Ухвала суду № 75437950, 10.07.2018, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №487/5913/17 10.07.2018

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

“ 10 ” липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря Тимошенка О.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 42017000000002838,

за апеляційною скаргою прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_4

на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 квітня 2018 року у відношенні

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, червня місяця, 16 дня, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 Федерації, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 а, кв. 49, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор Бедрековського М.М.

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_6

ОСОБА_7

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 квітня 2018 року ОСОБА_5 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та виправдано за відсутністю складу злочину.

Вирішено питання про судові витрати.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням його права обіймати посади в державних органах, підприємствах, установах, організаціях строком на 3 роки, та штрафом у розмірі 17 000 грн.

Стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати, пов’язані з проведенням судово-економічної, почеркознавчої та комп’ютерно-технічної експертиз на загальну суму витрат 5495,80 грн.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв’язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що висновки суду першої інстанції про невинуватість обвинуваченого є помилковими. Вважає, що наданими суду стороною обвинувачення доказами повністю підтверджується вина обвинуваченого.

На думку апелянта, судом у порушення вимог ст. 86 КПК України необґрунтовано визнано більшу частину письмових доказів недопустимими. Зокрема, вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про визнання недопустимим як доказу висновок судово-економічної експертизи № 19/12-3/1 від 25.01.2017 р. На думку апелянта, судом безпідставно відмовлено у виклику та допиті експерта ОСОБА_8 для роз’яснення зазначеного висновку, надання пояснень щодо з’ясування питань, пов’язаних з формулюванням висновку, щодо правильності та відповідності вимогам діючого законодавства розрахунку завданих злочином збитків, відповідності законодавчим вимогам розміру та розподілення орендної плати, а також інших питань (не зазначено, яких саме).

Вважає, що суд першої інстанції також безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про проведення комісійної судово-економічної експертизи. Обґрунтовуючи необхідність призначення зазначеної експертизи, зазначає, що підставами для її призначення є те, що в суді не допитано експерта ОСОБА_8, висновок судово-економічної експертизи № 19/12-3/1 від 25.01.2017 р. не роз’яснено в суді, а також те, що для правильності визначення розміру матеріальних збитків необхідні спеціальні знання. Окрім того, в разі встановлення невідповідності висновку експерта вимогам чинного законодавства, неправильного розрахунку матеріальної шкоди, вказане стало б підставою для зміни обвинувачення в суді.

Нам думку апелянта, судом проігноровано показання обвинуваченого ОСОБА_5 щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, факт його зацікавленості в укладанні договорів саме з ТОВ «Сісайд термінал» та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс». Крім того, апелянт зазначив, що під час судового розгляду ним заявлено клопотання щодо додаткового допиту обвинуваченого з підстав, які стали відомі суду вже після дослідження доказів. Однак, на думку апелянта, таке клопотання судом не вирішено, а головуючим запропоновано обвинуваченому послатися на ст. 63 Конституції України, на що останній погодився. Вказане стало перешкодою для з’ясування обставин, що мають істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення. Вважає, що таким чином судом допущено втручання в самостійне обстоювання сторонами кримінального провадження їх правових позицій.

Як зазначає апелянт, в ході судового розгляду показання обвинуваченого підтвердили свідки ОСОБА_9 (головний економіст ДП «ММТП»), ОСОБА_10 (начальник відділу майнових відносин ДП «ММТП») , а також ОСОБА_11 (генеральний директор ТОВ «Сісайд Термінал»). Наводить показання свідка ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 (головного інженера ДП «ММТП»), ОСОБА_15 (заступника голови Фонду державного майна України), зазначаючи, що їх показання залишилися поза увагою суду.

Також апелянт вважає, що показання зазначених свідків підтверджують взаємозв’язки з посадовими особами підприємств, з якими підтримувалися договірні відносини, а також намір в.о. директора ДП «Миколаївський морський торговельний порт» ОСОБА_5 одноособово, без погодження із відповідним Уповноваженим органом управління, без проведення будь-якого конкурсу та в обхід норм чинного законодавства України, укласти угоди щодо використання залізничної інфраструктури порту саме з директором ТОВ «Сісайд термінал» ОСОБА_11 як колишнім керівником залізничної служби порту, що вказує на умисне використання ОСОБА_5 службового становища всупереч інтересам служби, з метою заниження в інтересах ТОВ «Сісайд термінал» та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» плати за користування залізничними коліями порту.

Посилаючись на показання свідка ОСОБА_15, а також листи Міністерства інфраструктури України № 691/14/10-17 від 31.01.2017 р., Фонду державного майна України від 25.09.2015 р., 06.12.2016 р., 31.01.2017 р., вказує на можливість укладання договорів оренди залізничних колій, що знаходяться на балансі ДП ММТП, як єдиної форми законного використання портової інфраструктури за наявності висновку про це Міністерства інфраструктури України.

Зазначає, що суд першої інстанції в обґрунтування вироку послався на ряд недопустимих доказів, а саме на висновок адвокатського об’єднання, висновки наукових установ, висновок економічного експертного дослідження Миколаївського відділення ОНДІІСЕ, листи Міністерства юстиції України.

Посилається на ту обставину, що на час укладання договорів між ТОВ «Сісайд термінал» та ДП «ММТП», не діяла спеціальна норма закону, що регулює правовий механізм використання залізничних шляхів портової інфраструктури, а саме ст. 23 Закону України «Про морські порти України».

На думку апелянта, суд першої інстанції не врахував вимоги ч.2 ст. 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна».

Посилається на те, що були наявні підстави для відводу судді Павлової Ж.П., яка проводила судовий розгляд упереджено, але відвід безпідставно не задоволено.

Прокурор вважає за необхідне повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та повторно дослідити докази, надані стороною обвинувачення та повторно допитати обвинуваченого, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_16 та інших (не конкретизовано яких).

Узагальнений виклад заперечень захисника ОСОБА_6 на апеляційну скаргу.

Захисник вважає вирок законним, обгрунтованним і вмотивованим.

На думку захисника, відсутні підстави для допиту експерта, який проводив експертизу № 19/12-3/1 від 25.01.2017 р., і що судом правильно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про призначення комісійної судово-економічної експертизи, оскільки предметом дослідження такої експертизи були б документи, які не були долучені до матеріалів кримінального провадження, стороні захисту не відкривалися, суду для дослідження не надавалися.

Як вважає захисник, підстав для відводу головуючого судді не було.

Зазначив, що доводи прокурора про знайомство обвинуваченого зі свідками ґрунтуються на припущеннях і не вказують на вчинення обвинуваченим злочину.

Стверджує, що свідки, на невірну оцінку яких посилається прокурор, підтвердили лише факт укладання договорів сервітуту у відповідності з вимогами діючого законодавства, в межах та на підставі повноважень наданих ОСОБА_5 як керівнику ДП «ММТП», про що свідчать документи, які встановлюють коло посадових обов’язків.

Також вважає безпідставними твердження апелянта про незаконність відмови судом у повторному допиті обвинуваченого.

Вважає, що висновки суду першої про невинуватість обвинуваченого є правильними, ґрунтуються на досліджених доказах, які є допустимими, та відповідають нормативно-правовим актам.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він, обіймаючи посаду виконуючого обов’язки директора ДП «Миколаївський морський торговельний порт" (далі – ДП «ММТП») 11.07.2013 р., знаходячись за місцем своєї роботи на території ДП «ММТП», за адресою: Миколаївська область, місто Миколаїв, вул. Заводська, 23/14, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для ТОВ «Сісайд термінал» та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс», використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст.ст. 1, 2, 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», ст. 13, ч. 2 ст. 23 Закону України «Про морські порти України», пунктів 2.2 Л, 2.2.2, 4.4 Статуту ДП «Миколаївський морський торговельний порт», достовірно знаючи, що ТОВ «Сісайд термінал», засновником якого є ОСОБА_17, який перебуває у родинних зв’язках з колишнім директором цього ж порту ОСОБА_12, який, в свою чергу, був його (ОСОБА_5Є.) безпосереднім керівником, відповідно до договору оренди № 15-А від 21.12.2012 орендує тепловози та інше майно у ДП «ММТП», а також знаючи, що передача залізничних колій ДП «ММТП» здійснюється в особі Фонду державного майна України та виключно за погодженням з Міністерством інфраструктури України, уклав з ТОВ «Сісайд термінал» договір № 9-А про встановлення права сервітуту та з ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» договір № 10-А про встановлення права сервітуту, тобто договори на користування залізничними коліями ДП «ММТП» (примикання до парку прийому Миколаїв-Вантажний) довжиною 8291,4 погонних метрів, з метою уникнення процедури погодження договорів оренди з Уповноваженим органом управління та заниження в інтересах вказаних товариств плати за користування залізничними коліями.

Згідно висновку судово-економічної експертизи № 19/12-3/1 від 25.01.2017 р., розмір орендної плати за вищевказаними договорами, укладеними ДП «ММТП» з ТОВ «Сісайд термінал» і ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс», за період часу з 11.07.2013 по 30.11.2016 мав скласти 6293733,98 грн. Натомість, останніми фактично сплачено лише 2181106,93 грн, в наслідок чого ДП ДП «ММТП» недоотримало грошові кошти у розмірі 4112627,05 грн, що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави.

Зазначеними діями ОСОБА_5, згідно висунутого обвинувачення, спричинив збитки ДП «ММТП» та державі на суму 4112627,05 грн. Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України, а саме зловживання службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Виправдовуючи ОСОБА_5, суд першої інстанції дійшов висновку, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. За висновком суду першої інстанції, дії ОСОБА_5 були вчинені в межах його повноважень, внаслідок них будь-якої шкоди державним інтересам або інтересам порту не завдано.

Суд першої інстанції визнав недопустимими доказами висновок спеціаліста та висновок судово-економічної експертизи, якими був обґрунтований розмір шкоди, завданої діями ОСОБА_5

Проаналізувавши вимоги нормативних актів, що регулюють відносини сервітуту та оренди державного майна, з урахуванням специфіки морських портів України, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність дій обвинуваченого при укладані договорів сервітуту та їх відповідність приписам закону, зазначивши, що вони були укладені ОСОБА_5 від імені ДП «ММТП» з ТОВ «Сісайд термінал» і ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» в межах повноважень для задоволення законних потреб вказаних товариств у виконанні їх зобов'язань перед стивідорними компаніями.

Також суд вказав, що умови договорів сервітуту відповідали вимогам ст.401 ЦК України, зазначені договори не були удаваними і не прикривали фактичну оренду залізничних колій та не порушували право «ДП ММТП» користуватися своєю залізничною інфраструктурою.

Суд першої інстанції врахував, що залізничні колії порту не можуть бути об'єктами оренди, в силу прямої заборони закону, оскільки віднесені до стратегічних об'єктів портової інфраструктури, які забезпечують діяльність двох і більше суб'єктів господарювання.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисників, які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Згідно роз’яснень п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Окрім того, в постанові Верховного Суду від 12.06.2018 р. у справі №712/13361/15 зазначено, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.

Зазначені вимоги закону та роз’яснення Верховного Суду в повній мірі враховані судом першої інстанції при ухваленні судового рішення.

Виправдовуючи ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, тобто через відсутність в діянні особи складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції повно та об’єктивно дослідив зібрані по справі докази, проаналізував їх та надав їм належну оцінку.

Як слідує з висунутого обвинувачення, ОСОБА_5, зловживаючи службовим становищем, обіймаючи посаду виконуючого обов’язки директора ДП «ММТП», 11.07.2013 р., діючи умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для ТОВ «Сісайд термінал» та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс», використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що ТОВ «Сісайд термінал», засновником якого є ОСОБА_17, який перебуває у родинних зв’язках з колишнім директором цього ж порту ОСОБА_12, який, в свою чергу, був його (ОСОБА_5Є.) безпосереднім керівником, відповідно до договору оренди від 21.12.2012 орендує тепловози та інше майно у ДП «ММТП», а також знаючи, що передача залізничних колій ДП «Миколаївський морський торговельний порт» здійснюється в особі Фонду державного майна України та виключно за погодженням з Міністерством інфраструктури України, уклав з ТОВ «Сісайд термінал» договір № 9-А про встановлення права сервітуту та з ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» договір № 10-А про встановлення права сервітуту, тобто договори на користування залізничними коліями ДП «ММТП» (примикання до парку прийому Миколаїв-Вантажний) довжиною 8291,4 погонних метрів, з метою уникнення процедури погодження договорів оренди з Уповноваженим органом управління та заниження в інтересах вказаних товариств плати за користування залізничними коліями.

Згідно висунутого обвинувачення, зазначеними діями ОСОБА_5 спричинив збитки ДП «ММТП» та державі на суму 4112627,05 грн, оскільки за висновком судово-економічної експертизи № 19/12-3/1 від 25.01.2017 р., розмір орендної плати за вищевказаними договорами за період часу з 11.07.2013 р. по 30.11.2016 р. мав скласти 6293733,98 грн. Натомість, ТОВ «Сісайд термінал» та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» фактично сплачено лише 2181106,93 грн, в наслідок чого ДП «ММТП» недоотримало грошові кошти у розмірі 4112627,05 грн (6293733,98 - 2181106,93 =4112627,05).

Разом з тим, з аналізу всіх досліджених судом першої інстанції доказів, які ретельно викладені у вироку, та яким надана належна оцінка, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність в діянні ОСОБА_18 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, в суді обвинувачений ОСОБА_5 вину не визнав та пояснив, що з 2013 р. він призначений виконуючим обов’язки директора ДП «ММТП». 30.11.2012 р. ДП «ММТП» уклало два договори з ТОВ «Сісайд Термінал», та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» про встановлення права сервітуту на користування залізничними коліями загальною довжиною 19777 погонних метрів. Відповідно до розподільчого балансу, при реорганізації порту, у червні 2013 р. з 19 777 погонних метрів залізничної колії ДП «ММТП» до ДП «АМПУ» відійшли колії загального користування загальною довжиною 11440 погонних метрів, а на балансі ДП «ММТП» залишилось 8 291, 4 погонних метрів.

Пояснив, що реорганізація порту не могла бути підставою для розірвання договорів сервітуту і зазначені суб’єкти підприємницької діяльності продовжували користуватися залізничними коліями. Тому 11.07.2013 р. він, як виконуючий обов’язки директора ДП «ММТП», уклав договори сервітуту залізничних під’їзних колій загальною довжиною 8 291,4 погонних метрів з ТОВ «Сісайд Термінал» та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс». Зазначені договори були укладені для задоволення потреб вказаних підприємств, які надавали стивідорними компаніям послуги, пов'язані з подачею-збиранням вагонів, виконанням маневрових робіт в межах території Миколаївського морського порту. У той самий час, посадовими особами ДП «Адміністрації морських портів України» були укладені аналогічні додаткові угоди з тими ж самими підприємствами на встановлення платного сервітуту колій, загальною довжиною 11440 погонних метрів

Стверджував, що залізничні колії, що належать ДП «ММТП» не могли бути об’єктами оренди, в силу прямої заборони закону, оскільки є стратегічним об'єктом портової інфраструктури, що забезпечує діяльність двох і більше суб'єктів господарювання у морському порту. Передача в оренду цих стратегічних об'єктів портової інфраструктури протирічить вимогам законодавства. Зазначені об’єкти можуть бути передані лише в концесію в складі єдиного майнового комплексу. Укладання договору сервітуту, на відміну від оренди, не обмежує інших суб'єктів господарювання на користування чужим нерухомим майном, а на момент укладення договору саме двом компаніям ТОВ «Сісайд Термінал» та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» було необхідно користуватися залізничними коліями. Удаваність договору сервітуту залізничних колій стороною обвинувачення не доведено, оскільки удаваність договору не визнана в судовому порядку.

Також пояснив, що ДП «ММТП» взагалі не може надавати в оренду будь-які об’єкти нерухомості і не є стороною в договорі оренди. У зв’язку з цим неможливо ставити йому у в провину ті дії, які він не міг виконати взагалі. Відсутні докази його зацікавленості в укладенні договорів сервітуту, оскільки такі договори укладалися не тільки з ТОВ «Сісайд Термінал», але і з ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» на ті ж самі залізничні колії, тобто один і той же об’єкт.

Відмова в їх укладенні призвела б до збитків ДП «ММТП», так як вони були аналогічні договорам, укладеним раніше. До теперішнього часу ДП ММТП продовжує виконувати договори сервітуту, отримує за нього відповідну плату та не ставить питання про їх розірвання, хоча він відсторонений від посади з 02.02.2017 р.

Наведені твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про правомірний характер його дій, пов’язаних з укладанням договорів сервітуту, а також про неможливість укладання договору оренди залізничних колій, в суді стороною обвинувачення не спростовані.

Так, наказом Міністерства інфраструктури України від 12.06.2013 за №115-0 з 14.06.2013 р. на посаду виконуючого обов’язки директора державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» призначено ОСОБА_5

Відповідно до досліджених судом першої інстанції договорів № РОФ-1229 від 13.01.2014р., №РОФ-1365 від 23.07.2015р., №РОФ-1482 від 01.06.2016р., №РОФ-1175 від 08.08.2013р., №РОФ-1176, 1177, 1178 від 08.08.2013р. ТОВ «Сісайд термінал» є орендарем державного нерухомого майна, розташованого за адресою: м. Миколаїв вул. Заводська, 23. Відповідно до протоколу загальних зборів учасників зазначеного ТОВ, від 12.06.2013 р. ОСОБА_11 призначено на посаду генерального директора Товариства з 13.06.2013 р.

Відповідно до довідки АА № 834471, виданої Головним управлінням статистики у Миколаївській області, основним видом діяльності ТОВ «Сісайд термінал» є вантажний залізничний транспорт, інша допоміжна діяльність у сфері транспорту, транспортне оброблення вантажу та допоміжне обслуговування наземного транспорту.

Згідно договору про встановлення права сервітуту № 9-А від 11.07.2013 р. (з додатками) між ДП «ММТП» та ТОВ «Сісайд термінал» (т.4, а.с. 43-49) та договору № 10-А (з додатками) про встановлення права сервітуту між ДП «ММТП» та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» (т.4, а.с. 55-63), в.о. директора ДП «ММТП» ОСОБА_5 уклав з названими ТОВ відповідні договори на користування залізничними коліями ДП «ММТП» (примикання до парку прийому Миколаїв-Вантажний) довжиною 8291,4 погонних метрів. Зазначені обставини під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував.

Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи від 03.07.2017 №19/8-4/234-СЕ/17, підписи від імені ОСОБА_5 в зазначених договорах виконані ОСОБА_5, що останній не заперечував під час судового розгляду.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 26.06.2017 р., слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України за участі понятих, представника ДП «ММТП» та спеціалістів, із застосуванням фотозйомки проведено огляд залізничних колій ДП «ММТП», що розташовані за адресою: вул. Заводська, 23/14 м.Миколаєва, та встановлено, що вказані колії примикають до під’їзних колій Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України», які примикають у парку приймання станції «Миколаїв-Вантажний» стрілочними переводами згідно схеми-додатку №1 та у парку Миколаїв-Рудний станції Миколаїв-Вантажний стрілочними переводами згідно із схемою-додатку №1 (т.5, а.с. 177-225).

Під час судового розгляду встановлено, що договори про встановлення права сервітуту залізничних колій, укладених між ТОВ «Сісайд термінал» та ДП ММТП і МФ ДП АМПУ № 7-А від 13.11.2012 р. та №10-А від 30.11.2012 р. на момент реорганізації порту вже були укладені та діяли.

Згідно ст. 2 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 10.04.1992 р. (з відповідними змінами), орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності.

Відповідно до ч. 8 ст. 1 зазначеного Закону, відносини оренди об’єктів портової інфраструктури, що перебувають у державній власності, регулюються цим Законом з урахуванням особливостей, передбачених Законом України "Про морські порти України" { статтю 1 доповнено частиною восьмою згідно із Законом N 4709-VI ( 4709-17 ) від 17.05.2012 }.

Також, згідно ч. 2 ст. 4 зазначеного Закону, не можуть бути об'єктами оренди акваторії портів, гідрографічні споруди, захисні гідроспоруди

(греблі, дамби, вали, моли, насипи) та системи сигналізації,

портові системи інженерної інфраструктури і споруди зв'язку,

енерговодопостачання та водовідведення, залізничні колії (до

першого розгалуження за межами території порту { в редакції Закону N 3269-VI ( 3269-17 ) від 21.04.2011 }.

Статтею 13 Закону України «Про морські порти України» від 17.05.2012р. (Закон набрав чинності 13.06.2013 р.) передбачено, що основними повноваженнями центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту, щодо портової діяльності є, зокрема, формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері портової діяльності та управління об'єктами портової інфраструктури державної власності.

Згідно ч. 2 ст. 23 Закону України «Про морські порти України», існуючі на день набрання чинності цим Законом стратегічні об’єкти портової інфраструктури не підлягають передачі в оренду чи концесію (крім причалів, залізничних та автомобільних під’їзних шляхів (до першого розгалуження за межами території порту), ліній зв’язку, засобів тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерних комунікацій), приватизації та/або відчуженню у будь-який інший спосіб. Причали можуть бути об’єктами оренди на строк до 49 років. Причали, залізничні та автомобільні під’їзні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту), лінії зв’язку, засоби тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерні комунікації можуть передаватися у концесію у складі єдиних майнових комплексів.

Відповідно до пункту 9 ст. 1 Закону України «Про морські порти України» залізничні під'їзні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту), та інші об'єкти, що забезпечують діяльність двох і більше суб'єктів господарювання у морському порту є об'єктами портової інфраструктури загального користування.

Пунктом 14 ст.1 зазначеного Закону визначено та закріплене поняття стратегічних об'єктів портової інфраструктури, до яких віднесені і об'єкти права державної власності - об'єкти портової інфраструктури загального користування.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Закон України «Про оренду державного та комунального майна» (ч.2 ст. 4) та Закон України «Про морські порти України» (ч. 2 ст.23) забороняють передавати в оренду стратегічний об'єкт портової інфраструктури, який забезпечує діяльність двох і більше суб'єктів господарювання, зокрема, залізничні під'їзні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту). Зазначені об’єкти можуть бути передані лише в концесію в складі єдиних майнових комплексів.

Тобто, передача в оренду залізничних шляхів загального користування протизаконна та неможлива взагалі.

Отже, твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що залізничні колії, що належать ДП «ММТП», не могли бути об’єктами оренди, в силу прямої заборони закону, оскільки є стратегічним об'єктом портової інфраструктури, ґрунтуються на вищезазначених вимогах закону.

Як встановлено судом першої інстанції, на момент укладання договорів від 11.07.2013 р. набрав чинності та діяв Закон України «Про морські порти України» від 17.05.2012 р., що спростовує доводи апелянта в цій частині.

Неможливість укладання договору оренди також підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції, на які обгрунтовано послався суд в обґрунтування своїх висновків, а саме:

- згідно роз’яснень, що містяться в листах Міністерства юстиції України від 20.02.2017 р. за №6059/96-02-2-17/8 та 06.03.2017 за №8184/198-0-2-17/8, вимоги законодавчих актів забороняють передавати в оренду стратегічний об'єкт портової інфраструктури, який забезпечує діяльність двох і більше суб'єктів господарювання - залізничні під'їзні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту). Зазначені об’єкти можуть бути передані лише в концесію в складі єдиного майнового комплексу (т. 10, а.с. 92-93, 94-95).

- згідно листа ТОВ «Сісайд Термінал» від 09.12.2016 р. № 09-12/06, зазначене ТОВ звернулося до Регіонального відділення ФДМУ по Миколаївській області з заявою про надання в оренду залізничних під’їзних колій. Як свідчать показання в суді свідка ОСОБА_19, а також відповідь РВ ФДМУ по Миколаївській області від 09.12.2016 р. № 14-11-02379 та відповідь Фонду ДМУ від 13.12.2016 р., ТОВ «Сісайд Термінал» відмовлено в укладанні договорів оренди залізничних колій порту, оскільки останні не можуть бути об’єктами оренди (т. 10, а.с. 90, 91, т.4, а.с.99).

Суд першої інстанції також дослідив та врахував юридичний висновок АО «ЮФ «ОСОБА_20 і партнери» від 15.12.2016 р., висновок науково-правової експертизи Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 20.12.2016 р. № 126/126-е (т. 10, а.с. 176-206), а також висновок економічного експертного дослідження Миколаївського відділення ОНДІСЕ за №110-1111 від 10.02.2017 р. (т. 10, а.с. 136-165), з яких вбачається, договори сервітуту між ДП ММТП та ТОВ «Сісайд Термінал» укладені відповідно до вимог ст. 401 ЦК України, умови договорів не порушують та не обмежують право «ДП ММТП» користуватися своєю залізничною інфраструктурою та її об’єктами, в результаті укладання договору будь-кому, у тому числі і державі, збитків не завдано.

Згідно висновку ОСОБА_13 науково-правових експертиз при Інституті держави і права НАН України від 23.03.2017 № 126/29-е, залізничні під'їзні колії (шляхи), які є предметом договорів про встановлення права сервітуту від 13.11.2012 р. № 7-А, від 30.11.2012 р. № 10-А, від 11.07.2013 о. № 9-А, не можуть бути об’єктами оренди в силу прямої заборони Закону (т. 10, а.с. 166-175).

Хоча апелянт вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на вищезазначені висновки та листи, але викладені в них висновки ґрунтуються на вимогах закону.

Окрім того, кримінальний процесуальний закон не обмежує сторону захисту у витребуванні доказів, і надання їх до суду. Підстави вважати надані стороною захисту докази недопустимими, як вважає прокурор, відсутні.

На думку апеляційного суду, в основу виправдувального вироку обгрунтовано покладені показання допитаних судом свідків ОСОБА_21, ОСОБА_22 - працівників Регіонального відділення фонду державного майна України по Миколаївській області, які підтвердили факт неможливості укладання договору оренди залізничних колій, що належать ДП «ММТП», у зв’язку із з прямою забороною закону, у зв’язку з чим РВ ФДМУ було надано відповідне роз’яснення на звернення ТОВ «Сісайд термінал» від 09.12.2016 р. Також пояснили, що будь-які відомчі нормативні акти, які б дозволяли передавати в оренду колії, що належать ДП ММТП, відсутні.

Допитані в судовому засіданні щодо обставин укладання договорів сервітуту працівники ДП «ММТП» - свідки ОСОБА_16, ОСОБА_9, ОСОБА_14 та ОСОБА_10, підтвердили показання обвинуваченого та заперечили відсутність будь-якого впливу на підготовку таких договорів з боку ОСОБА_5 та інших осіб.

Також, допитані судом свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не заперечували, що знайомі між собою та з ОСОБА_18 через їх спільну роботу, але пояснили про відсутність будь-якого впливу на ОСОБА_5 щодо укладання договорів сервітуту.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, посилання органу досудового розслідування на те, що знайомство з вказаними свідками свідчить про зловживання ОСОБА_5 своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, є лише припущеннями.

Суд першої інстанції надав належну оцінку письмовим доказам, наданим стороною обвинувачення, що спростовує відповідні доводи апелянта про неврахування судом доказів, якими обгрунтовано обвинувачення. Так, відповідно повідомленню Міністерства інфраструктури від 31.01.2017 р., з 14.06.2013 р. було можливе укладання договорів оренди залізничних колій, довжиною 8 291, 4 погонних метрів, що належать ДП ММТП (т.3, а.с.163-164).

Окрім того, згідно повідомленням Фонду державного майна України від 25.09.2015 р., 06.12.2016 р., 31.01.2017 р., укладання договорів оренди залізничних колій, довжиною 8 291,4 погонних метрів, що належать ДП «ММТП» можливе за наявності висновку Міністерства інфраструктури про можливість його передачі, при цьому орендодавцем мало б виступити регіональне відділення ФДМУ по Миколаївській області ( т.3, а.с. 147-151,154-155, 157-158,194-198).

Також суд першої інстанції навів у вироку показання свідка ОСОБА_23 (заступника голови Фонду державного майна України), який в суді пояснив, що на запит Департаменту поліції та Генеральної прокуратури він надавав роз’яснення стосовно користування залізничними коліями порту. В листі він вказав, що згідно ч. 2 ст. 23 Закону України «Про морські порти України», на підставі висновків уповноваженого органу управління -Міністерства інфраструктури, могли бути передані в оренду залізничні колії морського порту до першого розгалуження за межами території порту. При цьому, орендодавцем такого державного майна мало виступати Регіональне відділення Фонду по Миколаївській області (за місцем розташування об'єкта оренди), а орендна плата відповідно до методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу спрямовувалась би до державного бюджету.

Однак, є неприйнятними доводи апеляційної скарги, з посиланням на наведені докази, про можливість укладання договорів оренди залізничних шляхів портової інфраструктури, оскільки зазначені в повідомленнях та показаннях свідка ОСОБА_23 показання суперечать вимогам діючого законодавства, зокрема, вищенаведеним нормам законів, що регулюють орендні відносини у портовій галузі.

Як передбачено ст. 627 ЦК України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

Окрім того, згідно ст. 67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Згідно Статуту ДП «Миколаївський морський торговельний порт» (далі– Статут), затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України 07.06.2013 р. за № 365, ДП «ММТП» є державним унітарним підприємством і діє як державне комерційне підприємство (т. 5, а.с. 120-131).

Як передбачено п. п. 6.1, 6.3 Статуту, управління Підприємством здійснює директор Підприємства.

Директор самостійно в межах своєї компетенції вирішує питання діяльності Підприємства за винятком тих, що віднесені цим Статутом та законодавством до компетенції Уповноваженого органу управління та інших органів державної влади.

Зокрема, директор ДП «ММТП» розпоряджається коштами та майном Підприємства відповідно до законодавства, укладає договори, вчиняє правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Отже, положення зазначених нормативних актів свідчать про те, що при укладанні договорів про встановлення права сервітуту на користування залізничними коліями між ДП «ММТП» та ТОВ «Сісайд термінал» і ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс», в.о. директора ДП «ММТП» ОСОБА_5 діяв відповідно до вимог законодавства та Статуту порту, оскільки вчинення таких договорів не вимагає погодження з уповноваженим органом управління, тобто Міністерством інфраструктури України.

Твердження сторони обвинувачення про те, що залізничні колії ДП «ММТП» фактично були передані в оренду ТОВ «Сісайд термінал» і ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс», є припущеннями, які не підтверджені матеріалами кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст. 235 ЦК України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Однак відсутні підстави вважати, що укладені ОСОБА_5 договори з ТОВ «Сісайд термінал» і ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» є удаваними, оскільки вказані договори про встановлення сервітуту продовжують діяти, а в судовому порядку питання про визнання їх недійсними або удаваними не ставилося.

Таким чином, на думку апеляційного суду, є правильними висновки суду першої інстанції про те, що вказані в обвинуваченні обставини не знайшли належного підтвердження в нормативних актах, що регулюють відносини сервітуту та оренди державного майна з урахуванням специфіки морських портів України. Вимоги нормативних актів свідчать про правомірність дій обвинуваченого при вчиненні договорів сервітуту та їх відповідність приписам закону.

На момент вчинення договору сервітуту ТОВ «Сісайд термінал» та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» було укладено договори зі стивідорними компаніями про надання їм послуг, пов'язаних з подачею-збиранням вагонів, виконанням маневрових робіт в межах території Миколаївського морського порту.

Отже, на день вчинення договору сервітуту, в зазначених суб’єктів підприємницької діяльності існували потреби виконувати свої зобов'язання перед стивідорними компаніями за вже укладеними договорами. Ці потреби вказаних товариств були законною підставою вимагати встановлення платного сервітуту щодо встановлення права користування залізничними коліями.

Вчинення договору сервітуту, на відміну від оренди, не обмежує інших суб'єктів господарювання на користування чужим нерухомим майном, а саме залізничними коліями. Укладення договорів сервітуту згідно вимог закону здійснювалось ДП «ММТП» самостійно та не вимагало погодження з Міністерством інфраструктури України. При цьому, твердження сторони обвинувачення про можливість вчинення договору оренди зазначених залізничних шляхів є припущенням, оскільки суперечить вимогам діючого законодавства та матеріалам кримінального провадження.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимими доказів:

- висновку спеціаліста (за підписом експерта ОСОБА_24В.) за № 1-19/12/2016-до від 19.12.2016 р. (т. 3, а.с. 176-193), згідно якого документально та нормативно підтверджено завдання збитків ДП ММТП у вигляді різниці між орендною платою та платою за сервітут у сумі 4 112 627,05 грн. Як зазначено у висновку, саме на вказану суму орендна плата за надання в оренду державного майна перевищує плату за послуги за договорами сервітуту від 11.07.2013 р. № 9-А та № 10-А;

- висновку судово-економічної експертизи за № 19/12-3/1 від 25.01.2017 р. (т. 3, а.с. 121-144), відповідно до якого документально та нормативно підтверджено висновок спеціаліста від 19.12.2016 р. в частині завдання збитків порту у вигляді різниці між орендною платою та платою за сервітут у сумі 4 112 627,05 грн. За висновком експерта ОСОБА_8, у разі укладення договорів оренди нерухомого майна, яке згідно договорів сервітуту від 11.07.2013 р. № 9-А та № 10-А було передано ТОВ «Сісайд термінал» та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс» в період часу з 11.07.2013 по 30.11.2016, розрахункова сума сплати орендної плати спрямовувалася би до ДП «ММТП» у розмірі 70 відсотків орендної плати, що складає 4405613,79 грн та до Державного бюджету України в розмірі 30 відсотків, що складає 1888120,19 грн;

- протоколів про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зв’язку від 10.05.2017 р. та 24.01.2017 р., за даними яких ОСОБА_5 спілкувався із своїми підлеглими з приводу укладених договорів сервітуту (т.4, а.с.201).

Висновки суду першої інстанції в частині визнання зазначених доказів недопустимими належним чином мотивовані.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, Рішення Конституційного Суду України від 20.10.2001 р. № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Органи державної влади та їх посадові особи згідно з ч.2 ст. 19 Конституції України зобов’язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Діючий кримінальний процесуальний кодекс, зокрема ст. ст. 84 та 99 серед процесуальних джерел доказів не передбачають такого документу як висновок спеціаліста. Стаття 71 КПК України, яка регламентує права та обов’язки спеціаліста не надає йому повноважень робити висновки взагалі. Тому судом першої інстанції зроблено вірний висновок, що висновок спеціаліста є недопустимим доказом, оскільки отриманий не у порядку, передбаченому діючим кримінальним процесуальним законом.

Що стосується висновку експертизи, то він сформульований як підтвердження висновку спеціаліста, і також є недопустимим доказом, оскільки являється похідним доказом та ґрунтується на документі, який не є процесуальним джерелом доказів. Як правильно зазначив суд першої інстанції, недопустимість висновку спеціаліста тягне за собою недопустимість похідного доказу – висновку експерта, який сформульовано у даному кримінальному провадженні, як підтвердження висновку спеціаліста.

Висновок експертизи не може бути прийнятий в якості доказу і з тої причини, що розрахунок, який міститься в ньому не відповідає законодавчим вимогам розміру та розподілення орендної плати. Відповідно до вимог Закону України «Про оренду державного та комунального майна», а також методики розрахунки орендної плати, затвердженої Постановою КМУ №786 від 04.10.1995 зазначені залізничні колії не є цілісним майновим комплексом, тому розрахунок в пропорції 70 відсотків підприємству, а 30 відсотків ФДМУ є таким, що протирічить вимогам зазначених нормативних актів.

Окрім того, висновок судово-економічної експертизи грунтуєтъся на припущенні, оскільки містить посилання на арифметичну різницю між орендною платою (у разі вчинення договору оренди) та платою за договорами сервітуту. Більш того, судом першої інстанції встановлено, що згідно діючого законодавства залізничні колії, що належать ДП «ММТП», не могли бути об’єктами оренди, в силу прямої заборони закону, оскільки є стратегічним об'єктом портової інфраструктури, що забезпечує діяльність двох і більше суб'єктів господарювання у морському порту.

Тому, є неприпустимим розрахунок між орендною платою за договорами оренди, які не вчинялися та не могли бути вчиненні, та встановлення розміру завданих збитків як арифметична різниця між платою за договором оренди та договорами сервітуту, які (на відміну від договорів оренди) були вчинені на законних підставах, з дотриманням діючого законодавства та Статуту ДП «ММТП».

Крім того, у висновку судово-економічної експертизи підтверджено висновок спеціаліста ОСОБА_25 від 19.12.2016 р., який відсутній у реєстрі матеріалів досудового розслідування та не відкривався стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України, що також вказує на його недопустимість. Натомість, прокурором оголошено та долучено інший висновок спеціаліста - ОСОБА_24, який не був предметом дослідження зазначеної експертизи.

Що стосується протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10.05.2017 р. та 24.01.2017 р., то, як встановив суд першої інстанції, у матеріалах провадження відсутні доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зв’язку, за результатами яких складено відповідні протоколи. Також, дані цих протоколів не підтверджують обставини, які підлягають доказуванню під час даного кримінального провадження, передбачених ст.91 КПК України, оскільки в них відсутні будь-які відомості про обставини вчинення договорів сервітуту, а лише підтверджують факт знайомства обвинуваченого зі свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_11, що ніким з учасників провадження не заперечується. Крім того, зазначені слідчі дії проведено у 2016-2017 роках, а ОСОБА_5 інкримінуються дії, вчинені ним в 2013 році.

З огляду на відсутність у кримінальному провадженні достовірних, належних і допустимих доказів, апеляційний суд дійшов висновку, що у даному кримінальному провадженні не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді, і можливість їх отримання вичерпана.

Заявлене під час апеляційного розгляду клопотання прокурора про повторне дослідження доказів є невмотивованим. Як слідує з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду досліджені усі докази, які надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, і усім доказам, на думку апеляційного суду, надана вірна оцінка.

В клопотанні прокурора ставиться питання про повторне дослідження тих доказів, які досліджені судом першої інстанції, і на які міститься посилання у вироку.

Проте, прокурор не навів підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження обставин кримінального провадження.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої в постанові від 20 квітня 2017 р. у справі № 5-465кс(15)16, у випадку, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції.

Тому, за відсутністю процесуальних підстав, в задоволенні зазначеного клопотання апеляційним судом відмовлено.

Не грунтуєтъся на вимогах закону клопотання прокурора про допит в суді апеляційної інстанції експерта ОСОБА_8 для роз’яснення висновку судово-економічної експертизи. Як вбачається з журналу судового засідання, прокурор під час судового розгляду не навів належних аргументів, чому висновок судово-економічної експертизи є неповним та незрозумілим. Лише такі обставини, відповідно до вимог ст.ст. 101, 356 КПК України є підставою для допиту експерта в суді. Не міститься такого обґрунтування і в апеляційній скарзі.

Що стосується наведених апелянтом доводів про упередженість судді Павлової Ж.П. при розгляді даного кримінального провадження з підстав відмови у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про призначення комісійної судово-економічної експертизи, то вони позбавлені підстав. Прокурор скористався правом відводу судді, який розглянуто та визнано таким, що не підлягає задоволенню.

Окрім того, посилання апелянта на упередженість судді з тих підстав, що прокурор наполягав на повторному допиті обвинуваченого, а суддею роз’яснені вимоги ст. 63 Конституції України, але обвинувачений відмовився надавати пояснення, взагалі не ґрунтуються на вимогах закону.

Суддя зобов’язаний роз’яснити обвинуваченому його процесуальні права, а обвинувачений вправі скористатися вимогами ст. 63 Конституції України та відмовитися давати показання.

Що стосується доводів апелянта про необґрунтовану відмову у призначенні та проведенні комісійної судово-економічної експертизи, то і ці доводи апелянта не є слушними. Зазначене клопотання вирішено суддею в нарадчій кімнаті, і ухвала суду належним чином мотивована.

Крім того, апеляційний суд враховує, що предметом дослідження судово-економічної експертизи можуть бути первинні та зведені документи бухгалтерського і податкового обліку, а також звітності ДП «ММТП», ТОВ «Сісайд термінал» та ТОВ «Залізнична компанія «Грінтранс».

Але, такі документи не були долучені до матеріалів кримінального провадження, не відкривалися стороні захисту та не надавалися суду для дослідження, що унеможливлювало проведення зазначеної експертизи.

Є голослівними твердження прокурора про порушення судом першої інстанції передбачених ст. 94 КПК України правил оцінки доказів через надання переваги доказам сторони захисту. Матеріали кримінального провадження свідчать, що сторона обвинувачення скористалась рівним зі стороною захисту правом на збирання та подання до суду доказів та клопотань законними засобами (ст. 22 КПК України).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, не встановлено.

Не встановлено судом апеляційної інстанції також порушення судом першої інстанції і засад кримінального провадження, у тому числі, на які посилається апелянт.

З огляду на наведене, оскільки надані стороною обвинувачення докази не підтверджують обвинувачення, та обгрунтовано визнані судом першої інстанції не допустимими та неналежними, а усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, що передбачено ст. 62 Конституції України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_5 на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України через відсутність в його діях складу злочину.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,418,419, 424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 квітня 2018 року у відношенні ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3