Рішення № 75451774, 16.07.2018, Одеський окружний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2018 року м. Одеса Справа № 815/1399/18

ОСОБА_1 окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А.,

за участю: секретаря Ягенської К.О., позивача ОСОБА_2, представників: позивача ОСОБА_3, відповідача ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу №417 в частині п.2, визнання протиправним та скасування наказу №379о/с від 13.03.2018року в частині звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про поліцію», поновлення на службі, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області у якому просить визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області №417 від 13.02.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників СУ ГУНП в Одеській області» в частині пункту 2 про звільнення зі служби в поліції старшого слідчого в ОВС відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області капітану поліції ОСОБА_2; поновити старшого слідчого в ОВС відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області капітана поліції ОСОБА_2; на службу в поліцію ГУ НП в Одеській області з 26.02.2018 року; стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 26.02.2018 року до моменту фактичного поновлення на службу в поліцію ГУНП в Одеській області на посаді старшого слідчого в ОВС відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області. В обґрунтування вимог позивач зазначає, що на його думку службове розслідування було проведено упереджено та не об`єктивно, жодних діянь, несумісних з посадою працівника поліції не здійснював, вироку який би підтверджував його вину у вчиненні будь-якого протиправного діяння нема. Відповідачем не враховано, що з часу призначення його на посаду він не притягувався до дисциплінарної відповідальності, висновок службового розслідування здійснений на підставі повідомлення йому про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.364, ч.2 ст.366, ч.4 ст.187КК України, та не враховано, що кримінальне провадження було зареєстровано 26.10.2017 року не стосовно його, а за фактом зловживання службовим становищем слідчими СУ ГУНП в Одеській області та іншими працівниками правоохоронних органів під час проведення обшуку автомобілю по вул. Базарній у м.Одесі 18.10.2017р., повідомлення про підозру було оголошення лише 30.11.2017р., яке ухвалою апеляційного суду Одеської області 15.12.2017 р. частково визнано необґрунтованою в частині підозри за ч.4 ст.187 КК України. На даний час проводиться досудове провадження і остаточне рішення не прийнято. Відповідачем не зазначено, які саме порушення службових обов`язків були допущені позивачем, які б давали підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Вважає, що факт порушення позивачем дисциплінарного проступку жодним чином не підтверджено ні письмовими ні іншими доказами, зокрема пояснення свідків, а також відповідними документами. Не відповідає дійсності висновки, що події набули суспільного резонансу, що негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку, оскільки лише один раз в одному інтернет–виданні була публікація про виявлене правопорушення. Жодний місцевий та центральні телеканали про ці події не повідомляли і доказів про формування негативної громадської думки не має.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав та надав до суду письмовий відзив, який обґрунтований тим, що наказом ГУНП в Одеській області № 417 від 13.02.2018 за грубе порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, ст. 8, підпунктів 1, 2 пункту 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», ст. 40, ст. 91, ч. 1 ст. 92, ст. 93, ч. 1 ст. 218, ст.ст. 104, 234, ч. ч. 2, 3, 5 ст. 352, ст. 353 КПК України, ОСОБА_3 поліцейського, пункту першого розділу другого Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, підпункту 2 пункту 1, пункту 6 розділу 2 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 № 1377, підпункту 3 пункту 8 розділу 2 Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України від 07.07.2017 № 575 та Положення про слідче управління Головного управління Національної поліції в Одеській області, затвердженого наказом ГУНП в Одеській області від 29.12.2016 № 3381, що виразилось у перевищенні повноважень слідчого, не реєстрації отриманої інформації у відношенні громадян ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_7 CO., ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які перевозили грошові кошти у особливо великих розмірах, для перевірки їх законного походження, вступі у неділові стосунки з капітанами поліції ОСОБА_11, ОСОБА_1 і працівниками прокуратури Одеської області для незаконного присвоєння цих коштів, незаконному збиранні інформації у відношенні вказаних громадян, розробці схеми для вчинення кримінальних правопорушень, невжитті дієвих заходів щодо направлення за підслідністю кримінальних проваджень № № 120171600000000782, 120171600000000516 до СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП, не проведенні по цим провадженням відповідних слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, заподіянні матеріальної шкоди транспортним засобам, підкиданні до об'єктів обшуків зброї та боєприпасів, не фіксації у протоколах обшуків вилучених грошових коштів, незаконному присвоєнні цих коштів та неповідомленні про вказані порушення безпосередньому керівництву, що призвело до внесення відомостей до ЄРДР, оголошення підозри про вчинення кримінального правопорушення, що набуло суспільного резонансу та негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівня довіри населення до поліції, відповідно до ст. 2, п. 8 ст. 12, ст. 13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх . справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції на старшого слідчого в особливо важливих справах, відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_2. Всі вищевикладені порушення вчинені позивачем, та вони в тому числі призвели до надзвичайної події. Наказ ГУ НП в Одеській області №417 від 13.02.2018 року реалізовано наказом ГУ НП в Одеській області №379 о/с від 13.03.2018 року. Наказом ГУ НП в Одеській області від 06.07.2018 року №2256, були внесені зміни в наказ ГУ НП в Одеській області від 13.02.2018 року №417, а саме внесені зміни до пункту другого наказу, виклавши його в наступній редакції: «За грубе порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-ІV, ст. 8, підпунктів 1, 2 пункту 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», ст. 40, ст. 91, ч. 1 ст. 92, ст. 93, ч. 1 ст. 218, ст.ст. 104, 234 КІІК України, ОСОБА_3 поліцейського, пункту першого розділу другого Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, підпункту 2 пункту 1, пункту 6 розділу 2 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 року №1377, підпункту 3 пункту 8 розділу 2 Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України від 07.07.20)7 № 575 та Положення про слідче управління Головного управління Національної поліції в Одеській області, затвердженого наказом ГУНП в Одеській області від 29.12.2016 року №3381, що виразилось у перевищенні повноважень слідчого, незаконному збиранні інформації у відношенні громадян ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, розробці схеми для вчинення кримінальних правопорушень, невжитті дієвих заходів щодо направлення за підслідністю кримінального провадження №120171600000000782 до СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП, не проведенні по цьому провадженню відповідних слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, заподіянні матеріальної шкоди транспортним засобам, підкиданні до об'єктів обшуків зброї та боєприпасів, не фіксації у протоколах обшуків вилучених грошових коштів, незаконному присвоєнні цих коштів та неповідомленні про вказані порушення безпосередньому керівництву, що призвело до внесення відомостей до ЄРДР, оголошення підозри про вчинення кримінального правопорушення, що набуло суспільного резонансу та негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівня довіри населення до поліції, відповідно до ст. 2, п. 8 ст. 12, ст, 13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-ІV, накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції на старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_2».

Ухвалою суду від 03.04.2018 року відкрито провадження у справі та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

Цією ж ухвалою суд зобов’язав ОСОБА_12 управління Національної Поліції в Одеській області надати до ОСОБА_1 окружного адміністративного суду: належним чином засвідчену копію особової справи ОСОБА_2; належним чином засвідчену копію наказу №417 від 13.02.2018 року та докази ознайомлення позивач з вказаним наказом; засвідчені належним чином копії документів які слугували підставою для винесення наказу №417 від 13.02.2018 року та рішень службових перевірок відносно ОСОБА_2; засвідчену належним чином копію трудової книжки ОСОБА_2; засвідчену належним чином копію посадової інструкції ОСОБА_2; інформацію про те, чи є посада, яку займав до звільнення ОСОБА_2 вакантною; довідку про грошове забезпечення ОСОБА_2 за два останніх календарних місяця до дня звільнення та кількість відпрацьованих в них днів.

Ухвалю суду від 03.04.2018 року заяву ОСОБА_2 про забезпечення доказів повернуто заявнику без розгляду.

Ухвалою суду від 27.06.2018 року у задоволенні клопотання представника відповідача ГУ НП в Одеській області про залишення позову без розгляду відмовлено.

Дослідивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд доходить наступних висновків.

Як встановлено судом позивач з 01.09.2005 року по 06.11.2015 року працював в органах внутрішніх справ України.

З 07.11.2015 року позивач був прийнятий на службу до Національної поліції України, а з 25.07.2017 року наказом начальника ГУ НП в Одеській області №1204 о/с. позивач, капітан поліції ОСОБА_2 призначений на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУ НП в Одеській області.

26.10.2017 року прокуратурою Одеської області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №42017160000001457 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та №42017160000001519 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 187 КК України за фактом зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для себе, з використанням службового становища та повноважень слідчого всупереч інтересам служби, здійснив розбій, спрямований на заволодіння майном в особливо великих розмірах.

Наказом керівника ГУ НП в Одеській області на підставі наказу від 30.11.2017 року №4135 за вищевказаним фактом надзвичайної події, у складі комісії - інспекторів ВІОС УКЗ Головного управління старшого лейтенанта поліції ОСОБА_13, майора поліції ОСОБА_14 та старшого оперуповноваженого в ОВС ОСОБА_1 управління ДВБ Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_15 призначено та проведено службове розслідування за участю старших слідчих в ОВС відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУ НП в Одеській області капітанів поліції, серед яких і ОСОБА_2

29.01.2018 року начальником ГУ НП в Одеській області генералом поліції третього рангу ОСОБА_12 затверджено висновок службового розслідування, проведеного за фактом надзвичайної події за участі працівників СУ ГУ НП в Одеській області капітанів поліції, серед яких і ОСОБА_2 (а.с. 156-177).

За наслідками службового розслідування відповідачем виданий наказ №417 від 13.02.2018 року, яким за грубе порушення вимог ст.7 Дисциплінарного статуту органів Внутрішніх справ України, ст..8, п.п.1,2 п.1 ст.18 Закону України «Про національну поліцію», ст..40, ст.91, ч.1 ст.92, ст..93, ч.1 ст.218, ст..ст.104, 234, ч.ч.2,2,5 ст.352, ст..353 КПК України, ОСОБА_3 поліцейського, пункту першого Розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, п.п.2 п.1 п.6 ст.2 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС України від 06.11.2015 року №1377, п.п. 3 п.8 Розділу 2 Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України від 07.07.2017р. №575 та Положення про слідче управління ГУ НП в Одеській області затвердженого наказом ГУ НП в Одеській області від 29.12.2016р. №3381, що виразилось у перевищенні повноважень слідчого, не реєстрації отриманої інформації у відношенні громадян ОСОБА_5. ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9. та ОСОБА_10, які перевозили грошові кошти у особливо великих розмірах, для перевірки їх законного походження, вступі у неділові стосунки з капітаном поліції ОСОБА_11. ОСОБА_16, і працівниками прокуратури Одеської області для незаконного присвоєння цих коштів, незаконному збиранні інформації у відношенні вказаних громадян, розробці схеми для вчинення кримінальних правопорушень, невжитті дієвих заходів щодо направлення за підсудністю кримінальних проваджень №№120171600000000782, 120171600000000516 до СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП, не проведенні по цим провадженням відповідних слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, заподіянні матеріальної шкоди транспортним засобам, підкиданні до об`єктів обшуку зброї та боєприпасів, не фіксації у протоколах обшуків вилучених грошових коштів, незаконному присвоєнні цих коштів та неповідомленні про вказані порушення безпосередньому керівництву що призвело до внесення відомостей до ЄРДР оголошення підозри про вчинення кримінального правопорушення, що набуло суспільному резонансу та негативно вплинуло на формування громадської дімки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівня довіри населення до поліції накладене дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції на старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУ НП в Одеській області к-на поліції ОСОБА_2 (а.с. 26-37).

Наказ ГУ НП в Одеській області №417 від 13.02.2018 року реалізовано наказом ГУ НП в Одеській області №379 о/с від 13.03.2018 року (а.с. 188).

В наступному наказом ГУ НП в Одеській області від 06.07.2018 року №2256, внесені зміни в наказ ГУ НП в Одеській області від 13.02.2018 року №417, а саме до пункту другого наказу, виклавши його в новій редакції: «За грубе порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-ІV, ст. 8, підпунктів 1, 2 пункту 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», ст. 40, ст. 91, ч. 1 ст. 92, ст. 93, ч. 1 ст. 218, ст.ст. 104, 234 КІІК України, ОСОБА_3 поліцейського, пункту першого розділу другого Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, підпункту 2 пункту 1, пункту 6 розділу 2 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 року №1377, підпункту 3 пункту 8 розділу 2 Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України від 07.07.20)7 № 575 та Положення про слідче управління Головного управління Національної поліції в Одеській області, затвердженого наказом ГУНП в Одеській області від 29.12.2016 року №3381, що виразилось у перевищенні повноважень слідчого, незаконному збиранні інформації у відношенні громадян ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, розробці схеми для вчинення кримінальних правопорушень, невжитті дієвих заходів щодо направлення за підслідністю кримінального провадження №120171600000000782 до СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП, не проведенні по цьому провадженню відповідних слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, заподіянні матеріальної шкоди транспортним засобам, підкиданні до об'єктів обшуків зброї та боєприпасів, не фіксації у протоколах обшуків вилучених грошових коштів, незаконному присвоєнні цих коштів та неповідомленні про вказані порушення безпосередньому керівництву, що призвело до внесення відомостей до ЄРДР, оголошення підозри про вчинення кримінального правопорушення, що набуло суспільного резонансу та негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівня довіри населення до поліції, відповідно до ст. 2, п. 8 ст. 12, ст, 13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-ІV, накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції на старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_2».

Як встановлено судом підставою для притягнення відповідача до дисциплінарної відповідальності було порушення вимог ст.7 Дисциплінарного статуту органів Внутрішніх справ України, ст..8, п.п.1,2 п.1 ст.18 Закону України «Про національну поліцію», ст..40, ст.91, ч.1 ст.92, ст..93, ч.1 ст.218, ст..ст.104, 234, ч.ч.2,2,5 ст.352, ст..353 КПК України, ОСОБА_3 поліцейського, пункту першого Розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, п.п.2 п.1 п.6 ст.2 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС України від 06.11.2015 року №1377, п.п. 3 п.8 Розділу 2 Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України від 07.07.2017р. №575 та Положення про слідче управління ГУ НП в Одеській області затвердженого наказом ГУ НП в Одеській області від 29.12.2016р. №3381.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 року №230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 року за №541/23073) (ОСОБА_12 – Інструкція №230).

Згідно п. 1.1 Інструкції №230 ця Інструкція визначає порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі - ОВС) при його проведенні.

Відповідно до положень п. 1.2. Інструкції №230 особи РНС - особи рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України.

Згідно п. 2.1. Інструкції №230 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов’язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Відповідно до п. 2.2.2 та п. 2.2.3 Інструкції №230 службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі Реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне особою РНС кримінальне правопорушення; повідомлення особі РНС про підозру в учиненні нею кримінального правопорушення.

Згідно п. 2.5 Інструкції №230 підстави для призначення службового розслідування можуть міститися в службових документах осіб РНС, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об'єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих в установленому законодавством України порядку.

Згідно п. 2.6 Інструкції №230 підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Так судом встановлено, що 26.10.2017 року прокуратурою Одеської області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №42017160000001457 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та 30.11.2017 року позивачу було повідомлено про підозру.

Таким чином наказ Т.в.о. начальника ГУ НП в Одеській області від 30.11.2017 року №4135 про призначення службового розслідування є законним.

Згідно висновку службового розслідування від 29.01.2018 року - 26.10.2017 року прокуратурою Одеської області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №42017160000001457 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та №42017160000001519 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 187 КК України за фактом зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для себе, з використанням службового становища та повноважень слідчого всупереч інтересам служби, здійснив розбій, спрямований на заволодіння майном в особливо великих розмірах.

19.11.2017 року прокуратурою Одеської області внесено відповідні відомості до ЄРДР та розпочато кримінальне провадження №42017160000001457, за фактом внесення працівниками поліції недостовірних відомостей до кримінальних проваджень 19.09.2017 року від №№120171600000000782, 120171600000000784 (об’єднані прокурором в одне кримінальне провадження №120171600000000782).

Згідно підпунктів 1 та 2 пункту 1 ст. 18 ЗУ «Про Національну поліцію» позивач зобов’язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції та ОСОБА_3 поліцейського, а також професійно виконувати свої службові обов’язки відповідно до вимог нормативно – правових актів, посадових (функціональних) обов’язків та наказів керівництва.

Згідно ст.. 40 КПК України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.

Слідчий уповноважений: 1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 2) проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом; 3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; 5) звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; 6) повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру; 7) за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження; 8) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу; 9) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов’язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.

Як вбачається з висновку службового розслідування від 29.01.2018 року:

«На початку вересня 2017 року капітан поліції ОСОБА_11 отримав інформацію про громадян ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які перевозять по місту ОСОБА_5 грошові кошти у особливо великих розмірах, при цьому, у порушення вимог підпунктів 1, 2 пункту 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-ІУ, пункту 5 розділу 2 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 № 1377, заходів, направлених на реєстрацію вказаної інформації в ЖЄО та перевірки походжень грошових коштів, не вжив.

У подальшому, капітан поліції ОСОБА_11, у порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-ІУ, ст. 8, підпунктів 1, 2 пункту 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_3 поліцейського та пункту першого розділу другого Правил етичної поведінки, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, вступив у неділові стосунки з капітанами поліції ОСОБА_2, ОСОБА_16 і іншими працівниками правоохоронних структур та розробили злочинну схему, направлену на незаконне заволодіння вказаними вище коштами.

У свою чергу капітани поліції ОСОБА_2 та ОСОБА_16, у порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-1V, ст. 8, підпунктів 1, 2 пункту 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_3 поліцейського та пункту першого розділу другого Правил етичної поведінки, протиправні дії капітана поліції ОСОБА_11 не попередили, заходів для їх припинення не вжили, а навпаки прийняли у них безпосередню участь.

Так, 18.07.2017 року капітан поліції ОСОБА_11 надрукував ти прийняв від свого знайомого - гр. ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_1, завідомо недостовірне звернення. У вказаному зверненні гр. ОСОБА_18 поскаржився на дії невставленої особи, яка 08.09.2017 у провулку Червоному, розташованому у м. Одесі, зловживаючи довірою, заволоділа його грошима у сумі 4000 грн., при цьому пневматичний пістолет «Umarex Baretta 92 Р8», який повинна була продати заявнику, не передала.

Крім цього, капітан поліції ОСОБА_11, у порушення вимог пунктів 1.3., 1.4. розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.08.2012 № 69, підпункту 2 пункту 1, пункту 6 розділу 2 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 № 1377, протокол про прийняття заяви про вчинене

кримінальне правопорушення від гр. ОСОБА_18 не прийняв та останнього про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 383 (завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину) КК України, не попередив.

За усною вказівкою майора поліції ОСОБА_19 капітан поліції ОСОБА_2 передчасно вніс відомості до ЄРДР, які містились у зверненні гр.. ОСОБА_18 та розпочав досудове розслідування по кримінальному провадженню, відкритому за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. При цьому капітан поліції ОСОБА_2 у порушення вимог ст.. 218 КПК України та Положення про слідче управління ГУ НП в Одеській області, відповідних заходів щодо направлення вказаного кримінального провадження за підслідністю до СВ Приморcького ВП в м. Одесі не вжив.

Після цього капітан поліції ОСОБА_2 склав протокол допиту потерпілого ОСОБА_18 до якого як встановлено у ході досудового розслідування вніс завідомо неправдиві відомості щодо подій із заявником. ОСОБА_20 до вказаного протоколу були внесені відомості про те, що особа на ім’я ОСОБА_21, який нібито вчинив шахрайські дії відносно ОСОБА_18 займається незаконним збутом вогнепальної зброї на території м. Одеси та може роз’їжджати на різних автомобілях, у тому числі на автомобілі ОСОБА_22. Номерних знаків як вказаного в протоколі допиту гр.. ОСОБА_18 він не запам’ятав.

У подальшому капітан поліції ОСОБА_2 будь-яких заходів у тому числі слідчих (розшукових) дій, направлених на встановлення події кримінального правопорушення, свідків та особи, яка могла вчинити цей злочин не провів.

Того ж дня капітан поліції ОСОБА_2 склав безпідставний рапорт, адресований начальнику слідчого управління, щодо наявності у діях невставленої особи на ім’я ОСОБА_21 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

20.09.2017 року капітан поліції ОСОБА_11 прибув до чергової частини управління організаційно – аналітичного забезпечення і оперативного реагування ГУ, де зареєстрував вказану вище заяву у журналі єдиного обліку.

За усною вказівкою заступника начальника СУ ГУНП майора поліції ОСОБА_19 капітан поліції ОСОБА_2 перевищуючи повноваження слідчого без проведення відповідних слідчих дій по кримінальному провадженню передчасно вніс відомості до ЄРДР, які містились у його рапорті, та почав досудове розслідування по кримінальному провадженню, відкритому за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

У подальшому, капітани поліції, ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_2 та майор поліції ОСОБА_19 жодних дієвих заходів щодо направлення вказаних кримінальних проваджень за підслідністю до СП Приморського ВП в Одесі ГУ не вжили.

21.09.2017 року капітан поліції ОСОБА_2 склав рапорт, адресований полковнику поліції ОСОБА_21 до якого вніс завідомо недостовірну інформацію про проведення про кримінальному провадженню слідчих (розшукових) дій. Вказані кримінальні провадження були об’єднані лише 22.09.2017 року.

У цьому рапорті, з метою проведення санкціонованих обшуків, капітан поліції ОСОБА_2 зазначив, що у ході слідчих дій, які по вказаному провадженню не проводились, були встановлені транспортні засоби, у яких перевозилась та могла зберігатись вогнепальна зброя, а також грошові кошти, які були здобутті злочинним шляхом.

Капітани поліції ОСОБА_11, ОСОБА_16 та ОСОБА_2, які діяли у змові із іншими працівниками правоохоронних органів, під час проведення вказаного обшуку підкинули на заднє сидіння автомобіля ОСОБА_22 чорну сумку, у якій знаходились два магазина від автомату «Калашнікова», спорядженні набоями у кількості 57 шт. та пістолет «Zoraki» споряджений набоями у кількості 8 шт.

При цьому вилучили із вказаного автомобіля грошові кошти у сумі 120000 доларів США, які у порушення ст.. 104 та 234 КПК України до протоколу обшуку не записали.

За вказаними подіями прокуратурою Одеської області відкрито кримінальні провадження та повідомлено про підозру. Досудове слідство триває.».

На підставі вказаного висновку, відповідачем був видані оскаржувані позивачем накази.

Згідно п. 9.1 Інструкції №230 після затвердження висновку службового розслідування його оригінал та матеріали службового розслідування, а також наказ про накладення дисциплінарного стягнення (за наявності) передаються до канцелярії (секретаріату) підрозділу, де проходить службу виконавець, що проводив службове розслідування.

Суд ухвалою суду від 03.04.2018 року зобов’язав відповідача надати до суду належним чином засвідчену копію особової справи ОСОБА_2; засвідчені належним чином копії документів які слугували підставою для винесення наказу №417 від 13.02.2018 року та рішень службових перевірок відносно ОСОБА_2, проте вказані документи суду надані не були.

Як пояснив представник відповідача в судовому засіданні в листопаді 2017 року прокуратурою Одеської області в зв’язку з відкриттям кримінальних проваджень №42017160000001457 та №42017160000001519 були витребувані матеріли кримінальних проваджень №№120171600000000782, 120171600000000784 на підставі яких і був притягнутий позивач до дисциплінарної відповідальності та досудове розслідування по яким триває.

ОСОБА_20 представник відповідача пояснив, що особова справа позивача 23.10.2017 року була направлена до ОСОБА_16 управління ДВБ НПУ.

Таким чином суду не зрозуміло яким чином відповідач в обґрунтування ним висновку по порушення позивач ст.7 Дисциплінарного статуту органів Внутрішніх справ України, ст..8, п.п.1,2 п.1 ст.18 Закону України «Про національну поліцію», ст..40, ст.91, ч.1 ст.92, ст..93, ч.1 ст.218, ст..ст.104, 234, ч.ч.2,2,5 ст.352, ст..353 КПК України, ОСОБА_3 поліцейського, пункту першого Розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, п.п.2 п.1 п.6 ст.2 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС України від 06.11.2015 року №1377, п.п. 3 п.8 Розділу 2 Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України від 07.07.2017р. №575 та Положення про слідче управління ГУ НП в Одеській області затвердженого наказом ГУ НП в Одеській області від 29.12.2016р. №3381 міг посилатись на матеріали які у нього на час проведення службового розслідування та на час прийняття висновку були вилучені прокуратурою Одеської області та досудове розслідування по яким триває.

Згідно ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.. 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно ч. 1 ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно оскаржуваного наказу як на одну з підстав звільнення позивача зазначається порушення ст..8, п.п.1,2 ч.1 ст.18 Закону України «Про національну поліцію».

Відповідно до ст. 8 ЗУ «Про Національну поліцію» поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Поліцейському заборонено виконувати злочинні чи явно незаконні розпорядження та накази.

Згідно п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 18 ЗУ «Про національну поліцію» згідно поліцейський зобов’язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та ОСОБА_3 поліцейського; професійно виконувати свої службові обов’язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов’язків, наказів керівництва;

Проте доказів того, що ОСОБА_2 виконував злочинні чи явно незаконні розпорядження та накази, а також не професійно виконував свої службові обов’язки матеріли справи не місять.

Так у висновку службового не враховано, що позивач з часу прийняття на службу до Національної поліції та з часу призначення на посаду жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Крім того як встановлено судом позивач 14.07.2016 рок був нагороджений відомчою заохочувальною відзнакою – медаллю « 10 років сумлінної служби».

Щодо посилань на порушення позивачем ст.ст. 40, 91-93, 218 КПК України, суд зазнає наступне.

Згідно ст.. 40 КПК України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.

Слідчий уповноважений: 1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 2) проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом; 3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; 5) звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; 6) повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру; 7) за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження; 8) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу; 9) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов’язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.

Згідно ст.. 91, 92 та 93 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом’якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов’язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Обов’язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Як пояснив позивач в судовому засіданні, заяву ОСОБА_18 позивачу передали через канцелярію слідчого управління яка вже була з резолюцією.

Після чого позивач розпочав слідчі дії, серед яких був й обшук автомобіля ОСОБА_22, під час проведення обшуку були присутні ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7.

Як повідомив позивав під час обшуку в автомобілі були виявлені грошові кошти у сумі 20000 доларів США, ріжки з набоями, пістолет, та гумові кулі.

Вилучена зброя та набої були відображені в протоколі обшуку, грошові кошти у сумі 20000 доларів США були повернуті, оскільки не було підстав вважати їх набутими не законним шляхом.

Після проведення обшуку вилучена зброя була направлена на балістичну експертизу.

Таким чином позивачем вчинялися відповідні дії передбачені Законом та його посадовою інструкцією.

Крім того суд враховує, що обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси Пислар В.П. від 02.10.2017 року по справі №522/18402/17.

Як зазначає представник відповідача, позивач не міг проводити слідчі дії по вказаному зверненню ОСОБА_18, оскільки слідче управління здійснює розслідування тільки тяжких, особливо тяжких та резонансних справ та зазначає, що вказане прописане в положенні про Слідче управління ГУ НП в Одеській області, а злочин про який зазначено в заяві не є тяжким.

Згідно ч. 1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ч. 5 та ч. 6 ст 218 КПК якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня.

Слідчий, прокурор має право провадити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії на території, яка знаходиться під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування, або своєю постановою доручити їх проведення такому органу досудового розслідування, який зобов’язаний її виконати.

Таким чином позивач мав право проводити слідчі дії по заяві ОСОБА_18 та крім того як встановлено судом, положення про Слідче управління ГУ НП в Одеській області, на яке посилається представник відповідача як доказ порушення підслідності, не було доведено до позивача, та доказів, що це спростовують суду не надано.

Також суд враховує, що посадову інструкцію було доведено позивачу вже після порушення кримінальної справи прокурором.

Щодо порушень позивачем ст. 104 КПК України, то суд не може встановити наявність чи відсутність вказаних з огляду на наступне.

Відповідно до ст.. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.

Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід’ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Протокол складається з:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:

місце, час проведення та назву процесуальної дії;

особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім’я, по батькові, посада);

всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);

інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;

2) описової частини, яка повинна містити відомості про:

послідовність дій;

отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;

3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:

вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації;

спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;

зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.

Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.

Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. ОСОБА_20 особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.

Оскільки в матеріалах справі відсутній вказаний протокол, суд не в змозі надати належну оцінку вказаному порушенню на яке посилається відповідач, та оскільки відповідно ч. 2 ст. 77 КАС України в даному випадку обов’язок щодо доведення правомірності оскаржуваного рішення суб’єкта владних повноважень покладається на відповідача, суд вважає дане порушення не доведеним.

Крім того суд наголошує на тому, що матеріали кримінальних проваджень №№120171600000000782, 120171600000000784 були вилученні прокуратурою Одеської області, а отже дані обставини також не були дослідженні під час проведення та складення висновку службового розслідування.

Щодо посилання відповідача на порушення позивачем п.п. 3 п.8 Розділу 2 Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України від 07.07.2017р. №575 суд зазнає наступне (далі – Інструкція №575).

Підпунктом 3 п.8 Розділу 2 Інструкції №575 передбачено, що слідчий на місці події за необхідності після початку кримінального провадження допитує про обставини вчиненого кримінального провадження; надає письмові доручення працівникам оперативних підрозділів про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.

Таким чином відповідачем також не доведено порушення позивачем вказаного пункту Інструкції №575, оскільки дані дії позивача є його правом, а не обов’язком.

Щодо порушення позивачем п.п.2 п.1 п.6 ст.2 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС України від 06.11.2015 року №1377 (далі – Інструкція №1377), суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 Розділу ІІ Інструкції №1377 прийняття заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події незалежно від місця і часу їх учинення, повноти отриманих даних, особи заявника здійснюється цілодобово і невідкладно тим органом поліції, до якого надійшла заява чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію, або слідчим, або іншою посадовою особою органу поліції, якою самостійно виявлено з будь-якого джерела обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Облік таких заяв та повідомлень проводиться уповноваженими працівниками чергових частин органів поліції, працівниками інших структурних підрозділів цих органів, яких призначено підмінними черговими в установленому порядку, оператором телефонної лінії «102» або іншою посадовою особою.

При особистому зверненні заявника до органу поліції із заявою чи повідомленням про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію уповноважений працівник чергової частини або інша службова особа в кімнаті для приймання громадян цілодобово оформляють протоколи усних заяв і відразу реєструють заяви в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події (далі - журнал ЄО), форма якого наведена в додатку 2 до цієї Інструкції.

Форма журналу ЄО є єдиною для всіх органів поліції.

За правильність ведення журналу ЄО відповідає уповноважений працівник чергової частини органу поліції.

Повідомлення про кримінальні правопорушення та інші події, отримані оператором телефонної лінії « 102», вносяться до робочого зошита, в якому зазначаються відомості про дату та час надходження повідомлення, хто повідомив (П.І.Б., місце проживання/місцезнаходження, телефон), стислий зміст заяви. Уся отримана інформація про кримінальні правопорушення та інші події після її внесення до робочого зошита відразу передається до органів поліції для реагування, про що робиться відмітка в робочому зошиті (кому передано повідомлення, номер реєстрації в журналі ЄО органу поліції).

Відповідно до ч. 6 Розділу ІІ Інструкції №1377 заяви або повідомлення фізичних або юридичних осіб про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію можуть бути усними або письмовими. Усні заяви про вчинення кримінального правопорушення заносяться до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується, форма якого наведена в додатку 3 до цієї Інструкції, який підписують заявник та посадова особа, яка прийняла заяву.

Особа, яка подає заяву чи повідомляє про кримінальне правопорушення, під підпис попереджається про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, передбачену статтею 383 Кримінального кодексу України, крім випадків надходження заяви або повідомлення поштою чи зв’язком іншого виду.

Як було встановлено вище, позивач не приймав особисто заяву від ОСОБА_18, та вона була йому передана вже після її реєстрації в журналі ЄО СУ ГУ НП в Одеській області, а тому на нього також не розповсюджувався обов’язок щодо повідомлення заявника про кримінальну відповідальність передбачену ст. 383 КК України, а протокол першого допиту ОСОБА_18 під час службового розслідування не оглядався через вилучення матеріалів кримінальної справи органами прокуратури.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Пункт 22 частини 1 статті 92 Конституції України гарантує, що виключно законами встановлюються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями.

Закон України «Про Національну поліцію України», від 02.07.2015 № 580-VIII визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Статтею 1 цього Закону визначено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Стаття 59 Закону України «Про Національну поліцію України» передбачає, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Вимогами ст. 19 вказаного Закону передбачені види відповідальності поліцейських у разі вчинення ними протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» 22.02.2006 року за № 3460-IV затверджено Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, положення якого діють на даний час, оскільки Дисциплінарний статут Національної поліції України ще не прийнятий.

Стаття 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України чітко регламентує види дисциплінарний стягнень за порушення службової дисципліни: 1) усне зауваження, 2) зауваження, 3) догана, 4) сувора догана, 5) попередження про неповну посадову відповідальність, 6) звільнення з посади, 7) пониження в спеціальному званні на один ступень, 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

ОСОБА_20 передбачає проведення службового розслідування за фактом дисциплінарного проступку, яке проводиться з метою з'ясування всіх обставин. Службове розслідування призначає начальник, порядок проведення якого передбачено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України 12.03.2013 № 230 та зареєстрованої в Мінюсті України 02.04.2013 року за №541/23073.

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. Закон передбачає певні правила застосування того чи іншого дисциплінарного стягнення. Так, за загальним правилом, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкістю проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

В порушення зазначених норм законодавства, службове розслідування було проведено не повно, а позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності лише на підставі змісту підозри складної органами прокуратури стосовно позивача.

ОСОБА_20 дисциплінарне стягнення, як звільнення з органів як вид дисциплінарного стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу і може провадитись за систематичне порушення дисципліни або вчинення проступку, несумісного з перебуванням на службі в поліції. Факт вчинення позивачем систематичного порушення або проступку, несумісного з перебуванням на службі в поліції під час проведення службового розслідування не доведено.

Оцінюючи вищевикладений висновок службової перевірки, як єдину підставу для видання оскаржених наказів суд зазначає, що комісією при проведенні службової перевірки не повно, та не всебічно з'ясовано обставини події, у зв'язку з якою проводилась перевірка та не проведено дослідження фактичних обставин, а матеріалами службового розслідування не підтверджені ті порушення, які ставляться в провину позивачу.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Європейський суд з прав людини неодноразово констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, включаючи процес прийняття оскаржуваного наказу.

Отже суд доходить висновку, що комісією не вжито заходів щодо об'єктивного та оперативного встановлення обставин, зазначених в Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, чим не дотримано вимог цієї ж Інструкції. ОСОБА_20 у висновку службової перевірки не зазначені установлені достовірні відомості щодо обставин, які вимагає вказана Інструкція.

Натомість комісією фактично констатовано порушення позивачем ст.18 Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_3 поліцейського, правил етичної поведінки, посадовій інструкції - без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись на фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв.

При цьому принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі "Суомінен проти Фінляндії" Європейський суд вказав, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі Тірвісаарі проти Фінляндії" Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Як зазначено в рішенні ЄСПЛ по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" і "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер'їлдіз проти Туреччини").

Таким чином суд доходить висновку, що наказ ГУ НП в Одеській області від 13.02.2018 року №417 в частині п.2, та наказ №379о/с від 13.03.2018року в частині звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про поліцію», є протиправними та підлягають скасуванню, а позивач має бути поновлений на службі, та на його користь має бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу

Згідно ст..235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

В свою чергу, питання про виплату грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова №988).

Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06.04.2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29 квітня 2016 року за № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок № 260)

Пунктом 1 розділу 1 Порядку № 260 визначено критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських.

Пунктом 6 розділу III Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Отже, зі змісту Порядку № 260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, слідує, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Та виходячи з даних довідки про розмір грошового забезпечення позивача за один день його заробітна плата становить 212,17 грн..

Період з часу звільнення позивача до прийняття судом рішення становить 116 днів, тому сума, що підлягає стягненню складає: 212,17 грн. х 116 днів = 24611,72 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд враховує, чи прийняті вони з використанням повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискредитації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на зазначене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову позивача.

Керуючись ст.ст.9, 139, 241-246 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №417 від 13.02.2018р. в частині п.2 щодо накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби капітана поліції ОСОБА_2.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №379о/с від 13.03.2018року в частині звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про поліцію» ОСОБА_2.

Зобов`язати ОСОБА_12 управління Національної поліції в Одеській області поновити ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого в ОВС відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області з 13.03.2018р..

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області (код ЕДРПОУ 40108740 вул.Єврейська 12) на користь ОСОБА_2 (код НОМЕР_1 місце проживання ІНФОРМАЦІЯ_2) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 16337,09 грн. з утриманням податків та зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_2 середнього заробітку у сумі 6259,06 грн. з утриманням податків та зборів.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки встановлені ст..255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до ОСОБА_16 апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з урахуванням положень п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Іванов Е.А.

.