Ухвала суду № 75436748, 16.07.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 465/1205/17 Головуючий у 1 інстанції: Гулієва М.І.

Провадження № 11-кп/783/888/17 Доповідач: Гончарук Л. Я.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої Гончарук Л.Я.

суддів Каблака П.І., Маліновської-Микич О.В.

при секретарях Щербаю В.П., Проворній Н.І., Романчуку Р.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 22016170000000017 від 18.02.2016 року про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5,раніше не судимого,

за ч. 1 ст. 361 КК України,

за участю прокурорів Зеніна Г.К., Ковальчука Т.О., Телефанка О.В.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_1

представника потерпілого ОСОБА_3

за апеляційною скаргою представника цивільного позивача ( ПАТ « Київстар » ) ОСОБА_3 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2017 року у кримінальному провадженні № 22016140000000017 по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, -

встановила:

вироком Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2017 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України та призначено йому покарання у вигляді 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян штрафу у розмірі 13600 грн. без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_4 «Київстар» відмовлено, у зв’язку з недоведеністю позовних вимог.

Згідно вироку, у лютому 2016 року з метою незаконного збагачення шляхом втручання в мережу електрозв’язку національного оператора мобільного зв’язку з використанням спеціального програмно-апаратного комплексу обвинувачений ОСОБА_1, ознайомившись на Інтернет-ресурсі «GSMmoney» із детальною інструкцією про налаштування за допомогою комп’ютерного обладнання підключень до мережі Інтернет та перетворення їх в «GSM канали», придбавши декілька стартових пакетів мобільного зв’язку, із використанням належного йому портативного комп’ютера (ноутбуку) та чотирьох модемів, почав здійснювати свою незаконну діяльність, спрямовану на несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв’язку оператора мобільного зв’язку «Київстар».

З метою реалізації свого злочинного умислу 01.04.2016р., ОСОБА_1 замовив на Інтернет-ресурсі компанії «Antrax», яка знаходиться у м..Рига, Республіка Латвія ,спеціальне комп’ютерне обладнання для здійснення несанкціонованого втручання в мережу електрозв’язку, а саме: два GSM шлюзи та SIM-банк та протягом травня-червня 2016 року залучав до підготовки для вчинення кримінального правопорушення заздалегідь не обізнаного про його дійсні наміри жителя ІНФОРМАЦІЯ_6 Р.Р, який на його прохання займався пошуком та орендою нежитлових приміщень у м. Львові для розміщення у них комп’ютерно-технічного обладнання, яке в подальшому використовувалось для здійснення несанкціонованого втручання в мережу електрозв’язку оператора мобільного зв’язку «Київстар».

В подальшому ОСОБА_1 здійснював придбання через мережу Інтернет у невстановленої слідством особи на ім’я Богдан стартові пакети оператора мобільного зв’язку «Київстар» з метою їх використання у відповідному програмно-апаратному комплексі для здійснення несанкціонованого втручання у вказану мережу електрозв’язку.

Після цього, за допомогою невстановлених слідством співробітників компанії «Antrax», яка знаходиться у м. Рига, Республіка Латвія, ОСОБА_1, із використанням програмного забезпечення для віддаленого управління персональним комп’ютером «Team Viewer», налаштував придбане у них обладнання.

02.06.2016р.обвинувачений ОСОБА_1 доставив комп’ютерно-технічне обладнання в орендовані нежитлові приміщення, що знаходяться у м. Львові на вул..В.Великого, 4/431, вул. Богданівка, 44 та вул. Гнатюка, 24 та здійснив їх підключення в єдину мережу. Керування (адміністрування) даним обладнанням здійснював ОСОБА_1 особисто з місця свого проживання, за адресою: м.Львів, вул. В. Великого, 1/41 за допомогою програм віддаленого доступу до персонального комп’ютера.

У відповідності до висновку експерта № 2 від 09.11.2016р., ОСОБА_1Е за допомогою програмно-апаратного комплексу здійснювалось несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв’язку операторів стільникового зв’язку України, шляхом направлення міжнародного трафіку голосової телефонії на телекомунікаційну мережу загального користування (ТМЗК) України (внутрішні з’єднання) минаючи міжнародний центр комутації (МЦК) України, а також встановлено наявність ознак зміни роботи мережі електрозв’язку, внаслідок якої певна інформація, що передавалась (дані щодо міжнародних голосових з’єднань) потрапляла у розпорядження особи, яка за умов нормальної роботи мережі не повинна була отримати дану інформацію, тобто порушення встановленого порядку маршрутизації трафіку.

Таким чином, в період з лютого по червень 2016 року обвинувачений ОСОБА_1, з метою особистого збагачення в незаконний спосіб, не будучи оператором телекомунікацій з правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів зв’язку, не маючи відповідної ліцензії, виданої Національною комісією з питань регулювання зв'язку, в порушення вимог п.1 ст.33, п.2 ст.42, п.1 ст.63 Закону України «Про телекомунікації» , п. 230 «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг»,Положення про діяльність операторів міжміського, міжнародного зв'язку телефонної мережі загального користування України та їх взаємодію між собою», встановив та відповідним чином налагодив програмно-апаратний комплекс, за адресами у м..Львові, а саме: вул. В. Великого, 1/41, вул..В..Великого, 4/431, вул. Богданівська, 44 та вул. Гнатюка, 24, за допомогою якого здійснював несанкціоноване втручання в мережу електрозв’язку національного оператора мобільного зв’язку ОСОБА_4 «Київстар», що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.

На даний вирок представник потерпілого ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати в частині відмови в задоволенні цивільного позову ПАТ «Київстар», ухвалити новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_5 298 935, 11 грн. матеріальної шкоди.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції в порушення норм процесуального права не долучив до матеріалів справи докази, які мають значення для вирішення цивільного позову та не дослідив їх в судовому засіданні, тобто суд першої інстанції здійснив неповний судовий розгляд справи. З необгрунтованих причин докази, а саме: ОСОБА_6 вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж та акти: Копія вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2016 року у справі №200/14048/16-к; Копія вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13 листопада 2012 року у справі №1-1391/2011; Копія заочного рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 18 грудня 2013 року у справі №755/14179/13-ц (копії додаються до апеляційної скарги - Додатки № 2-6), які були повернуті представникові Цивільного Позивача та не долучені з додатковим письмовим поясненням до матеріалів справи.

Наголошує, що підстави для недопустимості доказів встановлюються винятково ст. 87 Кримінально процесуального кодексу, при цьому, жоден доказ не має наперед встановленої сили. Водночас, не долучивши долучені до додаткових письмових пояснень докази, а саме: ОСОБА_6 вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж та акти; Копія вироку Бабушкінського районного суду м. Дні пропетровська від 19 жовтня 2016 року у справі №200/14048/16-к; Копія вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13 листопада 2012 року у справі №1-1391/2011: Копія заочного рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 18 грудня 2013 року у справі N9755/14179/13-11. Судом порушено право Цивільного позивача на доказування та подання доказів та доведенні завдання шкоди внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Зазначає, що судом відмовлено в дослідженні доказів, які мають суттєве значення для розгляду справи, а саме: ОСОБА_6 вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж, протокол добровільної видачі від 07.06.2016 року, речові докази - 600 сім-карт, вилучених під час обшуку 07.06.2016 року.

На переконання апелянта, суд першої інстанції прийшов до необгрунтованих висновків у справі в частині нібито включення до довідки про нанесену матеріальну шкоду та актів вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж інформації стосовно дзвінків внутрішньо мережевого та міжнародного зв'язку, у зв'язку із чим неможливо розмежувати чи усі дзвінки, наведені в актах та довідці є міжнародними.

Підкреслює, що судом безпідставно не враховано, що за нормального функціонування мережі (без порушення порядку маршрутизації) усі дзвінки потрапляли б у мережу ОСОБА_4 «Київстар», так як у ОСОБА_6 вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж чітко видно, що номер одержувача дзвінка - Номер абонента «Б» є номером ОСОБА_4 «Київстар». Тобто послуга міжнародного дзвінку надана ОСОБА_4 «Київстар», однак, внаслідок злочинних дій, номер міжнародного абонента приховувався та транслювався як номер абонента мережі ОСОБА_4 «Київстар», у зв'язку з чим ОСОБА_4 «Київстар» недоотримав кошти за надані послуги.

Звертає увагу, що за міжнародний вхідний дзвінок оплату за нормальних умов мав би здійснювати абонент А, який здійснює дзвінок. Відтак, посилання Суду на нібито здійснення оплати Цивільним Відповідачем за пакет, при купівлі сім-картки (які використовувалися для підміни міжнародних номерів) немає значення для розгляду даної конкретної справи, так як шкода розраховується як така, що недоплачена за міжнародний дзвінок, внаслідок незаконних дій Цивільного Відповідача.

Заслухавши доповідь судді, думку представника потерпілого ОСОБА_3, яка підтримала подану апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_1, які заперечили апеляційну скаргу, виступ прокурора, який апеляційну скаргу заперечив, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор Телефанко О.В. заперечуючи апеляційну скаргу, вказав, що розрахунком не доведено, що діями обвинуваченого було завдано на суму, яку вказує представник потерпілого, зазначені в акті секунди використовувались обвинуваченим, як міжнародний трафік, шкода яка є перерахована є імовірною, тільки презюмується, що всі секунди були з використанням міжнародного трафіку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обгрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новийвирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно з ч.1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв’язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

На переконання колегії суддів, при вирішенні цивільного позову потерпілого про стягнення матеріальної шкоди судом першої інстанції не було допущено порушень кримінального процесуального закону чи неповноти судового слідства.

В силу ч.3 ст. 374 КПК України, суд має навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов. Також суд повинен навести у вироку відповідні мотиви, з яких він виходив, визначаючи розмір шкоди.

Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі. Відповідо до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 року № 3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» при розгляді кримінальної справи суд зобов'язаний на основі всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи з'ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв'язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

Відмовляючи в задоволенні цивільного позову потерпілого про стягнення матеріальної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що потерпілим належним чином не доведено належними та допустимими доказами суми упущеної вигоди (шкоди).

На переконання колегії суддів, такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи та з такими колегія суддів погоджується.

Відповідно до положень ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Частиною 1 ст. 1166 ЦК України встановлено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Крім цього, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник потерпілого ОСОБА_3, зокрема зазначила, що діями обвинуваченого завдана реальна шкода, проте згідно з позовом, зазначену шкоду позивач вважає упущеною вигодою, доходами, які позивач міг би реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушено.

При цьому, суд першої інстанції, прийшов до обґрунтованого висновку, що потерпілою стороною не доведено належними та допустимими доказами суми упущеної вигоди, оскільки, як вбачається з Додатку №1 до Довідки про нанесену матеріальну шкоду від 10.08.16р.,шкода розраховувалась з врахуванням телефонних дзвінків ,здійснених починаючи з 09.01.16р., хоча в судовому засіданні встановлено,що обвинувачений почав здійснювати свою незаконну діяльність,спрямовану на несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв»язку з лютого 2016 р.

Підставно наголошено у вироку і про те, що в Додатку наведено тривалість всіх вихідних дзвінків,виконаних з порушенням маршрутизації,яка ,як встановлено судом з пояснень свідка, отримана потерпілим в ДП УДЦР. Однак, Акт вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж не містить розмежувань міжнародного та внутрішньомережевого зв»язку, з нього не вбачається,що трафік у вказаних номерах є повністю міжнародним, при цьому жодними доказами не доведено,що абоненти здійснювали б таку кількість дзвінків та такої тривалості за існуючими тарифами ОСОБА_4 "Київстар". Крім цього, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_7 ствердив, що вони не мають можливості відокремити, які дзвінки міжнародні, а які внутрішні.

Досліджені в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

На думку колегії суддів, поза розумним сумнівом є те, що діями обвинуваченого ОСОБА_1 завдано шкоду на суму, яку вказує позивач у цивільному позові, так, як вищевказаними актами не підтверджується, що ОСОБА_4 «Київстар» понесло реальні витрати.

За таких обставин цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 «Київстар» про стягнення матеріальної не підлягає до задоволення, оскільки об’єктивно не підтверджується доданим розрахунком завданої шкоди.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила :

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2017 року у кримінальному провадженні № 22016140000000017 по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10