, що він сплачував митні платежі, потім повідомив, що надавав кошти, так як віз товару більше допустимої норми за вагою. Йому було відомо, що необхідно сплатити мито та ПДВ, проте скільки саме сплатити мита йому необхідно - він не знав, а ПДВ - 20%. Порядок сплати мита йому невідомий, та й він не цікавився ним. Потім знову повідомив, що передавав кошти митнику за вказівкою працівників СБУ.

Таким чином, все вищезазначене ставить під сумнів правдивість пояснень вказаної особи, а тому до пояснень ОСОБА_3 суд відноситься критично та до уваги їх не приймає, окрім іншого, враховуючи, що вони не є конкретними та мають багато протиріч та неузгодженостей, тому вказані пояснення в основу вироку покладені бути не можуть.

В своїх поясненнях ОСОБА_3 зазначив про те, що ОСОБА_1 говорив, що необхідно покликати ОСОБА_24, яким є свідок ОСОБА_8, в якого були квитанції форми МД-1, а тому в цій частині пояснення ОСОБА_3 узгоджуються із твердженнями захисту щодо того, що від ОСОБА_3 ОСОБА_1 приймав митні платежі і мав виписати квитанцію, яка знаходилась у старшого зміни - ОСОБА_8.

Свідок ОСОБА_8 надав суду наступні пояснення, а саме: що працює старшим митним інспектором та виконує обов'язки старшого зміни у відділі митного оформлення "Пасажирський" митного посту Хутір-Михайлівський Сумської митниці ДФС. Він є старшим зміни у ОСОБА_1 З 1 на 2 квітня 2017 року він перебував на роботі. В той день на зміні перебувало 12 чи 13 осіб. Перед прибуттям потягу сполученням "Москва-Львів" він розписав відповідно до технологічної зміни вагони для перевірки митниками. Ніхто з митників до прибуття потягу не знав, хто в який вагон піде перевіряти. Особисто він пішов до 12 вагону. Коли йшов по перону, то побачив, як біжать співробітники СБУ, на запитання що трапилось йому повідомили, що радій, що ти туди не попав. Також свідок пояснив, як проходить процедура митного контролю та митного оформлення, при цьому наголосивши, що інспектори митниці мають право отримувати від громадян грошові кошти у якості митних платежів у випадках, коли вартість товару, який ввозиться на територію України перевищує 500 євро чи масу товару в 50 кг. Митник перевіряє декларацію та товарні чеки і самостійно приймає рішення про оподаткування.

При отриманні митних платежів митником заповнюється квитанція за формою МД-1. На їх зміні такі квитанції знаходиться у старшого зміни, і коли інспектору необхідна така квитанція, то він зв'язується із старшим зміни і старший зміни йому приносить цю квитанцію. Після отримання коштів вони здаються до банківської установи. Митні платежі беруться із суми, що перевищує 500 євро. У випадку, коли особа не має коштів на сплату митного платежу, то товар тимчасово зберігається на митниці. При проведенні митного контролю та митного оформлення ОСОБА_1 було затримано до оформлення квитанції МД-1, а тому йому не дали можливість доробити свою роботу і при цьому громадянин ОСОБА_3 не сплатив митні платежі і йому в цьому сприяли співробітники СБУ.

Свідок ОСОБА_4 суду пояснив, що працює начальником Сумської митниці ДФС в Сумській області. Про події затримання ОСОБА_1 дізнався з преси. Повідомив, що знає ОСОБА_1 з позитивного боку, як сумлінного та добропорядного працівника, до дисциплінарної відповідальності не притягався. ОСОБА_3 йому невідомий.

Свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що працює начальником митного посту Хутір-Михайлівський Сумської митниці ДФС. Також він повідомив, що на митному пості працюють 4 зміни по 12-13 осіб. Черговості перевірки митниками вагонів потягу не передбачено і її визначає старший зміни. При виявленні інспектором митниці факту перевезення особами товару більше допустимої норми митник повинен запропонувати особі сплатити митні платежі, у випадку відмови особи від сплати мита та податку митник має запропонувати особі здати вантаж на зберігання на склад. У випадку згоди особи на сплату митних платежів інспектор повинен виписати такій особі квитанцію по формі МД-1. При цьому платежі можна отримувати в іноземній валюті. Рішення про отримання митних платежів митником приймається самостійно. Оскільки квитанцій форми МД-1 на всіх працівників зміни не вистачає, то така квитанція зберігається у старшого зміни, і у випадку необхідності митник повідомляє старшого зміни, який приносить цю квитанцію. Щодо подій затримання ОСОБА_1 свідок пояснив, що в той час перебував на зміні, вийшовши на перон йому повідомили, що працює СБУ та не впустили до потягу. ОСОБА_1 затримали і не надали йому можливості провести процедуру митного оформлення, а тому ОСОБА_3 повіз далі свій товар.

Свідок ОСОБА_6 суду пояснив, що працює начальником відділу посту Хутір-Михайлівський Сумської митниці ДФС. Щодо обставин затримання ОСОБА_1 йому нічого невідомо. Знає ОСОБА_1 більше 10 років як сумлінного, добропорядного, відповідального працівника. Також повідомив, що на митному пості працюють 4 зміни по 12-13 осіб Щодо процедури митного контролю та митного оформлення свідок надав аналогічні пояснення як і інші працівники митниці.

Свідок ОСОБА_10 повідомив суду, що працює головним інспектором - старшим зміни № 4 - інша зміна, ніж у ОСОБА_1. Щодо обставин затримання ОСОБА_1 йому нічого невідомо. Повідомив, що по митниці була інформація, що затримали митника, не давши завершити процедуру митного оформлення, і митник не встиг виписати квитанцію.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що працює головним інспектором Сумської митниці ДФС на митному пості Хутір-Михайлівський. Йому відомо, що 02.04.2017 року на станцію прибув потяг на митний контроль і інспектора ОСОБА_1. було затримано, не давши йому завершити процедуру митного оформлення. Щодо процедури митного контролю та митного оформлення свідок надав аналогічні пояснення як і інші працівники митниці.

Свідок ОСОБА_5 суду пояснив, що працює в першій зміні інспекторів митниці і не чергував у день, коли було затримано ОСОБА_1. Також свідок пояснив процедуру митного оформлення та митного контролю, детально розповівши про допустиму норму перевезення товарів за вагою та вартістю. Також зазначив, що митники мають право приймати від осіб митні платежі і при цьому виписують митну квитанцію по формі МД-1.

Свідок ОСОБА_12 повідомив суду, що він був залучений працівниками СБУ для участі у проведенні такої дії, як вручення та помітка грошових коштів в якості понятого. Свідок сів до автомобілю співробітника СБУ, в якому був присутній і інший понятий та 2 працівника СБУ. Один співробітник СБУ відлучився щоб виготовити ксерокопії коштів, а свідок залишився в автомобілі з іншим співробітником СБУ та понятим чекати. Після його повернення грошові кошти помітили порошком, посвітили лампою та поклали в пакет. Щодо відеокамери свідку нічого не відомо. Всі учасники підписали протокол і ксерокопії купюр та розійшлись.

Свідок ОСОБА_13 показав, що з 01.04.2017 року по 02.04.2017 року працював на посаді старшого оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ в Сумській області та приймав участь у фіксації отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 на посту «Хутір-Михайлівський». В той день, він пояснив, що приймав участь в проведенні слідчих дій за відповідним дорученням, а саме при освідуванні та обшуку. Порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України під час проведення вказаних дій допущено не було. Також зазначив, що після отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди, за вказівкою його керівника, ним особисто здійснено затримання ОСОБА_1 в купе з метою недопущення можливості потрапляння предмету злочину в місця, які затрудняють процес документування та встановлення істини в справі, а також були застосовані спеціальні засоби. Після затримання проведено освідування та виявлено за допомогою лампи на долонях ОСОБА_1 світіння порошку люмінофору, а також на його одязі. Також, ним зроблено відповідні змиви у присутності понятих. Потім при обшуку було вилучено 100 доларів США (4 купюри номіналом - 50, 20, 20,10) та його верхній одяг, які належним чином були упаковані. Після проведення вказаних слідчих дій зауважень у ОСОБА_1 не надходило та в протоколі відсутні, а лише зауваження щодо його підстав затримання. Також зазначив, що затримання у відношенні ОСОБА_1 застосовано, у зв'язку з вчиненням ним опору та з метою недопущення втрати грошових коштів. Постанова про освідування ОСОБА_1 оголошувалася, при освідуванні були присутні поняті, він особисто при обшуку вилучив гроші у ОСОБА_1, крім того зазначив, що під час затримання був присутній інший працівник УСБУ України в Сумській області ОСОБА_14.

Свідок ОСОБА_14, який є оперуповноваженим служби безпеки повідомив, що він безпосередньо приймав участь у документуванні злочинної діяльності митника. Також повідомив, що він вручав грошові кошти заявнику для подальшої їх передачі будь-якій особі митниці, яка буде перевіряти ОСОБА_3, коли той буде повертатись із РФ в Україну. Постанов про контроль за вчиненням злочину було 10, так як операвтині співробітники не знали точно хто із працівників митниці буде отримувати кошти. ОСОБА_3 повідомлялось, що в сумці знаходилась відеокамера та що всі дії співробітники СБУ будуть бачити, а також, що сумка повинна знаходитись на рівні грудей. Як вмикати камеру, він ОСОБА_3 не повідомляв. ОСОБА_14 також приймав участь у першочергових діях при затриманні ОСОБА_1 таких як, освідування, обшук, затримання. До ОСОБА_1 застосовувались кайданки, так як останній чинив опір при затриманні.

Окрім допиту обвинуваченого, свідків, судом були з`ясовані обставини та здійснена перевірка їх іншими доказами, а саме досліджено документи, які долучені до матеріалів кримінального провадження, та на які вказувала сторона обвинувачення:

Із протоколу огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - коштів від 31.03.2017 року (Т.1 а.с.223-228) слідує, що старшим оперуповноваженим в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Сумській області ОСОБА_14 на виконання постанов прокурора у кримінальному провадженні від 30.03.2017 року № 535т, 536т, 537т, 538т, 539т, 540т, 541т, 542т, 543т та 544т у присутності понятих проведено зазначену слідчу дію і за її наслідками складено процесуальний документ.

Як вбачається із протоколу оперативний співробітник не зазначає, що він діє на підставі доручення, а зазначає лише 10 таємних постанов прокурора. При цьому в тексті протоколу зазначено, що кошти вручаються ОСОБА_3 і необхідні для участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій для отримання фактичних даних про одержання неправомірної вигоди службовими особами митного поста «Хутір-Михайлівський» Сумської митниці ДФС. Таким чином, призначення коштів, вручених ОСОБА_3 не зазначене. Саме посилання на участь у проведенні НСРД не дає можливості ідентифікувати, за якою процедурою ця участь має проходити, а тому не визначений спосіб використання коштів під час проведення НСРД.

Також, наявність 10-ти постанов прокурора містить елемент провокації, оскільки прокурором не визначено, хто саме з митників буде отримувати ці кошти (фактично в чиї права та свободи буде проводитись втручання). Не зазначення конкретної особи, для якої призначаються ці кошти унеможливлює перевірку судом наявності рішення прокурора про проведення НСРД відносно конкретної особи. Крім цього, відсутність зазначення особи - одержувача неправомірної вигоди не дає можливості встановити чи взагалі ці особи будуть вчиняти вимагання неправомірної вигоди, що дасть можливість взагалі проведення НСРД, оскільки в силу ч.2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

До протоколу додається: ксерокопія купюр з підписами понятих на аркуші в одному примірнику на 1 (одному) аркуші формату А4. При цьому в самому тексті протоколу йде посилання на додатки: «зразок барвника-люмінофору позначення грошових коштів від 31 березня 2017 року» для пакетів № 11. Служба безпеки України. Управління в Сумській області», «ватний тампон, за допомогою якого на грошові кошти нанесено барвник люмінофору та долучено до протоколу огляду від 31 березня 2017 року». При цьому, всупереч п.1 ч.2, ч.3 ст.105 КПК України та п.4.7., п.4.7.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні в додатках до протоколу пакети зі зразками відсутні.

Окремо слід звернути увагу, що ОСОБА_3 відповідно до протоколу залучений до проведення НСРД. Про залучення ОСОБА_3 для проведення негласних слідчих (розшукових) дій мала б бути заява самого ОСОБА_3 про надання добровільної згоди на участь у таких діях. У зв'язку з цим, відсутність такої заяви призводить до незаконності участі в проведенні всіх негласних слідчих (розшукових) діях вказаної особи, а відповідно й недопустимості доказів, отриманих в результаті проведення цих дій.

В даному випадку було порушено приписи ч.6 ст.246 КПК України про те, що за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися інші особи.

Статтею 275 КПК України визначено, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Інших випадків залучення «інших осіб» до проведення негласних слідчих (розшукових) дій чинним законом не передбачено.

Вказане кореспондується із п.п. 4.12.4 та 4.12.5 Зводу відомостей, які становлять державну таємницю, щодо наступного: відомості про факт або методи проведення НСРД та відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться чи планується проведення НСРД, розголошення яких ствроює загрозу національним інтересам і безпеці, становлять державну таємницю (Звід відомостей, що становлять державну таємницю, затверджений Наказом Служби безпеки України №440 від 12.08.2005 року).

Главою 20 КПК України визначено вичерпний перелік слідчих (розшукових) дій.

Частиною 2 ст.40 КПК України встановлено, що прокурор чи слідчий вправі доручити проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Частиною 4 ст.36 КПК України визначено, що лише прокурор уповноважений доручити проведення процесуальних дій слідчому чи органу досудового розслідування.

Протокол огляду не має будь-якого джерела доказу є слідчою дією (Глава 20, ст. ст.237 КПК України), а вручення коштів і складання протоколу - є процесуальною дією.

Оперативний працівник управління СБ України у Сумській області ОСОБА_14 має право проводити виключно конкретні слідчі дії, доручені йому слідчим або прокурором.

Відтак, чинним КПК України не передбачено право прокурора чи слідчого доручати оперативним працівникам проведення процесуальних дій, а тому з цих підстав вказаний доказ є недопустимим.

Крім того, зі змісту вищевказаного протоколу вбачається, що такий складений на виконання постанови прокурора у кримінальному провадженні від 30.03.2017 року №№ 535т, 536т, 537т, 538т, 539т, 540т, 541т, 542т, 543т та 544т, що позначені у реєстраційному номері літерою "т". Вказана обставина свідчить про наявність в цих документах грифу "таємно", що вказує на те, що мова йшла про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відтак, прокурором чи за його дорученням слідчим під час розкриття матеріалів справи не було надано захисту і обвинуваченому ОСОБА_1 документів, виготовлених прокурором під №№ 535т, 536т, 537т, 538т, 540т, 541т, 542т, 543т та 544т від 30.03.2017 року.

В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 02.04.2017 року (Т.1 а.с.218) зазначено, що старший оперуповноважений в ОСВ ВБКОЗ УСБУ в Сумській області підполковник ОСОБА_14 на виконання постанов прокурора у кримінальному провадженні від 30.03.2017 року №№ 535т, 536т, 537т, 538т, 539т, 540т, 541т, 542т, 543т та 544т склав протокол про те, що 31.03.2017 року в проміжок часу з 09 год. 30 хв. по 10 год. 23 хв. в присутності понятих оглянув та вручив ОСОБА_3 100 доларів США. Купюри помічені люмінесцентним порошком, який в ультрафіолетовому випромінюванні має світло-зелений колір, після цього вказані грошові кошти поміщені в сумку ОСОБА_3, який потягом виїхав до РФ та в ніч з 01.04.2017 року по 02.04.2017 року в ході митного контролю на станції «Хутір-Михайлівський» повинен був передати вказані кошти співробітникам Сумської митниці ДФС в якості неправомірної вигоди.

Із зазначеного не вбачається, чи дала результат слідча дія контроль за вчиненням злочину, адже вручення коштів і вирушення свідка за межі України не створює складу злочину, а про те, чи передав ОСОБА_3 співробітниками митниці неправомірну вигоду в протоколі не зазначено.

Суд вважає, що при складанні протоколу оперуповноважений ОСОБА_14 діяв на власний розсуд та за власною ініціативою, свідченням чого є відсутність у протоколі посилання на доручення слідчого чи прокурора на підставі якого діяв співробітник СБУ.

Крім зазначеного, постанови прокурора під №№ 535т, 536т, 537т, 538т, 540т, 541т, 542т, 543т та 544т від 30.03.2017 року стороні захисту не відкривались, а тому невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, у свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення (п.11 постанови Верховного суду України від 16.03.2017 року по справі № 671/463/15-к (№ 5-364кс16)). Верховний Суд України сформулював правовий висновок про те, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази (п.13 цієї постанови).

З матеріалів справи (зокрема із відеозапису дослідженому в судовому засіданні) слідує, що контроль за вчиненням злочину закінчувався відкрито затриманням обвинуваченого, тобто відкритим фіксуванням, однак всупереч вимогам ч.4 ст.271 КПК України, цей протокол не складався у присутності ОСОБА_1, а складався таємно, внаслідок чого була порушена форма кримінального процесу як основна гарантія принципу законності. Обвинувачений був позбавлений права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б в частині відкритих, відносно нього дій.

У відповідності до ч.4 ст.271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

В протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 07.04.2017 року (Т.1 а.с.176-180) вбачається, що старшим оперуповноваженим в ОВС 4 сектору ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_14 на підставі доручення старшого слідчого відділу прокуратури Сумської області Мухи О.О. №17-534т від 30.03.2017 року та Ухвали слідчого судді апеляційного суду Сумської області Філонової Ю.О. № 888т. від 29.03.2017 року про надання дозволу на проведення НСРД аудіо-, відео контролю ОСОБА_1 складено протокол про результати проведення вказаного вище заходу.

Порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється Інструкцією «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом N 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року.

Так, згідно п.3.3. Інструкції слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст.246 КПК України).

До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (п.3.4.Інструкції).

Доручення повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому ст.252 КПК України (п.3.4.2.Інструкції).

Суб'єктами, уповноваженими на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно п.1.7. Інструкції, являються: слідчі органів прокуратури (на час дії п.1 розділу XI «Перехідних положень» КПК України), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань (з дня початку його діяльності), а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, що здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

В матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які письмові доручення слідчого та/або прокурора уповноваженим оперативним підрозділам управління служби безпеки України на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які були б відкриті та надані стороні захисту для ознайомлення в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, та які б надавались суду, що також, поряд з іншими зазначеними підставами, виключає можливість використання протоколів та результатів проведення НСРД в якості допустимих доказів.

Протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження (п. 4.1.Інструкції). Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора (п. 4.5. Інструкції).

В матеріалах кримінального провадження відсутні документальні підтвердження повноважень на складання протоколів НСРД оперуповноваженим УСБУ ОСОБА_14, тобто вказана посадова особа не є особою, яка належним чином була уповноважена на складання протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії та її етапів, а відтак зазначений протокол та доданий до нього аудіо -, відео запис із за зазначених підстав не можуть бути використані в якості допустимих доказів, у зв'язку з порушенням загальних правил фіксації кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.252 КПК України - фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого, у разі необхідності долучаються додатки.

Відповідні норми відображені у ч.1 ст.266 КПК України - дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол.

Вказане свідчить, що право на дослідження інформації та її фіксації в протоколі надано виключно слідчому.

Тобто, аналіз вищевказаних норм Кримінального процесуального кодексу України вказує на те, що протокол під час досудового розслідування складається виключно слідчим, прокурором або ж співробітником оперативного підрозділу на підставі доручення слідчого чи прокурора.

При цьому, було допущено порушення вимог закону, а саме ч.3 ст.252 КПК України та п.4.2. та п.4.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні щодо періодичності складання цих протоколів та строку передачі їх прокурору (протокол переданий до прокуратури лише 10.04.2017 року, а складений 07.03.2017 року).

Пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визначено - що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормам.

Відповідно до приписів ст.458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.п 1,2 ч.1 ст.445 КПК України, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Під час ухвалення вироку в даному кримінальному провадженні суд зобов'язаний врахувати правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16, а саме: невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є окремою підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Частина 12 статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв'язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України у справі №5-237кс(15)17 від 12.10.2017 року, в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06.04.2016 року у справі № 5-2291км16, від 02.02.2016 року у справі № 5-503км16, від 06.06.2016 року у справі № 644/2287/15-к.

Правова природа спеціального слідчого експерименту полягає в створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину (закріплено визначення у п.1.12.4. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні).

Таким чином, зміст спеціального слідчого експерименту полягає в тому, що уповноважена особа, яка його проводить, вносить необхідні й достатні зміни в обстановку, у якій діє підозрюваний.

Можна виділити декілька ознак, властивих спеціальному слідчому експерименту: 1) мета його проведення, зокрема перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину; 2) об'єкт впізнання, яким виступає сам злочинець у відповідних умовах; 3) умови (обстановка), у яких він проходить; 4) відсутність ознак «провокації»; 5) проведення спеціального слідчого експерименту не впливає на мотивацію дій особи, щодо якої він проводиться, оскільки дії такої особи є самостійними; 6) можливість контролю за створеною ситуацією та керування нею з метою розкриття механізму підготовки або вчинення злочину; 7) результативність, тобто можливість затримання об'єкта експерименту на місці вчинення злочину в момент його вчинення.

Під час проведення спеціального слідчого експерименту виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, він має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді за поданням прокурора згідно з вимогами ст.ст. 246-249 КПК України. В ухвалі слідчого судді має бути названо конкретного виконавця проведення спеціального слідчого експерименту та викладено обставини, що свідчать про відсутність під час його проведення провокування особи на вчинення злочину, а також зазначено про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Зокрема, відповідно до ч.4 ст.248 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна відповідати загальним вимогам досудових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: 1) прокурора, слідчого, який звернувся з клопотанням; 2) злочин, у зв'язку із досудовим розслідуванням якого постановляється ухвала; 3) особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію; 4) вид негласної слідчої (розшукової) дії та відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо; 5) строк дії ухвали.

Як вбачається з наданих стороною обвинувачення письмових доказів, відповідні вищезазначені протоколи, доручення, постанови прокурора були направлені на тимчасове обмеження конституційних прав ОСОБА_1, оскільки стосувались реалізації в практичній площині наданих ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області повноважень проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до протоколу додатком до нього є змінний матеріальний носій інформації (флеш-карта) micro SDHC "team groop" 16 Гб, реєстраційний номер 669-т від 31.03.2017 року таємно, 1 штука.

Досліджені в судовому засіданні аудіо- та відеозаписи, що додані до протоколу негласних слідчих (розшукових) дій на носіях інформації, розпочаті не з місця, де було розпочато негласну слідчу дію, та, навіть, не із салону автомобіля, де, як зазначав суду свідок ОСОБА_17 йому надавався вже увімкнений спеціальний технічний засіб аудіо,- відеоконтролю, що не виключає того, що невстановлена під час судового розгляду особа, під контролем якої знаходився такий засіб, на власний розсуд визначала, які події будуть фіксуватися, а які - ні, а тому надані суду аудіо- та відеозаписи є вибірковими, що не відповідає вимогам КПК України щодо порядку збирання доказів.

Крім того, з вищевикладеного вбачається, що під час проведення контролю за вчиненням злочину та аудіо,- відео контролю особи для проведення негласних слідчих (розшукових) дій був залучений ОСОБА_3, який при цьому використовував спеціальний технічний засіб аудіо-, відеоконтролю, про що і сам свідок підтвердив в суді, зазначаючи на те, що такий засіб йому видавався перед виїздом до РФ, тобто задовго до зустрічі з обвинуваченим.

Згідно ст.252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів (ч.1 та ч.2).

Відповідно до п.4.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції від 16.11.2012 року за № 114/1042/516/1199/936/1687/5, протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Відповідно до ст.104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі (ч.ч. 1 та 2).

Як налогошує ч.3 ст.104 КПК України, протокол складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:місце, час проведення та назву процесуальної дії;особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім'я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; 2) описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; 3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії (ч.5 ст.104 КПК України).

Натомість, зазначений вище протокол про результати негласних слідчих (розшукових) дій вказаним вимогам не відповідають, зокрема, ОСОБА_3, який брав участь у їх проведенні, відповідні протоколи не підписував, при цьому в них немає і зазначення про те, що він відмовився це робити.

Крім того, в протоколі відсутня інформація про те, що свідок ОСОБА_3, який брав участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, заздалегідь повідомлявся про застосування технічних засобів фіксації, як і не зазначено в таких протоколах характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальних дій, умови та порядок їх використання.

Відповідно до ч.1 ст.105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.

У заключній частині протоколу зазначено про додаток до нього - носії інформації, натомість взагалі не відображені дії щодо упакування такого додатку, які повинні становити окрему складову слідчої (розшукової) дії, як й інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії, зокрема первинний носій записаної на флеш-карті аудіо-, відеоінформації та спосіб її переносу, а, отже, в силу приписів ч.2 ст.106 та ч.3 ст.104 КПК України такі відомості мали бути внесені до відповідних протоколів.

Крім того, пункт 4.7. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні за № 114/1042/516/1199/936/1687/5, встановлює, що додатки до протоколу про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію (ст. 105 КПК України).

Відповідно до ч.3 ст.105 КПК України, додатки до протоколів повинні бути належним чином упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовлені та/або вилученні таких додатків.

Натомість, як встановлено у судовому засіданні, доданий до протоколу носій інформації зазначеним вимогам не відповідає, оскільки був лише поміщений до паперового конверту, отже, він був упакований без надійного збереження, яке мало виключити можливість несанкціонованого до нього доступу, та більш того - не засвідчені підписами особи, які брали участь у виготовлені таких додатків, зокрема, свідка ОСОБА_3, який мав безпосереднє відношення до здійснення аудіо- та відеозаписів під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Такий висновок підкріплюється й тим, що за змістом ст. ст. 104-106 КПК України додаток є невід'ємною частиною протоколу, а тому упакування доданої до протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій карти повинно було бути посвідчено й підписом особи, яка брала участь у проведенні таких дій, тобто ОСОБА_3.

Вищевказане ставить під сумнів результати проведених по кримінальному провадженню негласних слідчих (розшукових) дій, у зв'язку із чим зафіксовані доданим до відповідного протоколу носієм інформації фактичні дані не відповідають критерію достовірності.

Відповідно до постанови про контроль за вчиненням злочину від 30.03.2017 року № 539т, (Т.2 а.с.29-30), клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео контроль особи від 29.03.2017 року (Т.2 а.с.32-33) та Ухвали апеляційного суду Сумської області від 29.03.2017 року (суддя - Філонова Ю.О.) про надання дозволу на проведення у кримінальному провадженні НСРД відносно ОСОБА_1 (Т.2 а.с.34-35), ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України, що відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину.

Стаття 214 КПК України встановлює, що за загальним правилом досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

У витягу з ЄРДР не зазначено, які саме посадові особи мають намір вчинити злочин, що давало можливість проводити досудове розслідування стосовно невизначеного кола осіб, які входять до структури Сумської митниці ДФС, що суперечить вимогам ст.214 КПК України, а також у витягу зазначено про вимагання неправомірної вигоди посадовими особами.

Поняття вимагання неправомірної вигоди закріплено в пункті 5 Примітки до ст.354 КК України - вимога щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Згідно з роз'ясненнями, які містяться в рішенні Конституційного Суду від 01.12.2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

Верховний Суд України у своїй постанові від 21 січня 2016 року по справі № 5-124кс15 зазначив, що таку ознаку, як вимагання хабара, може бути поставлено за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.

Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних і обов'язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

Правову позицію із цього питання Суд раніше неодноразово висловлював у постановах № 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13, 5-124кс15.

Відповідно до п.36 Рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» основні вимоги справедливості, які зазначені в статті 6 Конвенції відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокацій поліції.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який, в іншому випадку не був би вчинений (п.55 рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) від 05.02.2008 року).

Первинна правова кваліфікація злочину, який вчинено особою, або перебуває на стадії готування чи замаху, має суттєве значення для подальшого проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки законодавець в ст.246 КПК України встановив можливість проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі аудіо-, відеоконтролю у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Стороною обвинувачення не доведено обґрунтованість внесення відомостей до ЄРДР за правовою кваліфікацією ч.3 ст.368 КК України на невизначене коло осіб Сумської митниці ДФС, що дозволяло проводити під такою кваліфікацією будь - які негласні слідчі (розшукові) дій відносно всіх посадових осіб Сумської митниці ДФС, та проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_1

Порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій встановлений главою 21 КПК України. Крім того, загальні процедури організації проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні визначені Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.2 ст.246 КПК України такі негласні слідчі (розшукові) дії, як: аудіо-, відео- контроль особи (ст.260 КПК) та контроль за вчиненням злочину (ст.271 КПК) проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Як вбачається з матеріалів справи, спочатку, 10.03.2017 року, до ЄРДР було внесено відомості за ч.3 ст.368 КК України - тобто по тяжкому злочину, а в новому зміненому обвинувальному акті дії ОСОБА_1. перекваліфіковано за ч.1 ст.368 КК України - злочини середньої тяжкості, при розслідуванні якого негласні слідчі (розшукові) дії проводити неправомірно з огляду на вищевказані вимоги ст.246 КПК України.

Судом встановлено, що після першого допиту свідка ОСОБА_3 правоохоронним органом було зрозуміло, що ніякого вимагання неправомірної вигоди службовими особами Сумської митниці ДФС не проводиться, а ОСОБА_3 сам був зацікавлений возити товар з РФ та при цьому не сплачувати митних платежів. Таким чином, мала відбутись перекваліфікація кримінального правопорушення і в даному випадку НСРД не мало проводитись, так як злочин не відносився до категорії тяжких.

Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Проте, на переконання суду органами досудового розслідування було порушено вимоги зазначеної норми, а безпідставне внесення відомостей до ЄРДР за більш тяжкою статтею, необґрунтоване повідомлення ОСОБА_1 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та здійснення досудового розслідування за тяжким злочином, призвело до отримання в ході такого досудового розслідування доказів з істотним порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Оскільки у органів досудового розслідування не було підстав для внесення відомостей до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України та оголошення ОСОБА_1 підозри за цим тяжким злочином, то відповідно і відсутні були підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а тому результати всіх проведених по справі НСРД є недопустимими доказами по даному кримінальному провадженню.

Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 02.04.2017 року (Т.2 а.с.7-13) містить ряд суттєвих порушень.

Відповідно до ч.1 ст.209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

З відеозапису огляду видно, що з часу входу співробітників правоохоронних органів до купе потягу о 00 год. 22 хв. 02.04.2017 року та початку проведення слідчих дій, ОСОБА_1 не мав можливості вийти з нього, знаходячись під ефективним контролем співробітників СБ України та прокуратури Сумської області, які не дозволяли йому нікуди виходити, тримали в кайданках, що є ознакою фактичного затримання.

Стаття 42 КПК України визначає три форми отримання особою статусу підозрюваного - 1) їй у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру; 2) вона затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення; 3) щодо особи складено повідомлення про підозру, однак його не вручено внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Тобто, законодавець визначив що статус підозрюваного набувається не тільки з часу повідомлення про підозру, але й одразу ж після затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Статус підозрюваного наділяє особу певними правами та обов'язками.

Одним з таких прав є на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв'язку з відсутністю коштів на її оплату (п.3 ч.3 ст.42 КПК України).

У справі «Гриненко проти України» ЄСПЛ зазначив що неоформлене затримання особи є повним запереченням принципово важливих гарантій, що містяться в статті 5 Конвенції, і є грубим порушенням цього положення. Відсутність реєстрації такої інформації, як дата, час і місце затримання, ім'я затриманого, причини затримання і ім'я особи, яка здійснювала затримання, є несумісним з вимогою законності і самій меті статті 5 Конвенції (Menesheva v. Russia, N 59261/00, § 87, ECHR 2006-III, з подальшими посиланнями) (п.74).

Прокурором не надано доказів на підтвердження документування затримання ОСОБА_1 до моменту складення протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину - 02.04.2017 року о 00 год. 22 хв.

З вищенаведеного вбачається наявність у ОСОБА_1 статусу підозрюваного з часу фактичного затримання у купе вагону з 00 год. 22 хв. 02.04.2017 року, що дозволяло йому мати захисника, а, відповідно, прокурора чи слідчого, забезпечити його таким захисником для недопущення порушення прав, гарантованих Конституцією України та Конвенцією з прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, первинне тримання ОСОБА_1 під вартою без надання йому можливості скористатись послугами захисника являє собою грубе порушення статті 5 § 1 (с) Конвенції.

Суд вважає, що даний протокол є недопустимим доказом, так як складений з істотним порушенням прав та свобод людини.

Згідно постанови про освідування особи № 15/2-2863-17 від 01.04.2017 року (Т.1 а.с.181), винесеної начальником другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідуванням кримінальних проваджень слідчим органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області, старшим радником юстиції ОСОБА_18, було постановлено провести освідування ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_5, з метою виявлення слідів кримінального правопорушення - нашарувань спеціальної хімічної речовини, яка використовувалась для помітки грошових коштів, та доручено проведення даного освідування старшому слідчому слідчого відділу прокуратури Сумської області Мусі О.О. та співробітникам ВБКОЗ УСБУ в Сумській області

Відповідно до ч.1 ст.241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Частиною 2 зазначеної статті передбачено, що освідування здійснюється на підставі постанови прокурора. Відповідно до ч.3 ст.241 КПК України, перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред'являється постанова прокурора.

Із постанови вбачається, що ОСОБА_1 вона не пред'являлись та не оголошувалась, про що свідчить відсутність підпису особи, яка підлягала освідуванню.

Крім того, дата народження ОСОБА_1 зазначена не вірно, замість ІНФОРМАЦІЯ_1, зазначений рік народження - 1957.

Тому суд вважає, що дана постанова винесена з істотним порушенням прав та свобод людини та є недопустимим доказом на підставі ст.ст.87,89 КПК України.

Згідно протоколу освідування особи від 02.04.2017 року (Т.1 а.с.182-185) освідування ОСОБА_1 проводилось у період часу з 00:22 по 01:28 старшим слідчим СВ прокуратури Сумської області Мухою О.О. в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 та оперуповноважених ОСОБА_13 та ОСОБА_21.

Із самого протоколу вбачається, що фактично освідування проводилось оперативним співробітником ОСОБА_13. Доручення, на підставі якого можливо було б оперативному співробітнику проводити зазначену слідчу дію, не зазначається та воно взагалі відсутнє в матеріалах справи.

Відповідно до ст.86 КПК України (допустимість доказу), доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.241 КПК України чітко передбачено, що у кримінальному провадженні освідування може бути проведено виключно щодо підозрюваного, свідка чи потерпілого. Метою ж освідування перелічених вище осіб, є виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет. Юридичною підставою проведення освідування підозрюваного є відповідна постанова прокурора, прийнята в межах компетенції згідно із законом (ст.110, ч.2 ст.241 КПК України). Фактичною підставою для прийняття рішення про освідування є наявність зафіксованих у матеріалах кримінального провадження даних про те, що на тілі певної особи є особливі прикмети чи сліди злочину, виявлення чи засвідчення наявності яких має значення для кримінального провадження.

З наданої прокурором постанови про освідування особи від 01.04.2017 року вбачається, що вона прийнята ще до фактичного затримання обвинуваченого, тобто прийнята ще до того, як ОСОБА_1 набув статусу підозрюваного. З вказаного слідує, що постанова прокурора про освідування не була прийнята згідно із законом, як це передбачено ст.110 КПК України, оскільки за правилами ст.241 КПК освідування може бути проведено виключно щодо підозрюваного, свідка чи потерпілого. Крім того, у прокурора не було фактичних підстав для прийняття такого рішення, оскільки на момент винесення постанови прокурор ще навіть і не знав чи відбудеться передача грошей взагалі і кому саме з працівників митниці Судом дана постанова була визнана недопустимим доказом, оскільки вона винесена без належного урахування прокурором ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст.3,19 Конституції України, ст.ст. 2, 8, 9, 11, 94, 271 КПК України, з істотним порушенням прав та свобод людини, гарантованих Конвенцією, Конституцією та Законами України, а тому усі інші докази, здобуті завдяки та на виконання вказаної постанови прокурора від 01.04.2017 року, як отримані внаслідок порушення прав та свобод людини є також недопустимими - ст.87 ч.1 КПК України. Згідно Правил встановлення допустимості доказів - «Правило про отруєне дерево», «Правило про плоди отруєного дерева»: доказ отриманий з порушенням закону, тягне визнання недопустимими доказів отриманих на підставі чи завдяки доказу отриманому з порушенням закону.

Згідно протоколу обшуку від 02.04.2017 року (Т.1 а.с.186-191) час проведення слідчої дії з 01:29 по 03:03 в присутності понятих ОСОБА_19, ІНФОРМАЦІЯ_6, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 та ОСОБА_20 проживаючого в м. Суми та оперуповноважених ОСОБА_13 та ОСОБА_21, начальника пасажирського потягу № 77 ОСОБА_22 та ОСОБА_1.

В кінці протоколу підпис ОСОБА_1 відсутній, що свідчить про те, що вказаний учасник слідчої дії не був присутній під час її проведення, а лише зазначений в протоколі.

Зі змісту протоколу вбачається, що фактично проводився особистий обшук особи - ОСОБА_1, при цьому він перебував як затриманий. Права йому не роз'яснені, про що відсутня відповідно відмітка в протоколі.

Особистий обшук особи проводиться за правилами обшуку, передбаченими ст.233 та ст.236 КПК України. Проте, в матеріалах кримінального провадженні відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення особистого обшуку ОСОБА_1.

Із протоколу обшуку вбачається, що слідча дія проведена в купе № 7 пасажирського потягу зі сполученням «Москва-Львів», при цьому не зазначено в якому саме вагоні. В ході обшуку особи (дозвіл на який не надавалось судом) у верхньому лівому кармані форменного одягу куртки виявлено 4 купюри - долари США, номера і серії перелічені в протоколі. Також вилучені інші грошові кошти в національній валюті. Після цього купе потягу більше не обшукувалось.

Проте, як вбачається із ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 03.04.2017 року по справі № 591/1738/17 (Т.1 а.с.222) надано дозвіл на проведення обшуку в купе № 7 вагону № 21 потягу сполученням «Москва-Львів» та вилучення в ході обшуку грошових коштів.

Таким чином, слідчий провів особистий обшук особи, судового рішення про обшук особи не існувало. Слідчий звертався до суду із клопотанням про проведення обшуку в купе № 7 вагону № 21 потягу, на що отримав дозвіл суду 03.04.2017 року. Із вказаного слідує, що проведення особистого обшуку особи - ОСОБА_1, відбувалось без судового рішення, а тому отримані під час обшуку докази є такими, що отримані не у спосіб передбачений процесуальним законодавством та є недопустимими.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Пунктом 1 ч. 2 ст.170 арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до абзацу 2 ч.5 ст.171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Судом також встановлено, що на вилучені речі (гроші) під час особистого обшуку ОСОБА_1 та в подальшому арешт не накладався і рішення слідчого про визнання їх речовими доказами також в матеріалах справи і в реєстрі відсутнє.

Виходячи з положень ч.7 ст.223 КПК України при проведенні слідчих дій та негласних слідчих (розшукових) дій не слід залучати в якості понятих осіб, які, зокрема, перебувають у приятельських стосунках з працівниками правоохоронних органів та запрошуються до процесуальних дій з огляду на їх знайомство, а також осіб, які проживають на значному віддаленні від місця проведення досудового розслідування. Запрошення таких осіб може вказувати на попередню їх підготовку та зацікавленість у результатах кримінального провадження, що тягне за собою визнання отриманих за участю вказаних понятих доказів недопустимими, у зв'язку з порушенням ч.1 ст.86 КПК України.

В судових дебатах стороною захисту було вказано на незаконність вручення письмового повідомлення про підозру неуповноваженою на те особою, а саме, що підозра підписана Прокурором Сумської області Матвійчуком В.А., проте вручене повідомлення про підозру старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Сумської області Мухою О.О., в провадженні якого перебувало зазначене кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1

Прокурор, скориставшись правом репліки заперечував незаконність вказаної дії вказавши, що ані Глава 6, ані Глава 11 КПК Україна взагалі не містять жодних посилань на обов'язок керівника регіональної прокуратури саме вручати письмове повідомлення про підозру особам, вказаним у п.1 ч.1 ст.481 КПК України. Крім того, за наявності законодавчої неузгодженості визначених у Главі 22 КПК України понять «складання письмового повідомлення про підозру» і «вручення письмового повідомлення про підозру» з визначеним ст.481 КПК України поняттям «здійснення повідомлення про підозру», що письмове повідомлення про підозру перш за все є «повідомленням», а тому як будь-яке інше повинне втручатись у порядку та спосіб, встановлений Главами 6 та 11 КПК України. Тобто, наприклад, депутату місцевої ради, місцезнаходження якого невідоме, письмове повідомлення про підозру, складене з дотриманням вимог ст.481 КПК України, може бути вручене навіть листоношею. За таких обставин висновки захисту щодо наявності обов'язку вручення письмового повідомлення про підозру керівником регіональної прокуратури є щонайменше нелогічним.

При цьому, згідно зі ст.42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276 - 279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру. Однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

При цьому, ст.278 КПК України передбачено, що письмове повідомлення про підозру може бути вручене особі як слідчим, так і прокурором, а, натомість жодною нормою КПК України не передбачено обов'язок вручення особі такого повідомлення безпосередньо уповноваженою особою, яка склала чи підписала таке письмове повідомлення.

Таким чином, виходячи із наведених положень процесуального закону прокурор дійшов до висновку, що у ст.481 КПК України «здійснення письмового повідомлення» означає складання тексту письмового повідомлення про підозру правомочним прокурором. Що стосується вручення письмового повідомлення відповідній особі, то Генерального прокурора, його заступника, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міст Києва або Севастополя не зобов'язано безпосередньо здійснювати такі дії.

Вручення письмового повідомлення, як випливає з тексту ст.278 КПК України, за певних умов може здійснювати у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, тобто направлення поштою, електронною поштою, факсимільним зв'язком.

Таким чином, складання тексту повідомлення про підозру щодо осіб, вказаних у ст.480 КПК України, здійснюється уповноваженим прокурором (його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міст Києва або Севастополя), вручення ж повідомлення може здійснюватися як вказаними особами, так і слідчим, який проводить досудове розслідування, чи прокурором, який здійснює процесуальне керівництво у відповідному провадженні.

Суд, вислухавши сторони кримінального провадження, вважає, що позиція захисту щодо незаконності письмового повідомлення про підозру ОСОБА_1 відповідає нормам КПК України. Повідомлення про підозру було незаконним, та як наслідок проведення всіх подальших процесуальних дій по кримінальному провадженню також було незаконним з огляду на наступне.

В ході судового розгляду встановлено, що при проведені досудового розслідування були грубо порушені вимоги кримінального процесуального закону, що потяли за собою відповідне порушення прав обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 КПК України, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якої складено повідомлення про підозру.

В цьому випадку йдеться про особисте повідомлення про підозру, тобто безпосереднє вручення їй відповідного письмового повідомлення належною службовою особою.

Положеннями ст.480 КПК України, передбачено застосування особливого порядку кримінального провадження для певних категорій осіб.

Зокрема, до переліку таких осіб, згідно з п.6 ч.1 ст.480 КПК України, відносяться депутати місцевої ради.

Як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорюється той факт, що ОСОБА_1 є депутатом Середино-Будської районної ради Сумської області. Таким чином на нього розповсюджуються положення закону про особливий порядок кримінального провадження.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.481 КПК України, письмове повідомлення про підозру депутату місцевої ради здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

У п.1 ч.1 ст.481 КПК України передбачено, що повноваження щодо здійснення письмового повідомлення про підозру надаються Генеральному прокурору, його заступнику або керівнику регіональної прокуратури, тобто вказані конкретно визначені КПК України посадові службові особи, і цей перелік є виключним.

Чинний КПК України участь прокурора у здійсненні досудового розслідування пов'язує виключно з процесуальним керівництвом таким розслідуванням.

Зокрема, згідно з п.11 ч.2 ст.36 КПК України повідомляти про підозру у вчиненні кримінального правопорушення уповноважений лише прокурор - процесуальний керівник.

Повноваження повідомляти будь-якій особі про підозру, зокрема й депутату місцевої ради, як спеціальному суб'єкту, пов'язуються з наявністю права процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що є визначальним, а отже, первинним, оскільки випливає з необхідності нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування. Службова особа, яка не здійснює прокурорського нагляду в конкретному кримінальному провадженні, не може нести процесуальної відповідальності за наслідки своїх дій. Адже вона не допущена до матеріалів провадження, а тому не в змозі дати оцінку наявності достатніх доказів та їх обґрунтованості для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.37 КПК України прокурор здійснює повноваження в кримінальному провадженні з його початку до завершення. Їх здійснення в цьому самому провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч.ч. 4, 5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.3 ст.37 КПК України.

Перелік повноважень прокурора, що не є процесуальним керівником, на прийняття процесуальних рішень та вчинення процесуальних дій визначений у ч.ч. 4, 5 ст.36. ч.3 ст.37, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 КПК України є виключним і не може тлумачитись розширено. Оскільки серед цих повноважень немає права повідомляти про підозру особі, зокрема депутату місцевої ради, таку процесуальну дію може вчинити лише процесуальний керівник.

При цьому не можна статтю 481 КПК України вважати спеціальною щодо ч.2 ст.36 КПК України, оскільки у частині обов'язкового процесуального керівництва, як підстави для прийняття процесуального рішення та вчинення процесуальної дії у вигляді повідомлення про підозру депутату місцевої ради, ч.2 ст.36 КПК України містить приписи, які визначають первинні повноваження на повідомлення про підозру особі прокурором.

За ч.1 ст.276 КПК України, повідомлення про підозру обов'язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього Кодексу. Частина 1 ст.278 КПК України визначає суб'єктами, що повноважні повідомляти про підозру, слідчого та прокурора. Отже, вживається термін «прокурор», перелік процесуальних повноважень якого наведено саме у ст.36 КПК України, яка пов'язує право на повідомлення про підозру особі лише з процесуальним керівництвом.

Здійснення повідомлення про підозру депутату місцевої ради виключно Генеральним прокурором, його заступником або керівником регіональної прокуратури є похідним повноваженням від первинного права, що випливає з процесуального керівництва. Обмеження переліку процесуальних керівників у кримінальному провадженні, що мають право повідомляти про підозру депутатам місцевих рад, зумовлене особливим статусом останніх.

Таким чином, системний аналіз п.15 ч.1 ст.3, ст.36, ч.1 ст.276 та п.3 ч.1 ст.481 КПК України свідчить про те, що процесуальну дію у вигляді повідомлення про підозру депутату місцевої ради може вчинити лише прокурор - процесуальний керівник, котрим має бути не будь-який прокурор, визначений у п.15 ч.1 ст.3 КПК України, а тільки Генеральний прокурор, його заступник або керівник регіональної прокуратури, в даному випадку прокурор Сумської області.

Повідомлення про підозру ОСОБА_1 підписано 02.04.2017 року прокурором Сумської області Матвійчуком В.А., проте вручене повідомлення про підозру старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Сумської області Мухою О.О., в провадженні якого перебувало зазначене кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1

Зі змісту повідомлення про підозру (Т.2 а.с.41-43) вбачається, що воно лише підписане прокурором регіональної прокуратури ОСОБА_23, проте доручено вручити повідомлення про підозру депутату місцевої ради ОСОБА_1 старшому слідчому Мусі О.О..

Положення ст.481 КПК України є спеціальними щодо викладених у п.15 ч.1 ст.3 та п.11 ч.2 ст.36 КПК України лише в тому, що стосується визначення конкретних службових осіб органів прокуратури як прокурорів, що є процесуальними керівниками, повноважних здійснювати відповідну процесуальну дію.

Поняття «повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення» у діючому КПК України вживається у двох значеннях: 1) для позначення відповідного процесуального акта, складеного прокурором - процесуальним керівником або слідчим, який визначений (призначений) керівником органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні. Повідомлення про підозру як процесуальний акт має містити відомості, вичерпний перелік яких наведено у ст.277 КПК України; 2) для позначення відповідної процесуальної дії стосовно складення та вручення повідомлення особі про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Принципово важливим є те, що відповідно до положень КПК України і складання зазначеного процесуального акта, і його вручення має здійснюватися однією і тією ж особою - слідчим або прокурором - процесуальним керівником. При цьому, системний аналіз положень КПК України вказує на те, що слідчий чи прокурор, які не склали повідомлення про підозру, не наділені КПК правом вручати його.

Так, згідно з ст.277 КПК України повідомлення про підозру має містити, зокрема, такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення (п.1 абз.2 ч.1); підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення (п.8 абз.2 ч.1). Отже, ст.277 КПК України регламентує, що в обох випадках йдеться про одну й ту саму особу прокурора. Більше того, за структурою повідомлення про підозру, визначеною в Кодексі й навіть розбитою на пункти, підпис прокурора, який здійснив повідомлення про підозру, ставиться після роз'яснення прав підозрюваного (п.7 абз.2 ч.1). Тому роз'ясняти права підозрюваного має виключно прокурор, який прийняв процесуальне рішення, - склав, тобто безпосередньо здійснив, повідомлення.

При цьому, вручення повідомлення про підозру, як процесуальну дію не може вчиняти особа, яка не складала цей документ. Це також випливає із положень ч. 2 ст. 276 КПК України, за якою до осіб, котрі не наділені правом повідомляти про підозру, але мають право повідомляти права затриманій особі - підозрюваному, віднесені лише службові особи, які згідно із законом затримали таку особу. Інші випадки роз'яснення прав підозрюваного особою, котра не здійснює повідомлення, законом не передбачені.

Процесуального статусу підозрюваного (крім випадку затримання) особа набуває не після складання тексту, а лише після вручення повідомлення. Саме із цим моментом процесуальний закон пов'язується набуття особою відповідних процесуальних прав після їх роз'яснення слідчим, прокурором.

Виходячи зі змісту ст.277 КПК України, процесуальні дії щодо складення і вручення повідомлення про підозру може вчинити виключно одна й та сама службова особа, котра має відповідні процесуальні повноваження.

Прокурор Сумської області та його заступник не можуть передати такі повноваження слідчому, або іншому прокурору також через те, що згідно із ч.4 ст.22, абз.1 ч.1 ст.277, ч.1 ст.278 КПК України слідчий має право вручати складене виключно ним самим і погоджене з прокурором повідомлення про підозру.

Таким чином, наведений аналіз КПК України свідчить про те, що повідомлення про підозру депутату місцевої ради може здійснити виключно Прокурор Сумської області.

Відповідно до ч.1 ст.276 КПК України повідомлення про підозру обов'язково здійснюється в порядку, встановленому ст.278 КПК України, і складається з двох послідовних дій слідчого, прокурора: 1) складення повідомлення про підозру - процесуального акта; 2) вручення його особі, підозрюваній у вчиненні кримінального правопорушення.

Зі змісту ст.ст. 42, 277 КПК України випливає, що процесуального статусу підозрюваного (крім випадку затримання) особа набуває не після складання тексту, а лише після вручення повідомлення. Саме із цим моментом закон пов'язує набуття особою відповідних процесуальних прав після їх роз'яснення слідчим, прокурором.

Таким чином, зі місту ст.277 КПК України вбачається що, процесуальні дії щодо складення і вручення повідомлення про підозру може вчинити виключно одна й та сама службова особа, котра має відповідні процесуальні повноваження, а саме Генеральний прокурор або його заступник, але дана вимога закону органом досудового слідства не виконана.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема у п.262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду справи.

Викладені обставини свідчать про суттєве порушення прав ОСОБА_1, в першу чергу - права на захист, оскільки особливий порядок кримінального провадження є додатковою правовою гарантією дотримання прав обвинуваченого.

Крім того, недотримання положень процесуального закону при повідомленні ОСОБА_1 про підозру, слід розглядати як відсутність такого повідомлення взагалі, що унеможливлює з'ясування питання про дотримання органом досудового розслідування строків досудового розслідування, оцінки доказів з точки зору їх допустимості, як зібраних в межах строку досудового розслідування, і, відповідно, унеможливлює взагалі ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_1

Стороною захисту також наголошувалось, що відносно ОСОБА_1 мала місце провокація неправомірної вигоди та те, що свідок ОСОБА_3 виконував вказівки співробітників СБУ та прокуратури та діяв взагалі за розробленим цими органами сценарієм. Таке вбачається з того, що прокурором по кримінальному провадженню отримано 10 ухвал слідчого судді про аудіо-, відео контроль, виписано 10 постанов про контроль за вчиненням злочину на всю зміну митників, тобто, прагнучи отримати показник в роботі слідчі, прокурор та співробітники СБУ розробили план, за яким будь-хто із митників у будь-якому випадку отримав би кошти від ОСОБА_3, тим більше, що ще за 2 дні до виїзду до РФ ОСОБА_3 отримав мічені кошти. При цьому сам ОСОБА_3 досконально був обізнаний про те, що за його діями у потягу спостерігають правоохоронці, які мали затримати працівника митниці одразу ж після того, як ОСОБА_3 передасть цьому митнику мічені грошові кошти.

Обов'язок доказати відсутність підбурення покладається на обвинувачення при умові, що заяви захисту не є повністю неправдоподібними. При відсутності любого такого доказу задачею судових органів є розгляд фактів справи та прийняття необхідних заходів для виявлення істини з метою визначення, чи мало місце підбурення. У випадку встановлення, що підбурення мало місце, судові органи повинні зробити висновок відповідно до Конвенції.

Виходячи з положень частини другої статті 8 КПК України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст.9 Конституції України Конвенція є частиною національного законодавства і закріплює мінімальні гарантії в галузі прав людини, які можуть бути розширені в національному законодавстві, яке в свою чергу в силу взятих на себе Україною зобов'язань не може суперечити положенням Конвенції (стаття 19 Закону України «Про міжнародні договори» від 29.06.2004 року, стаття 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів).

Відповідно до ст.6 Конвенції гарантовано право на справедливий суд. Основні вимоги справедливості, зазначені в цій статті Конвенції відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокацій поліції (п.36 рішення Європейського Суду у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Частиною 3 ст.271 КПК передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як вбачається із пп. 133-135 рішення Європейського Суду у справі «Худобін проти Росії» всі докази отримані за допомогою провокації повинні бути виключені з доказової бази.

Провокація має місце, коли співробітники, які беруть участь в ній - будь то співробітники сил безпеки або особи, що діють за їх вказівкою, - не обмежуються переважно пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а впливають, щоб підбурювати до вчинення злочину, який інакше не було б скоєно, з тим, щоб можна було кваліфікувати злочин, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування (п. 55 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви»).

Європейським Судом вироблено двох ступеневу перевірку (тест на відмінність провокації від допустимого втручання), який складається з двох елементів:

a) матеріально-правового елементу з об'єктивним підходом, де істотним питанням є питання про те, чи обмежились представники правоохоронного органу рамками «переважно пасивної поведінки» або вийшли за них;

б) процесуального елемента, де питання полягає в тому, чи мав заявник дійсну можливість повідомити про провокацію з боку правоохоронних органів під час національного розгляду, і як національні суди відреагували на цю заяву (пп. 67-79 рішення Європейського Суду у справі «Банніков проти Росії»).

ОСОБА_1 не був залучений до кримінальної діяльності та не був схильний до вчинення кримінального правопорушення. Відсутні докази та стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_1 мав судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати його у будь-якій попередній злочинній діяльності. Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі «Таранекс проти Латвії» (пункти 61-65).

Коли таємний інформатор бере на себе ініціативу, звертається до влади з повідомленням про передбачувану схильність об'єкта до скоєння злочину, необхідна ретельна перевірка відсутності у інформатора прихованих мотивів (пункти 37-41 рішення Європейського Суду від 24 червня 2008 року у справі «Мілінієне проти Литви», № 74355/01).

Таким чином, підводячи підсумок аналізу щодо можливої провокації в даній справі, використання таємних агентів допускається за умови, що існують чіткі обмеження і гарантії, громадські інтереси не можуть виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки це тягне за собою ризик абсолютного позбавлення обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд (пп. 49, 54 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви»).

Відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в статті 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується.

Також дослідивши надані органами досудового розслідування докази по справі в їх сукупності, суд приходить до висновку, що оскільки вказаний злочин було спровоковано, отриманні внаслідок такої провокації докази є недопустимими.

Крім цього суд зазначає, що органами досудового розслідування навіть не було проведено хімічної експертизи, що не дає можливості суду з'ясувати наявність або відсутність люмінофору на грошових коштах, одязі, ватних тампонах зі змивами з долоней рук; яка хімічна речовина знаходилась на грошових коштах та на руках, одязі ОСОБА_1; чи однакова вона між собою в межах фізіко-хімічних властивостей, тобто чи мають спільну родову приналежність.

Всі без виключення, надані стороною обвинувачення докази визнані судом неналежними і недопустимими.

Суд відповідно до норм КПК України не вправі витребувати, вимагати від сторони обвинувачення будь-які інші докази, ніж ті які надані, на підтвердження винуватості особи у вчинені злочину. Суду також не дозволяється збирання, витребування доказів у кримінальному провадженні з власної ініціативи.

Європейський суд з прав людини у справі «Коробов проти України» зазначив, що стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом», чого у даному кримінальному провадженні прокурором стосовно ОСОБА_1 не здійснено.

Згідно з ч.ч. 1, 2 та 6 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Відповідно до ст.25 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них ч.2 ст.9 КПК України покладає обов'язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

При цьому завданням кримінального судочинства є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений і жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Відповідно до вимог ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості осіб у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 7 КПК України закріплені найважливіші засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Статтею 8 цього Кодексу встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципів верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

В ст.17 КПК України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Такий обов'язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР).

Крім того, суд зобов'язаний взяти до уваги роз'яснення, які містяться в п. п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, що в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При ухваленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний наданий стороною обвинувачення доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність наданих доказів з точки зору достатності та взаємного зв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до висновку що в діях обвинуваченого ОСОБА_1 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 368 КК України, оскільки в судовому засіданні не встановлені достатні та допустимі докази для доведення його винуватості в суді та вичерпано можливості їх отримати.

Враховуючи засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини (п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України), що полягають у тому, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (ч.4 ст.17 КПК України), суд вважає, що обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.368 КК України є недоведеним, а тому його необхідно виправдати.

Цивільний позов не заявлявся.

Матеріальної шкоди кримінальним правопорушенням не завдано.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Судові витрати в кримінальному провадженні відсутні

Питання щодо речових доказів належить вирішити у відповідності до ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 369 - 371, 373, 374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Запобіжний захід не обирався.

Після набрання вироком законної сили долю речових доказів вирішити наступним чином:

- грошові кошти в сумі 100 доларів США - повернути до УСБУ в Сумській області;

- грошові кошти в сумі 720 гривень, мобільний телефонон марки NOKІА, білого кольору, силіконовий чохол у якому знаходився зазначений телефон, чохол коричневого кольору із застібкою та формений одяг - куртка повернути ОСОБА_1

- зразки препарату, змиви з рук, зразки вати порошку - знищити;

- флеш-карту формату micro SDHC марки "team groop" 16 Гб, реєстраційний номер 669-т від 31.03.2017 року; флеш-накопичувач - micro sdhc 16 gb mk162793216ht016g - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Судові витрати відсутні

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Сумської області через Ямпільський районний суд Сумської області протягом 30 днів з моменту його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя Я.П. Бондарчук