Постанова № 75476455, 24.07.2018, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року Справа № 924/1256/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача-1 - публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2018р. у справі №924/1256/17 (суддя Гладій С.В.)

за позовом заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави

до відповідачів: 1) публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" (м.Хмельницький); 2) товариства з обмеженою відповідальністю "Еліз" (м. Запоріжжя)

про визнання недійсним рішення тендерного комітету ПАТ "Хмельницькобленерго", оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №ТЕ-130/1-Р, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ "Еліз";

про визнання недійсним договору поставки від 04.09.2017р. №ТЕ-130, укладеного між ПАТ "Хмельницькобленерго" та ТОВ "Еліз"

за участю представників сторін:

прокурор - Марщівська О.П;

відповідача-1 - не з'явився;

відповідача-2 - ОСОБА_1 ордер ЗП №76478 від 05.05.18р.;

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Хмельницької області звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом, в якому просить визнати недійсним рішення тендерного комітету ПАТ "Хмельницькобленерго", оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №ТЕ-130/1-Р, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ "Еліз", а також визнати недійсним договір поставки від 04.09.2017р. №ТЕ-130, укладений між ПАТ "Хмельницькобленерго" та ТОВ "Еліз".

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2018р. у справі №924/1256/17 позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, публічне акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Мотивуючи апеляційну скаргу скаржник зазначає, що ПАТ "Хмельницькобленерго" є товариством із державною часткою статутного капіталу, проте жодного відношення до коштів державного бюджету товариство немає, фінансування діяльності здійснюється виключно за рахунок власних коштів, тому висновок суду першої інстанції, що фінансування робіт за оспорюваним договором здійснювалося за рахунок коштів державного бюджету, а звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів є необґрунтованим. Скаржник зазначає, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено способу і обов'язку замовника перевіряти достовірність наданої учасником закупівлі інформації. Крім того, під час проведення процедури закупівлі, відповідно до ст. 17 ЗУ "Про публічні закупівлі", від учасників торгів вимагалось подання у складі своєї пропозиції - довідки про наявність/відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції. Так, учасником — ТОВ "Еліз" така довідка була надана, в якій чітко зазначено, що протягом останніх трьох років учасник не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п.1 ст. 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції". На думку скаржника, судом першої інстанції незаконно відхилено даний доказ, оскільки дана довідка вимагалась, наявна в складі пропозицій учасника, розміщена на офіційному сайті державних закупівель "Прозорро". Скаржник вказує, що оспорюваний договір не підпадає під норми ст. 207 ГК України, оскільки не посягає на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства. Судом першої інстанції не наведено в чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення даного договору, не зазначено, чим саме порушені права та інтереси держави у зв'язку із укладенням договору. Скаржник звертає увагу суду, що згідно оспорюваного договору товариство отримало якісну продукцію за цінами заводу-виробника (найнижчою ціновою пропозицією) та з відповідними гарантійними зобов'язаннями. Все обладнання, поставлене за даним договором, змонтоване та введене в експлуатацію й використовується згідно цільового призначення. При цьому, задоволення позову призведе до понесення товариством збитків, в тому числі державою та порушить нормальне та безперебійне електропостачання споживачів області, оскільки скаржник є невід'ємною частиною об'єднаної енергетичної системи України та відноситься до стратегічно важливих підприємств держави. Скаржник зазначає, що прокурором не було доведено, в чому саме полягає порушення або загроза порушення інтересів держави, тому суд, у зв'язку з відсутністю підстав для звернення, мав би повернути позовну заяву позивачу, згідно п. 4 ч. 5 ст. 174 ГПК України.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Еліз" надіслало до суду письмові пояснення (вх. №12862/18 від 02.05.2018р.), в яких підтримує доводи апеляційної скарги, просить її задоволити, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Прокуратура Хмельницької області надіслала до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. №14638/18 від 14.05.2018р.), в якому просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Еліз" надіслало до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. №18082/18 від 11.06.2018р.), в якому відповідач-2 просить суд скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Еліз" надіслало до суду клопотання про долучення для огляду судової практики (вх. №18518/18 від 13.06.2018р.).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.04.2018р. відкрито апеляційне провадження у справі, призначено розгляд апеляційної скарги на 15.05.2018р. об 10:00 год.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 15.05.2018р. в судовому засіданні оголошено перерву до 18.06.2018р. об 11:30 год.

Розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 18.06.2018р. №01-03/379 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі ОСОБА_2 у період з 18.06.2018р. по 27.06.2018р. включно та відповідно до статті 32 ГПК України, ст. 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у справі №924/1256/17.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.06.2018р. внесено зміни до колегії суддів у складі та визначено колегію суддів: головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.06.2018р. апеляційну скаргу прийнято до провадження у новому складі суду.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.06.2018р. відкладено розгляд апеляційної скарги на 10.07.2018р. об 11:30 год.

У зв'язку із перебуванням у відрядженні судді-члена колегії ОСОБА_3 в період з 09.07.2018р. по 10.07.2018р. судове засідання 10.07.2018р. об 11:30 год. у справі не відбулося.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.07.2018р. розгляд скарги призначено на 24.07.2018 р. об 10:30 год.

В судовому засіданні 24.07.2018р. представник відповідач-2 підтримав доводи апеляційної скарги, просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Прокурор в судовому засіданні 24.07.2018р. заперечив доводи апеляційної скарги, просить відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідач-1 не забезпечив явку повноважного представника в судове засідання 24.07.2018р., хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлявся у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представника відповідача-2 та прокурора, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як встановлено апеляційним судом, 29.07.2016р. позачерговими загальними зборами ПАТ "Хмельницькобленерго" затверджено статут публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго".

Відповідно до п.1.3 статуту засновником товариства є держава в особі Міністерства енергетики та електрифікації України.

Згідно п. 4.3 статуту товариство керується у своїй діяльності та здійснює свою діяльність на підставі Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про акціонерні товариства", інших законів та актів законодавства, цього статуту та внутрішніх документів товариства.

Товариство має право від свого імені укладати правочини, договори, угоди, контракти, набувати майнові та немайнові права, нести зобов'язання (п. 4.5 статуту).

На засіданні тендерного комітету ПАТ "Хмельницькобленерго", яке оформлено протоколом №РПЗ-15-2017 від 05.07.2017р., було вирішено вважати затвердженими зміни до 15 річного плану закупівель на товари, роботи та послуги по ПАТ "Хмельницькобленерго" на 2017р. на суму 303 361 265, 60 грн. Також, було ухвалено - секретарю комітету з конкурсних торгів, затверджені зміни безоплатно оприлюднити протягом 5 днів на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та на сайті товариства.

У серпні 2017р. було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-07-21-000805-b, замовником якого вказано ПАТ "Хмельницькобленерго". Назва предмета закупівлі трансформатори силові ТМГ, ТС(3)ГЛ в кількості 38 штук. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі зазначена 3 414 870 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 08.08.2017р.

09.08.2017р. від ТОВ "Еліз" надійшла тендерна пропозиція для підписання договору на закупівлю трансформаторів із загальною вартістю тендерної пропозиції 3 228 990 грн. До тендерної пропозиції було додано довідку про наявність/відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, у відповідності до якої було вказано, що відомості про товариство не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення. Товариство протягом останніх трьох років не притягувалося до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Також до ПАТ "Хмельницькобленерго" надійшла тендерна пропозиція для підписання договору на закупівлю трансформаторів від ПАТ "Укрелектроапарат" із загальною вартістю тендерної пропозиції 3 400 014 грн.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій №ТЕ-130/1-Р, було визнано переможною пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Еліз" із ціновою пропозицією 3 229 000 грн.

Замовником було сформовано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - товариством з обмеженою відповідальністю "Еліз".

04.09.2017р. між ПАТ "Хмельницькобленерго" (замовник) та ТОВ "Еліз" (постачальник) було укладено договір поставки №ТЕ-130, згідно п. 1.1 якого вказано, що постачальник зобов'язується поставити замовникові товар ДК 021:2015 31170000-8 трансформатори (трансформатори силові ТМГ, ТС (3) ГЛ) в асортименті, кількості та за цінами, що зазначені у специфікації, а замовник прийняти і оплатити такі товари.

Пунктом 1.2 договору передбачено кількість товарів: 38 шт.

Згідно п. 10.1 договору він набуває чинності з дати підписання його сторонами і діє до 31.03.2018р., а у частині грошових зобов'язань до повного розрахунку.

Договір підписано та скріплено печатками сторін.

Додатком №1 до договору оформлено специфікацію у відповідності до якої вказано, що загальна вартість товару становить 3 228 732 грн.

05.09.2017р. сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2017-07-21-000805-b, у відповідності до якого вказано, що учасниками процедури закупівлі були ТОВ "Еліз" з ціновою пропозицією до початку аукціону 3 350 071, 20 грн. та з ціновою пропозицією після його закінчення 3 229 000 грн., а також ПАТ "Укрелектроапарат" з ціновою пропозицією до початку аукціону 3 400 014 грн. та з ціновою пропозицією після його закінчення 3 230 000 грн. Вказано, що пропозиція ТОВ "Еліз" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 ЗУ "Про публічні закупівлі". Пропозиція ПАТ "Укрелектроапарат" не розглядалась. Датою оприлюднення повідомлення про намір укласти договір вказано 15.08.2017р. Датою укладення договору про закупівлю вказано 04.09.2017р.

На виконання умов договору поставки від 04.09.2017р. №ТЕ-130, ТОВ "Еліз" частково поставило, а ПАТ "Хмельницькобленерго" отримало трансформатори, що підтверджується видатковими накладними №1465 від 21.12.2017р., №1225 від 09.11.2017р., №1347 від 01.12.2017р., №1076 від 10.10.2017р., товарно-транспортними накладними від 09.11.2017р., 29.11.2017р. та 10.10.2017р. а також довіреностями №816 від 05.10.2017р., №878 від 31.10.2017р., №945 від 27.11.2017р., №1016 від 21.12.2017р. (т. 1, а.с. 223-229).

Згідно виписок за особовим рахунком ТОВ "Еліз", ПАТ "Хмельницькобленерго" здійснило оплату поставлених трансформаторів на загальну суму 2 465 376 грн.

На підтвердження установки та використання трансформаторів, ПАТ "Хмельницькобленерго" подано в матеріали справи акт №1 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень, листопад та грудень 2017р., також акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень, листопад та грудень 2017р., а також подано акти приймання здачі відремонтованих, реконструйованих та модернізованих об'єктів та накази про визнання об'єкта активом та введення в експлуатацію основних засобів (трансформаторів) від 17.10.2017р., від 18.10.2017р., від 01.11.2017р., від 06.11.2017р., від 20.11.2017р., від 22.11.2017р., від 27.11.2017р., від 04.12.2017р., від 06.12.2017р.від 13.12.2017р. (т. 1, а.с. 69-234).

Також, відповідачем-1 подано до матеріалів справи додаткову угоду №1 від 31.01.2018р. до договору №ТЕ-130 від 04.09.2017р., згідно п. 1 якої сторони дійшли згоди на підставі п.13.1. припинити дію договору №ТЕ-130 від 04.09.2017р. Датою розірвання договору є дата укладення цієї додаткової угоди. Додаткова угода підписана та скріплена печатками ТОВ "Еліз" та ПАТ "Хмельницькобленерго".

В матеріалах справи міститься рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України у справі №2/01-73-15 від 28.07.2015р., у відповідності до якого ТОВ "Еліз" та ТОВ "Торгівельний будинок" під час проведення торгів на закупівлю трансформаторів електричних, що проводились АК "Харківобленерго" у 2013р., погодивши свої пропозиції конкурсних торгів, з метою забезпечення перемоги ТОВ "Еліз", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Згідно з абзацом 2 ч. 2 та ч. 6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вищевказане порушення на ТОВ "Еліз" накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Предметом даного позову є вимога прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету ПАТ "Хмельницькобленерго", оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №ТЕ-130/1-Р про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ "Еліз", та визнання недійсним договору поставки від 04.09.2017р. №ТЕ-130, укладеного між замовником та учасником відкритих торгів.

Підставою для звернення прокурора з даним позовом є недотримання під час зазначеної закупівлі вимог п. 4 ч. 1 ст. 17, 27 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки відповідач-2 притягувався до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), тому він взагалі не мав права приймати участі у процедурі закупівлі. Оскільки оспорюваний договір укладений з порушенням ст. ст. 656, 669 ЦК України, ст. ст. 179, 180, 207 ГК України та ст. ст. 1, 3, 4, 17, 27 Закону України "Про публічні закупівлі", за наслідками проведення закупівлі, тому наявні підстави для визнання його недійсним.

Разом з тим, як вказує прокурор, чинним законодавством визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель, однак у них відсутні повноваження щодо звернення до суду з даним позовом. Таким чином, оскільки у даних правовідносинах відсутній орган, який має повноваження щодо звернення до господарського суду за захистом інтересів держави, що вказує на наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором в якості позивача з підстав загрози порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди стабільності роботи енергосистеми у вигляді незаконних витрат коштів.

Суд першої інстанції, встановлюючи наявність підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді, виходив з того, що прокурор обґрунтовував своє звернення порушенням спірною закупівлею та укладеним за її результатами договором, інтересів держави. Оскільки державні органи, які є уповноваженими у сфері державних закупівель, не наділені повноваженнями щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними рішення тендерного комітету та недійсними угод, укладених за результатами проведених державних закупівель, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення прокурора з даним позовом.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що ст. 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендер (торги) – це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської ОСОБА_4 Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. №3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття інтереси держави висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру".

Відтак, на думку суду, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

В даній справі, прокурор обґрунтував наявність порушення інтересів держави ст. 17, ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки відповідач-2 притягувався до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Таким чином, таке обґрунтування не є несумісним з розумінням інтересів держави, тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції мав підстави вважати, що позов має на меті захист інтересів держави.

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках, тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під виключним випадком і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

В свою чергу, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до п.1 ч.6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.05.2018р. у справі №918/323/17 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018р. у справі № 806/1000/17.

Суд апеляційної інстанції вказує, що статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до положень ч.1, 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014р., затверджено Положення "Про Державну фінансову інспекцію України", відповідно до п.1 якого Державна фінансова інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 2, 5 Положення Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Так, ч. 3 ст. 1 Положення "Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також не довів суду, що даний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави. Дані недопрацювання прокурора оцінюються судом як необґрунтованість підстав для представництва інтересів держави в суді.

Також, в матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

Отже, беручи до уваги те, що прокурором не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на прокуратуру згідно вимог ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2018р. у справі №924/1256/17 - задоволити.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2018р. у справі №924/1256/17 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

3. Стягнути з прокуратури Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код ЄДРПОУ 02911102) на користь публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" (29018, м. Хмельницький, вул. Храновського, 11-а, код ЄДРПОУ 22767506) 4800 грн. витрат зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Місцевому господарському суду видати судовий наказ.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

6. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складено 24.07.2018 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.