Ухвала суду № 75479499, 24.07.2018, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 157/3237/17 Провадження №11-кп/773/352/18 Головуючий у 1 інстанції:Гамула Б. С. Категорія: ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185 КК УкраїниДоповідач: Денісов В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді - Денісова В.П.,

суддів - Гапончука В.В., Подолюка В.А.,

за участю секретаря - Гладкого В.В.,

прокурора - Супрунюк Т.А.,

захисника - адвоката Мазурика П.А.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 12017030090000420 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та потерпілої ОСОБА_3 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_2,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з професійною технічною освітою, одружений, на утриманні одна малолітня дитина, непрацюючий, раніше судимий вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 07 квітня 2015 року за ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з визначеннням трьохрічного іспитового строку, -

засуджений за ч.1 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 07 квітня 2015 року, та остаточно визначено ОСОБА_2 до відбування 6 (шість) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_2 визначено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 до набрання вироком суду законної сили обрано домашній арешт.

Покладено на обвинуваченого ОСОБА_2 обов'язки, передбачені ст.194 КПК України, а саме:

- не залишати місце постійного проживання: житловий будинок № 16 провулок Шевченка, м. Камінь-Каширський Волинської області в період часу з 20.00 год. до 07.00 год. наступного дня, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він 11 листопада 2017 року біля 11 години, перебуваючи в магазині «Все для дому», що знаходиться по вул. Шевченка, 5, в м. Камінь-Каширському Волинської області та належить ОСОБА_3, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю продавця, таємно викрав бензопилу марки «XYUNDAI X 380» вартістю 4529 грн. 50 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Крім того, ОСОБА_2 у цей же день біля 12 години, перебуваючи в цьому ж магазині, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю продавця, повторно таємно викрав металевий водозмішувач марки «DOMINO», вартістю 470 грн. 14 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на вказану вище суму.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати його винним лише у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначити мінімальне покарання за цією нормою закону. Посилається на те, що його дії, спрямовані на таємне викрадення майна у магазині були об'єданні єдиним умислом, відбулися через незначний проміжок часу, що свідчить про те, що він вчинив один продовжуваний злочин, а тому кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України грунтується на припущеннях. Крім того, судом при призначенні покарання не враховано обставин, що пом'якшують його покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин (наявність скрутного матеріального становища, відсутність роботи). Не враховано, що потерпіла в судовому засіданні у зв'язку з відсутністю будь-яких претензій просила суд суворо не карати його.

У поданій на вирок апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_3 просить вирок суду змінити та при обранні ОСОБА_2 міри покарання врахувати пом'якшуючу обставину - добровільне відшкодування завданого збитку. Вважає, що суд безпідставно не врахував дану обставину, посилаючись на те, що викрадене майно було повернуто потерпілій зусиллями працівників поліції. У судовому засіданні вона вказувала, що обвинувачений повністю відшкодував вартість викраденої у неї бензопили, що свідчить про добровільне відшкодування обвинуваченим завданої шкоди. Також вважає, що у діях ОСОБА_2 був єдиний умисел викрасти бензопилу і водяний змішувач.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримували апеляційні скарги та просили пом'якшити покарання обвинуваченому, міркування прокурора, яка заперечувала доводи апеляційних скарг і просила вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілої підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами і ніким не оскаржуються.

Фактично не оспорюється в апеляційних скаргах й факт таємного викрадення ОСОБА_2 металевого водозмішувача марки «DOMINO» у час та місці, зазначених у вироку, натомість апелянти вважають, що дії обвинуваченого необхідно вважати продовжуваним злочином, тому кваліфікувати його дії лише за ч.1 ст.185 КК України.

Такі доводи апеляційних скарг були предметом розгляду в суді першої інстанції та були спростовані місцевим судом в оскаржуваному рішенні.

Так, місцевий суд, врахувавши, що ОСОБА_2 викрав бензопилу 11.11.2017 о 10 год. 56 хв., а водозмішувач пізніше - о 11 год. 52 хв., та в перерві між крадіжками обвинувачений відвозив будівельний клей, а потім знову повернувся до магазину, різне розташування торгових відділів, де знаходились викрадені речі, різне призначення цих речей, випадковість причин, з яких обвинувачений відвідував магазин, прийшов до обґрунтованого та правильного висновку, що крадіжка водяного змішувача - є окремим епізодом злочинного діяння, вчиненим повторно, і не може вважатись одним із епізодів продовжуваного злочину, оскільки має самостійний умисел, який виник безпосередньо перед вчиненням крадіжки водяного змішувача.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

А продовжуваний злочин, складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром. Об'єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього на міру.

Таким чином, в діях ОСОБА_2 відсутня тотожність діянь, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 і ч.2 ст.185 КК України.

Що ж стосується доводів обвинуваченого про неврахування судом обставин, що пом'якшують його покарання, позиції потерпілої, відшкодування завданих збитків, то є слушними і заслуговують на увагу.

Згідно обвинувального акту щодо ОСОБА_2, обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченого є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

А у своєму вироку суд вказав, що обставин, які пом'якшують покарання, не вбачає.

При цьому жодним чином не мотивував свого рішення, чому не визнає обставинами, які пом'якшують покарання, обставини вказані органом досудового розслідування в обвинувальному акті.

Крім того, навівши у вироку показання потерпілої ОСОБА_3, яка показала, що заподіяні збитки їй обвинуваченим відшкодовані, на суворому покаранні вона не наполягає, призначив обвинуваченому максимальні строки покарання, передбачені санкціями ч.1 і ч.2 ст.185 КК України. не мотивувавши такого свого рішення, що суперечить позиції, викладеній у п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Отже, в даному випадку місцевим судом допущено невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його тяжкості.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду щодо ОСОБА_2 на підставі п.2 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України.

При визначенні покарання відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України. апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_2 злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості, його особу, який розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочинів, відшкодував завдані збитки потерплій, яка не настоює на суворому покаранні обвинуваченого, має постійне місце проживання, за яким характеризується як особа, на яку компрометуючих даних не надходило.

При цьому судом також враховується, що вказані злочини обвинувачений вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком.

До обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого. апеляційний суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування завданої шкоди.

До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, апеляційний суд відносить рецидив злочинів.

З врахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про можливість зменшення призначеного місцевим судом покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, слід застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_2 слід визначити із застосуванням вимог ст.71 КК України.

На думку апеляційного суду таке покарання відповідатиме вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Тому апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілої слід задовольнити частково.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та потерпілої ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання - змінити.

Пом'якшити покарання ОСОБА_2:

за ч.1 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 07 квітня 2015 року, та остаточно визначити ОСОБА_2 до відбування 5 (п'ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: