Ухвала суду № 75479953, 25.07.2018, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 159/641/17 Провадження №11-кп/773/240/18 Головуючий у 1 інстанції:Наваляний Т. Д. Категорія: ч.1 ст.190, ч.3 ст.289 КК УкраїниДоповідач: Денісов В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді - Денісова В.П.,

суддів - Філюка П.Т., Гапончука В.В.,

за участю секретаря - Гладкого В.В.,

прокурора - Ліпка О.П.,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_1,

захисника - адвоката Наконечного В.Г.,

обвинуваченого - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 12015030010001085 від 21.04.2015 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15.01.2018 про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 ст.190, ч.3 ст.289 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Кам’янець-Подільський, Хмельницької області, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, зареєстрований в АДРЕСА_1, розлучений, має на утриманні одну малолітню дитину, раніше судимий:

-вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27.02.2017 за ч.1 ч.2 ст.185, 70 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці;

-вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08.09.2017 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі, -

засуджений за ч.1 ст.190 КК України на два роки обмеження волі,

за ч.3 ст.289 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08.09.2017, та остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід обвинуваченому залишено попередній - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_3 визначено обчислювати з 08.01.2017.

Зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання час попереднього ув'язнення з 08.01.2017 до 21.06.2017 з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року N 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили, з врахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 08.05.2017 №2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Вироком вирішено долю цивільних позовів потерпілих та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 15 лютого 2015 року, перебуваючи на автозаправці «WOG», що по вул. Варшавській, 3б в м.Ковелі, Волинської області, діючи з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, повідомив ОСОБА_5 недостовірну інформацію щодо намірів придбати автомобіль марки «Toyota Camry», шляхом виплати його вартості рівними частинами щомісяця. З метою введення ОСОБА_5 в оману, використовуючи довірливі відносини, ОСОБА_3, будучи не працевлаштованим, не маючи постійного джерела доходів, передав в якості оплати автомобіля грошові кошти в сумі 2000 доларів США, що згідно з курсом НБУ складало 32300 гривень, з метою приховування дійсних намірів щодо незаконного заволодінням вказаним транспортним засобом, після чого, шляхом обману та зловживаючи довірою, отримав від ОСОБА_5 автомобіль марки «Toyota Camry», д.р.н.з. НОМЕР_2, кузов № НОМЕР_1, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на ім'я ОСОБА_6 та ключі до вказаного автомобіля. В березні 2015 року, не маючи наміру повертати вказаний автомобіль власнику, ОСОБА_3, перебуваючи на автозаправці «Окко», що в м.Луцьку по вул. Гордіюк, 1а, незаконно реалізував його ОСОБА_7, шляхом обміну на інший автомобіль з доплатою.

В подальшому з дозволу та згоди ОСОБА_3, 26.03.2015, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, без згоди та присутності власника автомобіля, приватним нотаріусом Демидівського районного нотаріального округу Рівненської області, ОСОБА_8 було посвідчено довіреність НАЕ 385298 про право користуватися та розпоряджатися вищевказаним автомобілем марки «Toyota Camry», на ОСОБА_9 від імені власника автомобіля ОСОБА_6, рукописні записи та підписи у якій від імені ОСОБА_6, згідно з висновком експерта № 447 від 29.12.2015 виконані іншою особою. Того ж дня, зазначений автомобіль «Toyota Camry», ОСОБА_9 був перереєстрований у Луцькому ВРЕР з обслуговування м. Луцька, Луцького, Рожищенського, Ківерцівського, Маневицького районів, що по вул. Підгаєцькій, 3, в м.Луцьку, на ОСОБА_10, чим ОСОБА_6 та ОСОБА_5 було спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 388800 гривень.

Крім того, ОСОБА_3, 19.12.2016, близько 23 години, перебуваючи в кафе «Брамка», що знаходиться по вул.Володимирська, 152, в м.Ковелі Волинської області, під приводом здійснення телефонного дзвінка дружині, шляхом обману і зловживання довірою ОСОБА_11, з якою був знайомий, незаконно заволодів належним їй мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J1», вартістю 2999 гривень, що знаходився в чохлі вартістю 125 гривень із сім картками операторів мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «МТС Україна», вартістю 50 гривень кожна, з грошовими коштами на рахунку в сумі 25 гривень та 21 гривня відповідно та карткою пам'яті ємністю 4Gb вартістю 200 гривень, який 20.12.2016 в 00 год. 48 хв. заставив у ломбард «Заставно-кредитний дім», розташований по вул. Сагайдачного, 6А в м. Ковель Волинської області, використовуючи особистий паспорт громадянина України серії НОМЕР_3, а отримані кошти обернув на свою користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3470 гривень.

У поданій на вирок апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3, не оспорюючи доведеності вини, правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити, призначивши менший строк покарання у виді позбавлення волі. Посилається на те, що щиро розкаявся у скоєному, сприяв розкриттю злочинів, частково визнавав свою вину, а на даний час визнає її повністю, що має бути враховано як обставину, яка пом'якшує його покарання. Крім того, просить зарахувати весь його термін попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_3 скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч.3 ст.289 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, визначити ОСОБА_3 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Згідно з вимогами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08.09.2017, та остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В решті вирок - залишити без змін. Посилається на те, що ОСОБА_3 під час судового розгляду визнав свою вину за ч.3 ст.289 КК України частково, не відшкодував спричинених збитків, а тому обставини, які б вказували на щире каяття обвинуваченого під час судового розгляду не встановлено. Крім того, ОСОБА_3 за місцем проживання характеризується посередньо, є працездатною особою, але суспільно корисною діяльністю не займається, не має джерел для існування, систематично вчиняє корисливі злочини.

У своєму запереченні обвинувачений ОСОБА_3 просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримували апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували апеляційну скаргу прокурора і просили зменшити строк покарання, міркування прокурора, який підтримував свою апеляцію і заперечував апеляцію обвинуваченого та просив ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання, представника потерпілого, який заперечив доводи апеляційних скарг і просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора до задоволення не підлягають з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про винність ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 та ч.3 ст.289 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами і ніким не оскаржуються.

Діям ОСОБА_3 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Із урахуванням наведеного, дані висновки суду першої інстанції, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не перевіряються.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії невеликої тяжкості та особливо тяжких, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Як убачається із матеріалів провадження, ОСОБА_3 щиро розкаявся у вчиненому, що є обставиною, яка пом'якшує його покарання. Він частково визнав свою вину у скоєному.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлені.

Разом з тим, місцевий суд правильно врахував те, що ОСОБА_3 посередньо характеризується, не відшкодував завданих збитків, вчинив злочини проти власності та безпеки руху і експлуатації транспорту, останній з яких відноситься до категорії особливо тяжких, у 2017 році вже засуджений за вчинення ряду аналогічних злочинів за класифікацією родового об'єкта. Така поведінка обвинуваченого свідчить про стійку схильність до вчинення злочинів та небажання ставати на шлях виправлення.

Тому врахувавши всі обставини в кримінальному провадженні, у тому числі й ті, на які посилаються прокурор та обвинувачений у своїх апеляційних скаргах, суд призначив ОСОБА_3 покарання в межах санкцій ч.1 ст.190 та ч.3 ст.289 КК України ближче до мінімального строку, і визначив остаточне покарання згідно з вимогами ч.1 ст.70 КК України, а також ч.4 ст.70 КК України, яке відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку апеляційного суду призначене ОСОБА_3 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і не є надто м'яким чи суворим.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_3 про необхідність зарахування йому всього терміну попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили є безпідставними з огляду на таке.

Так, відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Так як попереднє ув'язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_3 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правила зарахування попереднього ув'язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі), так і після, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладена в новій редакції, згідно з якою зарахування попереднього ув'язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі), місцевим судом з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК України було прийнято рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув'язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув'язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

На думку апеляційного суду закон про порядок зарахування терміну попереднього ув'язнення у строк відбування покарання (ч.5 ст.72 КК України) не є законом про кримінальну відповідальність в розумінні ч.2 ст.5 КК України. З огляду на вищенаведені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд правильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України.

Таким чином, підстав для зміни чи скасування вироку та ухвалення нового з мотивів, наведених в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 - залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15.01.2018 щодо ОСОБА_3 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_3 - в той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий:

Судді: