Рішення № 75478238, 19.07.2018, Слов'янський міськрайонний суд Донецької області

Номер провадження 2/243/1563/2018

Номер справи 243/3623/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«19» липня 2018 року Слов'янський міськрайонний суд Донецької області у складі:

Головуючого - судді Хаустової Т.А.,

за участю:

- секретаря судового засідання - Кобець О.М.,

- позивача - ОСОБА_1,

- представника відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Алло» - Северіної К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі №4 Слов'янського міськрайонного суду Донецької області цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алло» про захист прав споживачів, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Слов'янського міськрайонного суду Донецької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алло» про захист прав споживачів, а саме: розірвання Договору купівлі-продажу телефону Аррlе іРhоnе 5S від 20 лютого 2017 року, стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Алло» на користь ОСОБА_1 вартості телефону Аррlе іРhоnе 5S, неустойки за кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки у розмірі одного відсотка вартості товару з 17 лютого 2018 року по день прийняття рішення у справі, неустойки за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) в розмірі одного відсотка вартості телефону з 04 березня 2018 року по день прийняття рішення у справі,

обґрунтовуючи свої вимоги тим, що 20 лютого 2017 року він купив у магазині «Алло», який розташований за адресою м. Слов'янськ, вул. Університетська, 45, телефон Аррlе іРhоnе 5S НК-00408701, вартістю 11767,00 грн. Гарантійний строк телефону спливає 20 лютого 2018 року.

17 лютого 2018 року телефон вийшов з ладу, тому він звернувся до магазину «Алло» в м. Слов'янськ де його придбав.

17 лютого 2018 року телефон прийняли як гарантійний. 06 березня 2018 року зателефонували робітники магазину «Алло» в м. Слов'янськ про можливість отримання відремонтованого телефону за гарантією.

З'явившись у магазині співробітники магазину 06 березня 2018 року зобов'язали його поставити підпис за отримання телефону в акті прийому-здачі зазначивши при цьому, що без підпису телефон не видають. Але при намаганні увімкнути телефон він повторно вийшов з ладу при співробітниках магазину і тоді співробітники повторно взяли телефон на ремонт.

13 квітня 2018 року на його телефон надійшло СМС- повідомлення про те, що він може отримати свій телефон.

17 квітня 2018 року він прийшов до магазину «Алло» в м. Слов'янськ для отримання відремонтованого телефону, але робітники магазину зазначили, що телефон вже не є на гарантії.

Вважає, що телефоном він не користувався, не забирав телефон, а тому датою здачі телефону у сервіс вважає 17 лютого 2018 року.

З 17 лютого 2018 року та по теперішній час телефон знаходиться у магазині «Алло».

Посилаючись на статтю 1, 4, 8, 22 Закону України «Про захист прав споживачів», просить суд розірвати Договір, укладений 20 лютого 2017 року між ним, ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Алло», код ЄДРПОУ 30012848, щодо придбання у магазині «Алло», що розташований за адресою м. Слов'янськ, вул. Університетська, 45, мобільного телефону Аррlе іРhоnе 5S НК-00408701, вартістю 11767 грн. та стягнути з Товариство з обмеженою відповідальністю «Алло» на його, ОСОБА_1, користь вартість мобільного телефону Аррlе іРhоnе 5S НК-00408701 у розмірі 11767 грн., неустойку за кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) в розмірі одного відсотка вартості товару з 17 лютого 2018 року по день прийняття рішення у справі, а також неустойку за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) в розмірі одного відсотка вартості телефону з 04 березня 2018 по день прийняття рішення у справі.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві.

В судовому засіданні представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю - Северіна К.О., яка діє на підставі Довіреності № 1 від 02 січня 2018 року, позовні вимоги ОСОБА_1 не визнала, просила суд відмовити у їх задоволенні, суду пояснила, що на момент складання позовної заяви та на даний час, телефон відповідача ОСОБА_1 знаходиться в магазині «Алло», куди його здав відповідач на ремонт. Телефон було опломбовано. Позивач відмовляється забирати телефон з магазину, пояснюючи це тим, що він не хоче більше користуватися даним телефоном.

Також у наданому Відзиві на позовну заяву зазначила, що 17 лютого 2018 року позивач звернувся в магазин ТОВ «Алло» із письмової заявою щодо проведення гарантійної діагностики мобільного телефону та заявив про недолік в мобільному телефоні.

27 лютого 2018 року згідно Висновку авторизованого сервісного центру не підтвердився заявлений недолік Позивачем, тому ремонтні роботи не проводилися. Внаслідок чого, в рамках погодженого строку в 24 календарних дня, товар був повернений Позивачу та видний під підпис 06 березня 2018 року про що свідчить Акт прийому - передачі №1037-000112 від березня 2018 року. Відповідним актом, Позивач зазначив, що не мав претензій щодо якості товару виданого після діагностики. Більш того, працівники завжди перевіряють товар після діагностики в присутності споживача, лише потім видають товар під підпис за Актом прийому-передачі.

Зі слів співробітників магазину, товар Позивач забрав та вийшов з магазину, проте через деякий час повернуся із вимогою, що нібито в телефоні заявлений недолік - «не вмикається телефон» - залишився. Тому, працівники магазину знову його прийняли на діагностику, оскільки слід було виявити причину вимкнення телефону. Можлива причина вимкнення товару - відсутність заряду в телефоні.

06 березня 2018 року Позивач, не заперечуючи підписав всі необхідні документи на повторну діагностику.

Гарантійний строк - строк, протягом якого виробник бере на себе зобов'язання про здійснення безоплатного ремонту або заміни відповідної продукції у зв'язку з введенням її в обіг (п. 5 ст. Закону України «Про захист споживачів», далі по тексту - Закон).

Відповідно до ст. 8 Закону вимоги споживача щодо розірвання договору купівлі-продажу, задовольняються не при будь-якій поломці, а у разі наявності істотного недоліку товару.

Відповідно до пункту 12 статті 1 Закону під істотним недоліком розуміється - недолік, який: робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення; виник з вини виробника (продавця виконавця); після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Таким чином законом встановлено визначення істотного недоліку, а саме: наявність, сукупність вищезазначених ознак.

Довідкою сервісного центру від 27 лютого 2018 року не виявлено істотного недоліку при першому зверненні Позивача в рамках гарантійного строку, тобто 17 лютого 2018 року.

Вимоги Позивача щодо продовження строку гарантійного строку обслуговування телефону також безпідставні, оскільки ремонт не проводився відповідно до висновку сервісного центру від 27 лютого 2018 року недолік не виявлений.

Відповідно до ч. 6. ст. 7 Закону України «Про захист прав споживачів» гарантійний строк товару продовжується на час проведення гарантійного ремонту.

Вимоги позивача щодо виплати неустойки за нібито прострочення ремонту товару, виплати неустойки за нібито ненадання обмінного фонду на час ремонту також є безпідставними, оскільки під час діагностики товару істотний недолік не виявився.

Відповідно до ч.9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» чітко визначено, що відповідні неустойки сплачуються виключно під час ремонту.

На письмову вимогу споживача на час ремонту йому надається товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов'язані створювати (мати) обмінний фонд товарів. Перелік таких товарів визначається Кабінетом Міністрів України.

За кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару».

Позивач не заявляв своїх вимог щодо надання обмінного фонду під час гарантійного обслуговування.

На момент другого звернення 06 березня 2018 року до ТОВ «Алло», строк гарантії був вичерпним. А тому, з боку ТОВ «Алло» не було жодного порушення прав споживача - Позивача щодо його прав на гарантійне обслуговування.

Просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 (а.с. 16-17).

Суд, розглянувши подані учасниками документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення справи по суті, приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алло» про захист прав споживачів не підлягають задоволенню з наступних підстав.

У статті 1 Загальної декларації прав людини проголошено, що всі люди народжуються вільними й є рівними за своєю гідністю та правами. Вони наділені розумом і совістю та повинні діяти один щодо одного в дусі братерства. Кожна людина має всі права і всі свободи, проголошені цією Декларацією, незалежно від раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного чи соціального походження, майнового, станового або іншого становища (ст. 2).

Згідно зі статтею 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, всі особи є рівними перед судами і трибуналами. Це основоположні міжнародні правові норми з питань рівності прав людини, на які орієнтується всі правові держави світу.

Конституція України закріплює основні засади правового статусу людини і громадянина в Україні, тобто ті провідні ідеї, що покладені в основу змісту й умов реалізації прав та обов'язків людини і громадянина в нашій державі. Передусім це стосується частин 1, 2 ст. 24 Конституції України, відповідно до яких: «Громадяни мають рівні« конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв і обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального поводження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками». Крім того, ч. 2 ст. 21 Конституції України закріплює засаду невідчужуваності та непорушності прав і свобод людини. Відповідно до цієї засади не допускається не тільки відчуження прав і свобод, якими людина володіє, а й обмеження їхнього змісту, створення перешкод для їх реалізації тощо. Дані положення повною мірою поширюються і на передбачені цивільно-процесуальним законом права суб'єктів цивільного провадження.

У загальному розумінні рівність перед законом означає обов'язок всіх додержуватися приписів закону, використовувати закон у своїх інтересах. Закріплення рівності перед законом як засади здійснення правосуддя в цивільних справах означає, що жодна обставина не може стати підставою для надання будь-яких привілеїв або запровадження будь-яких обмежень, що суперечать приписам цивільно-процесуального закону щодо прав і обов'язків всіх суб'єктів провадження.

У відповідності до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 12 червня 2009 року «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» « Відповідно до положень статей 55, 124 Конституції України та статті 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

У відповідності до п.п. 10,11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року « Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» «Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом ( ст. 129 Конституції) зобов'язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, з'явлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав. При вирішенні цивільних справ суд має виходити з поданих сторонами доказів.

Так, відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ст. 42 Конституції України держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності регулює Закон України від 12 травня 1991 р. № 1023-ХІІ «Про захист прав споживачів». Зазначеним Законом встановлено права споживачів, а також визначено механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Стаття 12 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом.

Суд на підставі ст. ст. 12, 13, 43, 81 ЦПК України розглядає справу у межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів, наданих сторонами. Особа, яка бере участь у справі, зобов'язана надати усі наявні у неї докази та довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказуванню підлягають обставини, що мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких виник спір.

Як встановлено в судовому засіданні і не заперечується сторонами по справі, 20 лютого 2017 року ОСОБА_1 в магазині мережі «Алло», придбав мобільний телефон Аррlе іРhоnе 5S, вартістю 11767,00. що підтверджується фіскальним чеком за № 31804 (а. с.9).

Строк гарантійного обслуговування на спірний мобільний телефон встановлено 1 рік з дати продажу товару (а.с. 8).

Пунктом 7 частини 1 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що договір це усний або письмовий правочин між споживачем та продавцем ( виконавцем) про якість, строк, ціну та інші умови, при яких реалізується продукція; підтвердження оформлення усної угоди оформлюється квитанцією, товарним чи касовим чеком, білетом, талоном чи іншими документами ( розрахунковий документ).

Відповідно до змісту ст. ст 11, 509, 526 ЦК України однією з підстав виникнення зобов'язання є договори, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. ч. 1,2 ст. 698 ЦК України за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов'язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов'язується прийняти товар і оплатити його. Договір роздрібної купівлі-продажу є публічним.

Згідно ч.ч. 1,2 ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться ( роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв»язку, медичне, готельне, банківське обслуговування, тощо). Умови публічного договору встановлюються для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Як встановлено в судовому засіданні, в момент видачі позивачеві товару, його товарний вигляд та працездатність були ретельно перевірені у присутності позивача, будь-які претензії щодо якості даного товару на момент його покупки у позивача були відсутні.

Вказані обставини в судовому засіданні позивачем не заперечувалися.

Під час гарантійного терміну використання телефон почав працювати некоректно, внаслідок чого 17 лютого 2018 року позивач здав його до магазину на гарантійний ремонт, у зв'язку з тим, що телефон Аррlе іРhоnе 5S НК-00408701, не вмикається (а.с. 10).

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк.

Разом з тим, матеріали справи містять Звіт інженера до ремонту № К4833 від 23 лютого 2018 року у якому зазначено, що за результатами діагностики несправності телефона Аррlе іРhоnе 5S не виявлено, оновлено програмне забезпечення (а.с. 9).

Також з висновку, складеного 27 лютого 2018 року сервісним центром «Рестарт», вбачається, що телефон Аррlе іРhоnе 5S, знаходиться у справному стані та його технічні характеристики відповідають нормам виробника (а.с. 19).

Відповідно до Акту прийому - передачі № 1037-000112 від 06 березня 2018 року, Товариство з обмеженою відповідальністю передало, а ОСОБА_1 прийняв телефон Аррlе іРhоnе 5S, претензій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алло» не мав, про що у акті поставив особистий підпис (а.с.21).

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач стверджує, що недолік проданого йому телефону не було усунуто, після повернення телефону з ремонту 06 березня 2018 року, він намагався увімкнути телефон при робітниках відповідача та телефон знову вийшов з ладу, тому ОСОБА_1 повторно здав його на ремонт до відповідача 06 березня 2018 року.

Висновком сервісного центру «Рестарт» від 10 квітня 2018 року, ОСОБА_1 відмовлено у проведенні гарантійного ремонту телефону Аррlе іРhоnе 5S з тих підстав, що під час оформлення гарантійного ремонту в авторизованому сервісному центрі було визначено, що термін гарантійного зобов'язання виробника завершився (а.с. 12).

В судовому засіданні встановлено та учасниками справи не оскаржується, що телефон позивачу, після повторного передання його до ремонту, повернуто не було, у зв'язку з тим, що ОСОБА_1 відмовився отримувати телефон, тому телефон на даний час знаходиться у відповідача.

Згідно позиції Верховного Суду України, викладеній в Листі від 01 лютого 2013 року "Судова практика з розгляду цивільних справ про захист прав споживачів (2009 - 2012 pp.)" законодавець у ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» розмежував товари неналежної якості на такі категорії: товари, що мають недоліки; товари, що мають істотні недоліки; фальсифіковані товари.

У відповідності до ст. 708 ЦК України та ст. 8 Закону України від 12 травня 1991 року «Про захист прав споживачів» у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати: пропорційного зменшення ціни, безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк, відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника:1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати зміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця ( виробника), товар.

Відповідно до п.5 цієї статті продавець, виробник ( підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені ч.1) зобов'язані прийняти товар неналежної якості у споживача і задовольнити його вимоги.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті Закону України «Про захист прав споживачів» в разі, коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець ( виконавець, виробник) зобов'язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції.

Таким чином, саме на споживача покладається обов'язок довести наявність істотного дефекту продукції, а тягар доказування причин виникнення недоліку товару покладений на продавця.

Відповідно ст. 708 ЦК України, яка регламентує права покупця у разі продажу йому товару неналежної якості, у разі виявлення покупцем протягом гарантійного строку або інших строків, встановлених обов'язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару, покупець має право за своїм вибором: 1) вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недолік в товару або відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою, на їх виправлення; 2) вимагати від продавця або виготовлювача заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні; 3) вимагати від продавця або виготовлювача відповідного зменшення ціни; 4) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Пунктами 3 та 5 ст. 709 ЦК України визначено, що вимога покупця про безоплатне усунення недоліків товару підлягає задоволенню продавцем або виготовлювачем протягом чотирнадцяти днів або, за домовленістю сторін, в інший строк. За кожний день прострочення продавцем або виготовлювачем усунення недоліків товару продавець сплачує покупцеві неустойку в розмірі одного відсотка вартості товару.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів», який є спеціальним Законом, що регулює відносини між споживачем та продавцем товару, споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб серед іншого мають право на належну якість продукції і саме продукцію належної якості продавець згідно з ч. 1 ст. 6 зазначеного Закону, зобов'язаний передати споживачеві.

Права споживача у разі придбання ним товару неналежної якості передбачені ст.8 Закону України «Про захист прав споживачів».

Так частиною 1 статті 8 передбачено, що у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати: пропорційного зменшення ціни; безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк, або відшкодування витрат на усунення недоліків.

У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника розірвання договору та повернення сплаченої за товар суми; вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Відповідно до пункту 12 ст.1 Закону України "Про захист прав споживачів", істотний недолік -це недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з вищенаведених ознак:

а) він взагалі не може бути усунутий;

б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів;

в) робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Відповідно до абзацу п'ятого частини першої статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника:

1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару на такий же або аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Наведеним положенням Закону України "Про захист прав споживачів" позивач оцінки не надав, не врахував, що для визнання недоліків істотними мають бути три обов'язкові ознаки (пп. 1-3) та хоча б одна із факультативних ознак (пп. а - в).

У даному випадку відсутня, як найменше одна обов'язкова ознака істотного недоліку, а саме після усунення недоліку він повинен проявлятися знову з незалежних від споживача причин (недолік у товарі взагалі не був виявлений).

Підтвердженням правильного застосування п. 12 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» є рішення (судова практика) Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 вересня 2011 року у справі № 6-5651св10, в якому зазначено, що «для визнання недоліків істотними мають бути три обов'язкові ознаки (пп. 1-3) та хоча б одна із факультативних ознак (пп. а-в)».

Якщо споживач стверджує про істотність недоліків, то як свідчить судова практика Верховного Суду України (Ухвала Верховного Суду України по справі № 6-20618св08 від 18 листопада 2009 р.) саме споживач повинен підтвердити обставину істотності недоліків у товарі.

Колегія суддів Судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в Постанові від 09 вересня 2015 року приходить до висновку, що саме на споживача покладається обов'язок довести наявність істотного дефекту продукції, а тягар доказування причин виникнення недоліку товару покладений на продавця.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звертався до продавця з вимогою про усунення недоліку придбаного товару.

Слід зазначити, що факт наявності у товарі недоліку та істотного недоліку не був встановлений, товар позивача знаходився у справному стані та відповідав усім технічним характеристикам виробника.

Ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що у разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, покупець) зобов'язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника). Якщо у висновках експертизи буде доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб, вимоги споживача не підлягають задоволенню, а споживач зобов'язаний відшкодувати продавцю (виконавцю, підприємству, яке виконує його функції) витрати на проведення експертизи. Споживач, продавець (виконавець, виробник) мають право на оскарження висновків експертизи у судовому порядку.

Тобто відповідно до даної статті обов'язок організації проведення експертизи продукції покладено на продавця. Однак вказані дії продавцем мають бути вчинені за згодою покупця та при його зверненні з приводу втрати якості продукції.

Продавець товару, за зверненням позивача, передавав придбаний ним телефон для його ремонту в сервісний центр, однак сервісний центр «Рестарт», 27 лютого 2018 року склав Висновок про те, що телефон Аррlе іРhоnе 5S, знаходиться у справному стані та його технічні характеристики відповідають нормам виробника (а.с.19) та 06 березня 2018 року телефон будо повернуто ОСОБА_1, про що свідчить Акт прийому - передачі № 1037-000112 від 06 березня 2018 року (а.с.21).

Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Так, частиною 9 статті 8 Закону України «Про захист прав споживача», передбачено, що при усуненні недоліків шляхом заміни комплектуючого виробу або складової частини товару, на які встановлено гарантійні строки, гарантійний строк на новий комплектуючий виріб і складову частину обчислюється починаючи від дня видачі споживачеві товару після ремонту.

Суд вважає безпідставними та не приймає до уваги посилання позивача ОСОБА_1 на ті підстави, що строк гарантійного обслуговування збільшується на строк перебування телефону у ремонті, оскільки відповідно до частини 6 статті 7 Закону України «Про захист прав споживача» гарантійний строк товару продовжується на час проведення гарантійного ремонту.

Разом з тим пунктом 35 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України N 506 від 11 квітня 2002 року, визначено, що закінченням терміну гарантійного ремонту вважається дата одержання споживачем товару з ремонту, про що вноситься відмітка до гарантійного талона.

Так, з матеріалів справи вбачається, що телефон Аррlе іРhоnе 5S було придбано 20 лютого 2017 року, строк гарантійного зобов'язання відповідача складає один рік, тобто діє до 20 лютого 2018 року.

ОСОБА_1 надав придбаний телефон Аррlе іРhоnе 5S на ремонт 17 лютого 2018 року, гарантійний строк якого виходить 20 лютого 2018 року, однак ремонт телефону не проводився, оскільки він знаходився у справному стані, відмітка до гарантійного талону про здійснення ремонту не вносилася, та телефону було проведено програмне забезпечення (а.с. 8), а тому суд приходить до переконання про відсутність підстав застосування вимог ч.6 ст. 7 Закону України «Про захист прав споживача» та пункту 35 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування), затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України N 506 від 11 квітня 2002 року, оскільки прилад знаходився у придатному стані та відповідав заводським характеристикам та його ремонт не проводився, а програмне оновлення телефону не може вважатися гарантійним ремонтом приладу.

Крім того відповідно до ч 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», при усуненні недоліків шляхом заміни комплектуючого виробу або складової частини товару, на які встановлено гарантійні строки, гарантійний строк на новий комплектуючий виріб і складову частину обчислюється починаючи від дня видачі споживачеві товару після ремонту.

Таким чином, строк гарантійного обслуговування ремонту телефону Аррlе іРhоnе 5S закінчився 20 лютого 2018 року, оскільки телефон не був поламаний та знаходився у справному стані, тому при повторному зверненні 06 березня 2018 року ОСОБА_1 до відповідача з вимогою відремонтувати телефон Аррlе іРhоnе 5S, він вже не перебував на гарантії, тому відмовляючи у проведенні гарантійного ремонту, відповідач не порушив права ОСОБА_1 як споживача товару на гарантійне обслуговування.

Кім того, суд вважає належним зазначити, що оновлення програмного забезпечення телефону не є гарантійним обслуговуванням, а тому посилання ОСОБА_1 на ті підстави, що телефон знаходився у ремонті до 06 березня 2018 року, тому повинен бути продовжений гарантійний строк обслуговування судом до уваги не приймаються.

Відповідно до п. 28 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України N 506 від 11 квітня 2002 року, термін виконання гарантійного ремонту узгоджується за домовленістю сторін, але не може перевищувати встановленого законодавством. За кожний день затримки усунення недоліків понад установлений термін виконавець виплачує споживачеві неустойку в розмірі 1 відсотка вартості товару.

У відповідності до п. 22 і 25 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2002 №506 «22. Технічне обслуговування Полягає у виконанні робіт, пов'язаних із забезпеченням використання товару за призначенням, його зберігання та транспортування...

25. Технічне обслуговування товару не вважається ремонтом и не може бути підставою для заміни товару».

Як вбачається з матеріалів справи, ремонт телефону за заявою позивача від 17 лютого 2018 року не було здійснено, оскільки телефон перебуває у справному стані, відповідно до Звіту сервісного центру від 27 лютого 2018 року, тобто у встановлений законом строк та повернутий позивачу 06 березня 2018 року після проведення програмного оновлення.

Відповідно до ч.9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживача», при пред'явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом чотирнадцяти днів з дати його пред'явлення або за згодою сторін в інший строк.

На письмову вимогу споживача на час ремонту йому надається (з доставкою) товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов'язані створювати (мати) обмінний фонд товарів. Перелік таких товарів визначається Кабінетом Міністрів України.

За кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.

При усуненні недоліків шляхом заміни комплектуючого виробу або складової частини товару, на які встановлено гарантійні строки, гарантійний строк на новий комплектуючий виріб і складову частину обчислюється починаючи від дня видачі споживачеві товару після ремонту.

Так в судовому засіданні встановлено та визнано учасниками справи, що Позивач не заявляв до відповідача вимог щодо надання йому на строк гарантійного ремонту товару аналогічної марки.

Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що він відмовляється забирати телефон у відповідача після повернення телефону з сервісного центру без проведення гарантійного обслуговування.

За таких обставин у позивача-споживача відсутнє передбачене ч. 9 ст. 8 ЗУ «Про захист прав споживачів» право вимагати сплату неустойку в розмірі 1 відсотка вартості товару за затримки усунення його недоліку, внаслідок відсутності зі сторони відповідача-продавця затримки усунення недоліку на вказаний строк.

Крім цього, відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право пред'явити одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а саме надати товар аналогічної марки, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Так, в порушення ч. 1 ст. 81 ЦПК України, ОСОБА_1 не надав суду переконливих доказів того, що він звертався до ТОВ «Алло» з вимогою надати йому товар аналогічної марки, відповідно до ч. 3 ст.8 Закону України «Про захист прав споживачів», на час перебування телефону Аррlе іРhоnе 5S на гарантійному ремонті.

Згідно норм законодавства України, а саме ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, встановлені законодавством, має право вимагати безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк.

При пред'явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом чотирнадцяти днів з моменту його пред'явлення або за згодою сторін в інший строк, що передбачено ч. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів».

Згідно п. 3 ч. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.

Оскільки ремонтні роботи по усуненню недоліків у товарі - телефоні Аррlе іРhоnе 5S не здійснювалися, що підтверджується Висновками сервісного центру «Рестарт» ( а.с.44), відповідно відсутні підстави для виплати позивачу неустойки за прострочений термін гарантійного ремонту товару та задоволення його позовних вимог також в цій частині.

За таких обставин суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про захист прав споживача, а саме: розірвання договору купівлі-продажу телефону, стягнення з відповідача вартості телефону Аррlе іРhоnе 5S, неустойки за кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки у розмірі одного відсотка вартості товару з 17 лютого 2018 року по день прийняття рішення у справі, неустойки за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) в розмірі одного відсотка вартості телефону з 04 березня 2018 по день прийняття рішення у справі.

Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору при подачі позову про захист прав споживачів та у задоволенні його позовних вимог відмовлено у повному обсязі, то суд приходить до переконання, судові витрати по сплаті судового збору необхідно віднести на рахунок держави.

На підставі викладеного, керуючись ст. 55 Конституції України, п. п. 10, 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року « Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», п. 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 11, 15, 708,709, ЦК України, Законом України «Про захист прав споживачів, ст. ст. 2, 13, 76, 78, 81, 89, 141, 229, 235, 259, 263, 264, 265, 268, 353, 355, 356 ЦПК України суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алло» про захист прав споживачів, а саме: розірвання Договору купівлі-продажу телефону Аррlе іРhоnе 5S від 20 лютого 2017 року, стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Алло» на користь ОСОБА_1 вартості телефону Аррlе іРhоnе 5S, неустойки за кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки у розмірі одного відсотка вартості товару з 17 лютого 2018 року по день прийняття рішення у справі, неустойки за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) в розмірі одного відсотка вартості телефону з 04 березня 2018 року по день прийняття рішення у справі - відмовити у зв'язку з відсутністю підстав.

Рішення може бути оскаржене в судову палату по цивільних справах Апеляційного суду Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційного суду Донецької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

У відповідності до п.п. 15.5 п. 15 ч. 1 Розділу ХІІІ Перехідних Положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно- телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Повний текст рішення складено 24 липня 2018 року.

Рішення ухвалено, складено і підписано в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Головуючий:

Суддя Слов'янського

міськрайонного суду Т.А. Хаустова.