Постанова № 75483550, 24.07.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/932/18 Суддя першої інстанції: Савлук Т.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б. та Кузьмишина О.М.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

за участі:

представника позивача: - ОСОБА_1,

представника відповідача: - Яцинік Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 23 травня 2018 року у справі за адміністративним позовом Громадянки Таджикистану ОСОБА_4 до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2018 року позивач - ОСОБА_4 звернулась до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві від 10.01.2018 року про примусове повернення з України громадянки Таджикістану ОСОБА_4

19 січня 2018 року Окружним адміністративним судом міста Києва (головуючий суддя Літвінова А.В.) постановлено ухвалу про відкриття провадження у справі.

29 березня 2018 року Окружним адміністративним судом міста Києва (головуючий суддя Літвінова А.В.) постановлено ухвалу про передачу адміністративної справи №826/932/18 на розгляд до Дніпровського районного суду міста Києва.

07 травня 2018 року Дніпровським районним судом міста Києва (головуючий суддя Савлук Т.В.) постановлено ухвалу про прийняття до свого провадження адміністративної справи за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 23 травня 2018 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції та ухвалити нову, якою у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що втручання у право позивача, передбачене ст.8 Конвенції, а також пов'язане з цим втручання в права та інтереси її малолітньої дитини при ухваленні відповідачем рішення про примусове повернення з України, вочевидь не є пропорційними легітимній меті забезпечення міграційної політики держави, тому наявні підстави для задоволення позову ОСОБА_4 до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України.

Колегія суддів вважає вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 10 січня 2018 року головним спеціалістом ГУ ДМС України у м. Києві ОСОБА_6 складено протокол про адміністративне правопорушення відносно громадянки Таджикистану ОСОБА_4 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Вимогами ч. 1 ст. 203 КУпАП передбачена відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.

Постановою про накладання адміністративного стягнення від 10 січня 2018 року, яка винесена першим заступником начальника ГУ ДМС України у м. Києві ОСОБА_7, на ОСОБА_4 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510 грн. в дохід держави за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, в день винесення постанови позивачем сплачено штраф у добровільному порядку.

10 січня 2018 року головним спеціалістом відділу протидії нелегальній міграції управління організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в м. Києві ОСОБА_8 прийнято рішення про примусове повернення з України громадянки Таджикистану ОСОБА_4 в країну походження та зобов'язано покинути територію України у термін до 24 січня 2017 року.

Вважаючи вказане рішення відповідача протиправним, позивач звернулась із вказаним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Пунктом 7 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч.3 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до частин 1, 3 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду-виїзду.

Рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. Згідно з частиною 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до частини 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

Вимогами ч. 1 ст. 203 КУпАП передбачена відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.

Саме за порушення вищевказаних норм законодавства, а саме - за порушення правил перебування в Україні, проживання без документів на право проживання в Україні, відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП працівником ГУДМС стосовно гр. Таджикистану ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 10.01.2018 складено протокол про адміністративне правопорушення та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу, у розмірі 510 грн.

Крім того, 10 січня 2018 року головним спеціалістом відділу протидії нелегальній міграції управління організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в м. Києві ОСОБА_8 прийнято рішення про примусове повернення з України громадянки Таджикистану ОСОБА_4 в країну походження та зобов'язано покинути територію України у термін до 24 січня 2017 року.

Згідно ст. 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Виходячи з положень частини першої статті 288 КАС України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Обґрунтовуючи підстави для скасування оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень, позивач посилається на те, що при постановлені рішення від 10 січня 2018 року уповноваженою особою не враховано сімейний стан позивача, перебування на її утриманні малолітньої дитини - доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка прибула на територію України разом з матір'ю в 2010 році, відвідувала дошкільний навчальний заклад, з 01 вересня 2014 року по теперішній час навчається в спеціалізованій школі І-ІІІ ступенів з поглибленим вивчення французької мови №110 імені Гапоненка міста Києва, на даний час позивач виховує доньку самостійно, офіційно займається підприємницькою діяльністю та є єдиним працюючим членом сім'ї.

Згідно п. 1.6 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відносини відповідача з членами його сім'ї, зокрема, дитиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст.8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення з України, не відповідає нормам законодавства, отже не буде законним.

Під час розгляду справи, представником відповідача не надано доказів асоціальної характеристики позивача.

Варто також зазначити, що таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Аналізуючи вищенаведені норми закону, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у разі прийняття повноважним органом, за наявності законодавчо визначених підстав, рішення про примусове повернення іноземця в країну походження або третю країну, можлива строкова заборона щодо подальшого в'їзду в Україну регламентується саме нормами статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки безпосередньо пов'язана з цим рішенням.

Заборона в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства на визначений законом строк є не обов'язком, а правом відповідача. Тобто, є нормою яка може бути застосована до особи з урахуванням обставин її перебування на території України, дотримання вимог законодавства України, соціальну небезпеку, тощо.

Виходячи зі змісту оспорюваного рішення повноваженою особою не зазначено жодного обґрунтування для застосування такого заходу як заборона для позивача в'їзду на територію України на три роки, тому позивачем правомірно заявлено вимоги про скасування рішення в частині, яка стосується заборони позивачу в'їзду в Україну у встановлений строк.

При оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право позивача, варто також оцінити дотримання інтересів дитини позивачки, доля якого, враховуючи його вік та становище матері, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України.

У цьому контексті, ватро також враховувати пункти 83, 84 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09), де зазначено, зокрема, що Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в'їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв'язок з матір'ю…, тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в'їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції.

У цьому контексті також необхідно врахувати статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Таким чином, Европейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що рішення про примусове повернення з України, вочевидь не є пропорційними легітимній меті забезпечення міграційної політики держави, тому приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_4 до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві - залишити без задоволення, рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 23 травня 2018 року - без змін.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 272, 310, 316, 321, 322, 328 колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві - залишити без задоволення.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 23 травня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст.328 КАС України.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: Я.Б.Глущенко

О.М.Кузьмишина