Ухвала суду № 75462120, 24.07.2018, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 349/517/16-к

Провадження № 11-кп/779/136/2018

Категорія ст.358 ч.4 КК України

Головуючий у 1 інстанції Лошак О. О.

Суддя-доповідач Гриновецький

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

суддів Гриновецького Б.М.,

Кукурудза Б.І., Гандзюка В.П.,

з участю секретаря Кравчук І.Я.,

прокурора Журавльова Є.Є.,

захисника Хаулуса М.М.,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянувши у кримінальному провадженні №12016090210000112 апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Рогатинського районного суду від 1.03.2018 року щодо обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і жителя АДРЕСА_1, згідно ст.89 КК України (далі ККУ) несудимий,

за ч.3 ст.191 ККУ визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч.1 ККУ та призначено покарання у виді штрафу 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади в установах усіх форм власності на один рік;

На підставі ст.74 ч.5, ст.49 ч.1 п.3 ККУ ОСОБА_4 звільнено від призначеного судом основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_2, раніше несудимого,

визнано винним та призначено покарання:

за ч.1 ст.191 ККУ у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (вісімсот п'ятдесят грн.) без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

за ч.2 ст.358 ККУ у виді штрафу в сумі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. (тисячу сімсот грн.).

за ч.4 ст.358 ККУ у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн. (шістсот вісімдесят грн.).

На підставі ч.1 ст.70 ККУ за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді штрафу в сумі 1700 грн. без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст.86 ч.2 ККУ та п."в" ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» обвинуваченого ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь Рогатинської міської ради заподіяну шкоду в сумі 24009,86 грн , з ОСОБА_5 - 72029,57 грн.

Злочини скоєно за таких обставин.

ОСОБА_4, будучи обраним з 01.03.2010 року міським головою м.Рогатина, посадовою особою органу місцевого самоврядування 4 категорії 7 рангу, 24 вересня 2014 року уклав з фізичною особою приватним підприємцем ОСОБА_5 договір на виконання підрядних робіт №60 на суму 356 500,00 грн. Відповідно до укладеного договору ОСОБА_5 зобов'язався здійснити будівництво об'єкта "Нове будівництво спортивного майданчика в м.Рогатині по вул.Т.Шевченка в районі музичної школи ім. Бориса Кудрика".

Згідно платіжних доручень №1003 від 24 вересня 2014 року на суму 20 100 грн. (кошти отримано 06 жовтня 2014 року), 10 000 грн. (кошти отримано 08 жовтня 2014 року), 10 000 грн. (кошти отримано 08 жовтня 2014 року), 20 000 грн. (кошти отримано 08 жовтня 2014 року), 20 000 грн. (кошти отримано 09 жовтня 2014 року), 10 000 грн. (кошти отримано 10 жовтня 2014 року) 16400 грн. (кошти отримано 13 жовтня 2014 року) на загальну суму 106 500,0 грн та платіжного доручення №30 від 02 лютого 2015 року на суму 175 332,76 грн. (кошти отримано 05 лютого 2015 року) Рогатинською міською радою було перераховано на банківський рахунок підприємця ОСОБА_5 №26007000010818 бюджетні кошти на загальну суму 281 832, 76 грн., які надійшли на рахунок ОСОБА_5 У подальшому, відповідно до виписки з банківського рахунка ОСОБА_5 у ПАТ "ВіЕсБанк" вказані кошти, окрім 20 000 грн., які 08 жовтня 2014 року були перераховані постачальнику як плата за купівлю матеріалів, у період часу з 24 вересня 2014 року по 31 березня 2015 року ОСОБА_5 було знято з банківського рахунку у виді готівки. ПП ОСОБА_5 взяті на себе зобов'язання щодо здійснення будівництва виконав у неповному об'ємі, роботи виконав частково. 12 листопада 2014 року ОСОБА_5 склав і підписав, після чого надав безпосередньо міському голові ОСОБА_4 на підпис завідомо підроблений офіційний документ - акт приймання виконаних будівельних робіт форми 1-КБ-2в №1 на суму 85 198,11 грн., 17 листопада 2014 року склав, підписав та надав міському голові м.Рогатина ОСОБА_4 на підпис завідомо підроблений офіційний документ акт приймання виконаних будівельних робіт форми №1 КБ -2в №1/2 на суму 196 634, 65 грн. У вказаних офіційних документах - актах приймання виконаних будівельних робіт ПП ОСОБА_5 безпідставно зазначив дані про кошти на утримання служби замовника на суму 6 742, 65 грн., що суперечить п.6.2.7.4 ДСТУ - НБД.1.1-2:2013 «Правила визначення вартості будівництва», який прийнятий і набув чинності згідно наказу Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року №293. В порушення вимог ДСТУ - НБД Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», який прийнятий та набув чинності згідно наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 27 серпня 2013 року №405, завищив розмір кошторисного прибутку і адміністративних витрат при виконанні будівельних робіт по об'єкту «Нове будівництво спортивного майданчика в м.Рогатині по вул.Шевченка в районі музичної шкоди ім.Бориса Кудрика на 1008,26 грн. Вніс відомості про завищення вартості та об'ємів робіт по влаштуванню щебеневої основи під трубопроводи по вказаному об'єкту на суму 18 791,68 грн. Крім цього, у вищезазначені акти ПП ОСОБА_5 було внесено недостовірні відомості щодо повного виконання робіт по влаштуванню одношарової основи товщиною 20 см із щебеню фракції 10-20 мм на суму 77 247, 75 грн., чим порушено п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1.2013 «Правила визначення вартості будівництва», хоча фактично роботи були виконані не в повному обсязі. Всього внаслідок порушення Державних будівельних норм ДСТУ - БД.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва» та складання завідомо підроблених офіційних документів і їх використання, ПП ОСОБА_5 було завищено вартість виконаних будівельних робіт по вищезазначеному об'єкту на загальну суму 103 790, 34 грн. Міський голова ОСОБА_4 12 листопада 2014 року та 17 листопада 2014 року підписав акти приймання виконаних будівельних робіт форми №1/КБ-2в №1 на суму 85 198,11 грн., форми 1 КБ - 2в №1/2 на суму 196634, 65 грн., які підготував ПП ОСОБА_5

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_4 за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого за ст. 191 ч.3 КК України, а у частині визнання винним ОСОБА_4 за ст. 367 ч.1 ККУ та ОСОБА_5 за ст. 191 ч.1 ККУ є незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону. Вказує, що виправдовуючи ОСОБА_4 за ст. 191 ч.3 ККУ та перекваліфіковуючи дії ОСОБА_4 з ст. 366 ч.1 КК України на ст. 367 ч.1 ККУ, суд не в повній мірі врахував законодавчо визначені відмінності між службовою недбалістю та службовим підробленням. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винуватим за ст. 191 ч.3, ст. 366 ч.1 ККУ та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади та займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності строком на 2 роки;

ОСОБА_5 визнати винуватим за ст. 191 ч.3, ст. 358 ч.2, ст. 358 ч.3, ст. 358 ч.4 ККУ та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити у виді 2 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Обвинувачений ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду в частині часткового задоволення цивільного позову в інтересах Рогатинської міської ради та стягнення з нього 24009,86 грн. заподіяної шкоди необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає зміні, оскільки його вини у заподіянні шкоди на дану суму немає, оскільки судом не було встановлено розміру чи відсоток дольової участі в заподіянні шкоди та не вказав правові підстави її стягнення. Вказує, що досудовим слідством та під час судового розгляду кримінального провадження, не було встановлено реальної кількості завезеного піску та щебеню, а також не встановлено їх вартості та не встановлено вартості роботи механізмів та людей при будівництві спортивного майданчика по вул. Шевченка в районі музичної школи в м .Рогатині. Просить поновити строк оскарження, який закінчився 30.03.2018 року, оскільки з 27 березня 2018 року по 4 квітня 2018 року він знаходився на лікуванні, що підтверджується відповідною довідкою з поліклініки, прийняти апеляційну скаргу до розгляду і відкрити по ній апеляційне провадження, вирок суду в частині задоволення позову і стягнення з нього в користь Рогатинської міської ради заподіяних збитків в сумі 24009,86 грн.змінити, яким повністю відмовити в позові позивачу про стягнення з нього заподіяних збитків.

ОСОБА_4 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій вважає останню безпідставною, оскільки вирок відносно нього ухвалений обґрунтовано з дотриманням усіх норм матеріального та процесуального права. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду в частині незаконного задоволення позову змінити та відмовити в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній інстанції:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу в частині скасування вироку через істотні процесуальні порушення та просить призначити новий судовий розгляд;

- обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу, заперечивши проти апеляційної скарги прокурора та просив її відхилити.

З'ясувавши обставини справи, обговоривши доводи й мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд, якщо встановлені істотні процесуальні порушення, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Згідно ст. 374 КПК України вирок суду в частині формулювання фабули встановленого обвинувачення має узгоджуватися з дослідженими доказами і не повинна містити формулювань, які ставлять під сумнів кваліфікацію дій обвинуваченого.

Як слідує із вступної та мотивувальної частин вироку в ньому не розкрито фабули об'єктивної сторони службової недбалості ОСОБА_4, а саме в чому воно проявилося, які службові обов'язки не дотримано, не визначена конкретна сума істотної шкоди, яка є обов'язковою ознакою диспозиції ст. 367 ККУ.

Такі упущення є істотною суперечністю вироку, що ставить під сумнів висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4

Вказані суперечності вироку перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення. Вони є підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду.

Підлягає скасуванню вирок з направлення справи на новий судовий розгляд і в частині обвинувачення ОСОБА_5, оскільки його обвинувачення прямо пов'язане із обвинуваченням ОСОБА_4

При новому судовому розгляді суду слід належно дослідити всі обставини події, дати правильну оцінку доказам та врахувати апеляційні доводи апелянтів та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 407, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та прокурора задовольнити частково, вирок Рогатинського районного суду від 1.03.2018 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції..

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: Б.М. Гриновецький

Б.І. Кукурудз

В.П. Гандзюк

Згідно з оригіналом:

Суддя Б.М. Гриновецький