Постанова № 75453432, 18.07.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/2719/16 Суддя (судді) першої інстанції: Катющенко В.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

Суддів: Епель О.В.,

Федотова І.В.,

при секретарі: Мідянці А.А.,

за участю:

позивача ОСОБА_3,

представника позивача ОСОБА_4.,

представника відповідача-1 ОСОБА_5,

представника відповідача-2 ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 17 квітня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Прокуратури міста Києва, Генеральної прокуратури України про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з даним позовом, в якому (з урахуванням заяви про зміну предмету адміністративного позову) просив:

- визнати протиправними дії прокуратури м. Києва щодо його звільнення;

- визнати нечинним та скасувати наказ в.о. прокурора м. Києва Валендюка О.С. № 53к від 18.01.2016 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з займаної посади;

- визнати нечинним та скасувати наказ в.о. Генерального прокурора України Севрука Ю.Г. № 3дк від 27.01.2016 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з займаної посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 та органів прокуратури з позбавленням класного чину "радник юстиції";

- зобов'язати прокуратуру міста Києва поновити його на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 з моменту звільнення та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- зобов'язати Генеральну прокуратуру України повернути йому класний чин "радник юстиції", присвоєний наказом Генерального прокурора України № 580к від 24.07.2008.

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 17 квітня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати та задовольнити позов.

На апеляційну скаргу відповідачами подано відзиви, в яких вони просять апеляційну скаргу відхилити, залишивши рішення суду без змін.

В судовому засіданні позивач та його представник доводи апеляційної скарги підтримали і просили її задовольнити, в той час, як представники відповідачів проти цього заперечували, просили залишити без змін рішення суду першої інстанції, вважаючи свої дії правомірними.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Як установлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_3 працював на різних посадах в органах прокуратури з 1997 року, з 2013 року обіймав посаду старшого прокурора прокуратури Подільського району міста Києва, а наказом прокурора міста Києва від 23.03.2015 № 802к його переведено на посаду заступника прокурора Подільського району міста Києва (т.1 а.с. 31).

Відповідно до наказу в.о. прокурора міста Києва від 14.12.2015 №4463к на підставі статті 11, пункту 1 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» ОСОБА_3 призначено на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 м. Києва з 15.12.2015, звільнивши з посади заступника прокурора Подільського району міста Києва (т 1 а.с. 32).

У зв'язку з надходженням до прокуратури міста Києва інформації про вимагання та отримання заступником прокурора Подільського району міста Києва ОСОБА_3 неправомірної вигоди від громадянина за непритягнення його до кримінальної відповідальності, наказом в.о. прокурора міста Києва від 01.12.2015 № 117 стосовно позивача призначено службове розслідування (т.1 а.с. 42-43).

Крім того, наказом в.о.прокурора міста Києва від 07.12.2015 № 4020к ОСОБА_3 відсторонено від виконання обов'язків заступника прокурора Подільського району міста Києва на час проведення службового розслідування (т.1 а.с. 46).

15.01.2016 в.о.прокурора міста Києва затверджено висновок службового розслідування, яким рекомендовано за порушення Присяги працівника прокуратури, вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, притягнути ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з органів прокуратури (т.1 а.с. 163-171).

У висновку службового розслідування зазначено, що слідчим управлінням прокуратури Київської області 13.10.2015 розпочато кримінальне провадження № 42015110000000482 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, за фактом вимагання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди за непритягнення його брата ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності. За результатами досудового розслідування 01.12.2015 ОСОБА_3 повідомлено про підозру у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив одержання неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого йому службового становища, вчинену за попередньою змовою групою осіб, поєднану з вимаганням неправомірної вигоди в особливо великому розмірі.

В подальшому, наказом в.о.прокурора міста Києва від 18.01.2016 № 53к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на підставі ч.1.ст.8, п. 5 ст. 9, ст..11 Дисциплінарного статуту прокуратури України звільнено прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 м. Києва радника юстиції ОСОБА_3 за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури (т.1 а.с. 8-9).

Відповідно до наказу в.о.Генерального прокурора України від 27.01.2016 № 3дк «Про зміну наказу виконувача обов'язків прокурора міста Києва від 18.01.2016 № 53к» змінено пункт 1 наказу в.о.прокурора міста Києва від 18.01.2016 № 53к: «Вважати прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 м. Києва радника юстиції ОСОБА_3 звільненим з займаної посади та з органів прокуратури за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і викликають сумніви у його об'єктивності та неупередженості, чесності та непідкупності органів прокуратури, з позбавленням класного чину «радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 24.07.2008 № 580к» на підставі п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», ч. 1 ст. 8, п. 6 ст. 9, ст. ст. 10, 11, 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України та п. 10 Положення про класні чини працівників прокуратури України (т.1 а.с. 175-176).

Вважаючи такі дії та рішення відповідачів протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч.1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відмовляючи у задоволені адміністративного позову, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність дій та рішень відповідачів як суб'єктів владних повноважень, оскільки позивача звільнено, саме, за порушення Присяги, а не за вчинення кримінального злочину за відсутності відповідного вироку.

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 р. № 1796-XII (далі - Дисциплінарний статут), Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 р. № 123 (далі - Кодекс), Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою Наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 р. № 104 (зі змінами від 19.03.2015 р. № 34) (далі - Інструкція № 104), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100), Положенням про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 12.10.2016 р. № 357 (далі - Положення № 357), Інструкцією про порядок ведення трудових книжок, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту України від 29.07.1993 р. № 58 (далі - Інструкція № 58).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 4 ст. 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов'язаний виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до ст. 2 Дисциплінарного статуту працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя. Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.

Згідно ст. 10 Кодексу працівник прокуратури повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживати заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов'язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

Положеннями ст. 18 Кодексу встановлено, що працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб.

Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

При цьому, частиною 1 статті 30 Кодексу встановлено, що відповідно до Закону України «Про прокуратуру» працівники прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Положеннями ст. 43 Закону № 1697-VII визначено підстави для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до п. 5-1 «Перехідних положень» Закону № 1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону, дисциплінарне провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року N 1795-XII.

В свою чергу, статтею 3 Дисциплінарного статуту регламентовано, що на підставі статті 48 Закону України «Про прокуратуру» цей Статут встановлює порядок заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини.

Відповідно до ст.ст. 8, 9, 10, 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Дисциплінарними стягненнями є: догана; пониження в класному чині; пониження в посаді; позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину.

Прокурори Кримської АРСР, областей, міста Києва та прирівняні до них прокурори мають право застосовувати такі дисциплінарні стягнення: догану, пониження в посаді, звільнення, крім пониження на посаді і звільнення працівників, які призначаються Генеральним прокурором України.

Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку; з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення, або невиконання вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції за рішенням керівника особи, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування відповідно до порядку проведення службового розслідування в органах прокуратури України.

Відповідно до п.п. 3, 5 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII керівник регіональної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку; у десятиденний строк з моменту вивільнення посади повідомляє Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію прокурорів про наявність вакантної або тимчасово вакантної посади у регіональній прокуратурі.

Згідно з п.п. 1.2, 1.4 Інструкції № 104 службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках вчинення працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їх життя, здоров'я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.

Службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.

Пунктом 2.1.12 Інструкції № 104 передбачено одну з підстав для проведення службового розслідування (перевірки), зокрема, інші порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, у якому визначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім'я, по батькові особи, щодо якої проводиться розслідування, та її посада (п. 3.4 Інструкції № 104).

Отже, з викладених правових норм вбачається, що вчинення особою, яка проходить службу в органах прокуратури, проступку, що порочить її як працівника прокуратури, порушення присяги та правил професійної етики є самостійною правовою підставою для притягнення такого працівника до дисциплінарної відповідальності.

Разом з тим, факт вчинення зазначеного проступку має бути достеменно встановлений у ході відповідного службового розслідування та підтверджуватися певними доказами, зібраними під час його проведення.

При цьому, службове розслідування може бути призначено та розпочато у зв'язку з порушенням щодо працівника прокуратури кримінального провадження, але службовій перевірці підлягає саме наявність обставин, які свідчать про вчинення працівником дисциплінарного проступку, а не про порушення, що ставиться йому у вину в ході кримінального провадження та якому буде надана оцінка суду при вирішенні відповідної кримінальної справи.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі № 822/1832/16, що у відповідності до ч. 5 ст. 242 КАС України є обов'язковим для інших судів.

Виходячи з цього та усуваючи неповноту з'ясування судом першої інстанції обставин даної справи, колегія суддів, дослідивши матеріали службового розслідування, встановила, що підставою для його проведення була інформація про вимагання та отримання заступником прокурора Подільського району м.Києва ОСОБА_3 неправомірної вигоди від громадянина за непритягнення того до кримінальної відповідальності (т.1 а.с. 42, 46).

При цьому, як вбачається з самого висновку службового розслідування, підставою для призначення такого розслідування стало затримання 30.11.2015 працівниками прокуратури Київської області в порядку ст. 208 КПК України заступника прокурора Подільського району м.Києва ОСОБА_3 та повідомлення йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.

В ході вказаного службового розслідування відповідачем було зібрано та, відповідно, досліджено наступні матеріали:

- Наказ в.о. прокурора м.Києва «Про призначення службового розслідування» від 01.12.2015 №117 (т.1 а.с. 42-43);

- план службового розслідування (т.1 а.с. 44);

- довідка про ознайомлення з наказом в.о. прокурора м.Києва (т.1 а.с. 45);

- Наказ в.о. прокурора м.Києва про відсторонення ОСОБА_3 від виконання обов'язків заступника прокурора Подільського району м.Києва на час проведення службового розслідування (т.1 а.с. 46);

- супровідний лист до ГПУ про направлення Наказу про призначення службового розслідування (т.1 а.с. 47);

- копія спецповідомлення (т.1 а.с. 48);

- супровідний лист до про направлення пояснень (т.1 а.с. 49);

- пояснення ОСОБА_3 про те, що ні в кого ніякої неправомірної вигоди він не отримував та не вимагав (т.1 а.с.50);

- пояснення прокурора Подільського району м.Києва старшого радника юстиції Прокудіна Д.В. про те, що про кримінальне провадження №42014100070000148 йому нічого не відомо (т.1 а.с. 51);

- пояснення прокурора прокуратури Подільського району м.Києва юриста 2 класу Кобилянського О.М. про те, що будь-яких вказівок (прохань, тощо) від керівників, працівників прокуратури Подільського району та інших осіб щодо прийняття рішення про закриття кримінального провадження №42014100070000148 він не отримував, рішення з цього питання приймав особисто у відповідності до вимог Закону (т.1 а.с. 52-56);

- пояснення слідчого Подільського УП ГУ НП в м.Києі Єфіменко Я.П. про те, що будь-яких слідчих дій по кримінальному провадженню №42014100070000148 нею не проводилось та будь-яких вказівок по цьому провадженню вона не отримувала (т.1 а.с. 57);

- вимога про надання матеріалів наглядового провадження у кримінальному провадженні №42014100070000148 (т. 1 а.с. 58)

- публікації в інтернет ЗМІ (т.1 а.с. 59-71);

- Наказ Прокуратури Подільського району м.Києва №9 від 14.09.2015 «Про розподіл функціональних обов'язків між працівниками прокуратури Подільського району міста Києва» (т.1 а.с.72-104);

- Рапорт заступника прокурора м.Києва старшого радника юстиції Коржа А.С. про залучення до проведення перевірки управління 05 прокуратури міста (т.1 а.с.105);

- копію позовної заяви про визнання недійсними прилюдних торгів, визнання права комунальної власності на нерухоме майно та витребування його на користь територіальної громади м.Києва (т.1 а.с.107-11);

- Рішення господарського суду м.Києві від 25.08.2015 року у справі №910/14874/15 (т.1 а.с. 116-135);

- довідка начальника відділу роботи з кадрами прокуратури м.Києва щодо ОСОБА_3 (т.1 а.с. 138);

- особовий листок по відділу кадрів щодо ОСОБА_3 (Т.1 а.с. 139-142);

- автобіографія ОСОБА_3 (Т.1 а.с. 143-144)

- копію присяги працівника Прокуратури, прийнятої позивачем 08.02.2011 р. (Т.1 а.с.145);

- наказ прокуратури м.Києва від 23.03.2015 №802к про переведення ОСОБА_3 на посаду заступника прокурора Подільського району м.Києва (т.1 а.с. 146);

- копія характеристики (т.1 а.с. 147-149);

- висновок про відповідність ОСОБА_3 посаді старшого прокурора прокуратури Подільського району м.Києва від 02.02.2015 (т.1 а.с. 150);

- вимога прокуратури міста Києва на виконання наказу в.о. прокурора м.Києва Валендюка О.С. №117 від 01.12.2015 «Про призначення службового розслідування щодо вимагання та отримання заступником прокурора Подільського району м.Києва ОСОБА_3 неправомірної вигоди» про надання можливості ознайомитись прокурору відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_16 з матеріалами кримінального провадження №№42014100070000148 від 09.07.2014 (т.1 а.с. 151);

- відповідь на вказану вимогу (т.1 а.с. 152);

- повідомлення про підозру ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (т.1 а.с.159-160);

- копія наказу в.о.прокурора міста Києва «Про продовження строку службового розслідування» (т.1 а.с. 161);

- копія наказу в.о. прокурора міста Києва «Про зміну складу комісії» (т.1 а.с. 162);

- висновок службового розслідування (т.1 а.с.163-171);

- копія наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 (т.1 а.с. 172);

- копія супровідного листа (т.1 а.с.173);

Таким чином, колегія суддів звертає увагу на те, що фактично в ході службового розслідування відповідачем досліджувалися виключно матеріали кримінального провадження за ч. 4 ст. 368 КК України.

При цьому, відповідачем не встановлювалися обставини, які б свідчили про вчинення позивачем саме дисциплінарного проступку, а не порушення, що ставиться йому у вину в кримінальному провадженні та якому буде надана оцінка судом при вирішенні відповідної кримінальної справи, ані матеріалами службового розслідування, ані будь-якими іншими доказами не підтверджується факт вчинення позивачем проступку, за який його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, зокрема, не встановлено порушення вимог Закону № 1697-VII, Присяги працівника прокуратури, Кодексу, вчинення ним дій, що порочать звання працівника прокуратури і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

У контексті дослідження даного питання колегія суддів також зазначає, що, як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося представником відповідача, безпосередньо в ході службового розслідування не було допитано громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_9, які б могли надати покази щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку, не вжито заходів для всебічного, повного та неупередженого встановлення обставин та питань, що стали приводом для звільнення позивача з підстав, зазначених в наказах.

Крім того, представники відповідачів не змогли обґрунтувати, чому такі заходи не були вжиті протягом місячного строку проведення службового розслідування і що відповідачем вчинялися принаймні будь-які дії для встановлення складу дисциплінарного правопорушення.

Зазначені обставини вказують на порушення відповідачем Інструкції № 104 та формальність і поверховість проведення службового розслідування.

Водночас, у судовому засіданні 18.07.2018 судом апеляційної інстанції допитано у якості свідків громадянина ОСОБА_17 та заступника керівника Київської місцевої прокуратури №7 Кобилянського О.М., попереджених про кримінальну відповідальність.

Так, гр. ОСОБА_18 повідомив, що ОСОБА_3 не вчиняв будь якого проступку, який міг би порочити його як працівника прокуратури, не порушував Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, Присяги працівника прокуратури. А також зазначив, що ОСОБА_3 не допускав позаслужбових стосунків з третіми особами.

В свою чергу, ОСОБА_13 пояснив, що ОСОБА_3 будь якого контролю за ходом досудового розслідування у кримінальному провадженні не здійснював, жодним чином не впливав на прийняття рішення про закриття провадження, рішення про закриття кримінального провадження він приймав самостійно, а також свідок не підтвердив, що ОСОБА_3 допускав позаслужбові стосунки з третіми особами.

При цьому, саме судом першої інстанції висловлено припущення, що дисциплінарний проступок позивача полягає у допущенні останнім позаслужбових стосунків з ОСОБА_17 та ОСОБА_9, особистих зв'язків, фінансових та ділових взаємовідносин. В той же час, як у висновку службового розслідування, так і в оскаржуваних наказах міститься лише загальне формулювання про порушення ОСОБА_3 вимог Закону України «Про прокуратуру», Правил прокурорської етики, Дисциплінарного статуту, що не дає можливості встановити, за які ж таки порушення позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо протиправності оскаржуваних наказів, тому вони підлягають скасуванню.

Щодо позовних вимог про зобов»язання Генеральну прокуратуру України повернути йому класний чин "радник юстиції", присвоєний наказом Генерального прокурора України № 580к від 24.07.2008, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, законодавством не визначено право адміністративного суду переймати на себе функції та повноваження інших органів державної влади, які реалізуються відповідними суб'єктами владних повноважень в межах закону на власний розсуд (дискреційні повноваження), без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб'єктами.

Крім того, судова колегія вважає, що саме скасування наказу Генеральної прокуратури про звільнення позивача з позбавлення класного чину є необхідним та достатнім способом захисту його порушеного права.

Отже, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 235 Кодексу Законів про Працю України, в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при цьому, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній в постанові від 14.01.2014р. у справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до пункту 32 постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24.03.1995 за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Так, з довідки прокуратури міста Києва від 07.04.2016 №18/240 (т.1 а.с.30, т.4 а.с.147) вбачається, що за останні два повних календарних місяці роботи перед звільненням грошове забезпечення позивача склало: 15 957,27 грн.- за листопад 2015 року та 15 485,36 грн.- за грудень 2015 року, загалом 31 442,63 грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата складає 748,63 грн. (31 442,63 грн. : 42 р. дн.), загальний період вимушеного прогулу за період з 18.01.2016 року по 18.07.2018 року становить - 625 робочих днів, отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 467 893,75 грн. (748,63 грн. х 625дн.), яка і підлягає стягненню з відповідача.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції рішення ухвалено при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, та з порушенням норм матеріального права, тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 17 квітня 2018 року - скасувати.

Ухвалити постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків прокурора м. Києва Валендюка О.С. № 53к від 18.01.2016 про притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з займаної посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 7.

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків Генерального прокурора України Севрука Ю.Г. № 3дк від 27.01.2016 про притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з займаної посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 та органів прокуратури з позбавленням класного чину «радник юстиції».

Поновити ОСОБА_3 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 7.

Стягнути з Прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.01.2016р. по 18.07.2018р. включно у розмірі 467 893 (чотириста шістдесят сім тисяч вісімсот дев'яносто три) грн. 75 (сімдесят п'ять) коп. з відрахуванням обов'язкових платежів, що підлягають утриманню з нарахованої суми.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 з 18.01.2016 року та стягнення на його користь середнього заробітку за один місяць в сумі 15 721 (п'ятнадцять тисяч сімсот двадцять одна) грн. 23 коп. підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Постанова в повному обсязі складена і підписана 20 липня 2018 року.

Головуючий-суддя Л.В.Губська

Судді О.В.Епель

І.В.Федотов