Постанова № 75425249, 12.07.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 рокуЛьвів№ 876/3493/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді Большакової О.О.,

суддів Гуляка В.В., Коваля Р.Й.,

з участю секретаря судового засідання Гнідець Р.І.,

позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Сагайдака Д.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Міжрегіональне управління Національного агентства України з питань державної служби у Львівській та Закарпатській областях про скасування наказів, визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 20 березня 2018 року (суддя Сакалош В.М., м.Львів, повний текст виготовлено 26 березня 2018 року),

В С Т А Н О В И В :

11 жовтня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з адміністративниим позовом до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області (далі - ГУ ДМСУ у Львівській області) про визнання незаконними наказів.

17 жовтня 2017 року ОСОБА_1 подав до суду уточнені позовні вимоги про надання правової оцінки діям тимчасового керівництва ГУ ДМСУ у Львівській області, голові і членам дисціплінарної комісії цього управління, скасування наказів від 24.04.2017 № 157-к/тм, та від 07.06.2017 № 221-к/тм, і долучив ксерокопію висновку членів дисциплінарної комісії ГУ ДМСУ у Львівській області від 12 липня 2017 року по справі від 31 травня 2017 року № 31 стосовно начальника відділу з питань громадянства управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ГУ ДМСУ у Львівській області.

21 листопада 2017 року ОСОБА_1 подав до суду заяву про уточнення і збільшеня позовних вимог, в якій просив визнати дії дисциплінарної комісії ГУ ДМСУ у Львівській області протиправними, скасувати висновки і пропозиції дисциплінарної комісії визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області від 20.11.2017 № 423 к/тр «Про звільнення ОСОБА_1, поновлення на посаді начальника відділу з питань громадянства управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ГУ ДМСУ у Львівській області.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 20 березня 2018 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправними дії дисциплінарної комісії ГУ ДМСУ у Львівській області щодо надання висновку №31 від 12.07.2017 та пропозиції стосовно звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу з питань громадянства управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ГУ ДМСУ у Львівській області. Визнано незаконним та скасовано наказ Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області № 423 к/тр від 20.11.2017 року «Про звільнення ОСОБА_1». Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді начальника відділу з питань громадянства управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ГУ ДМСУ у Львівській області з 20.03.2018 з врахуванням положення про відділ та функціональних обов'язків начальника. Рішення суду в частині поновлення на посаді начальника відділу з питань громадянства управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ГУ ДМСУ у Львівській області звернуто до негайного виконання. В решті позовних вимог відмовлено.

Із таким рішенням суду не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку.

Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просило скасувати рішення та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову в повному обсязі. Обгрунтовуючи незгоду, відповідач зазначив, що позивача було правомірно звільнено з посади начальника відділу з питань громадянств за порушення присяги державного службовця відповідно до пункту 1 частини 2 статті 65, пункту 4 частини 1 статті 66, пункту 5 статті 87 Закону України «Про державну службу». Підставою для видачі такого наказу стало подання дисциплінарної комісії Головного управління від 12 липня 2017 року №14572 по дисциплінарній справі №31 від 31 травня 2017 року. Так, комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 допустив порушення вимог п.п. 2.1, 2.2,2.3, р. 2; п. 3.3 р. 3; п. 6.1 п.п. 6.2.1, 6.2.3, п. 6.2, п.п. 6.3.2, 6.3.3 п. 6.3., п.п. 6.4.2 п. 6.4 р. 6 Положення про відділ з питань громадянства, вимог п.п. 6, 7, 11 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну службу», вимог ч. 2, 4, 5, 6,7, 8 р. ІІ Правил та п. 1, 2 п. 1, 2, 4.2 р. VІ Правил, п. 1.3, 1.4 ч. 1 Наказу ГУ ДМС від 28 липня 2015 року № 103, п.174 Інструкції №27 та п. 180 Постанови КМ України №1242, недотримання п. 10 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну службу», а тому було внесено пропозиції про звільнення його з посади за порушення Присяги. Підставою для порушення дисциплінарного провадження став акт Державної міграційної служби України від 5 травня 2017 року, згідно якого було встановлено, що значну кількість справ було повернуто на доопрацювання; мають місце випадки недотримання термінів реєстрації особи громадянином України; недотримання вимог Інструкції з діловодства в ГУ ДМС України у Львівскій області, затвердженої наказом Головного управління від 23.02.2015 №27 щодо одноразової реєстрації документів в діловодстві; підтвердження громадянства України здійснювалося щодо осіб, які вже були документовані; також, ігноруючи повідомлення про цей недолік, керівник відділу та його підлеглі продовжували здійснювати перевірки, що не передбачені законодавством; також підтверджено штучне створення перешкод для громадян щодо швидкого та якісного отримання адміністративних послуг з питань громадянства. Також дисциплінарною комісією при здійсненні попередніх дисциплінарних проваджень при переврці скарг ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 було встановлено недоліки, які вказують на неналежний рівень організації роботи по наданню адміністративних послуг відділом громадянства та неналежне виконання посадових обов'язків, що призводило до затягування термінів розгляду заяв. Загалом під час дослідження дисциплінарних справ щодо ОСОБА_1 було виокремлено близько 22 порушень, однак пояснень він не надав. Систематично мають місце випадки надходження скарг від громадян та зауважень з боку керівництва ГУДМС України у Львівській області та ДМС України, що свідчить про несумлінне виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов'язків. Також безпідставними є висновки суду першої інстанції щодо порушення строку притягнення до відповідальності, адже позивач перебував у стані тимчасової непрацездатності, що не враховується до шестимісячного строку. Крім того, суд безпідставно поновив позивача на рівнозначній посаді, яку він не займав, а не на посаді, з якої його було звільнено.

У судовому засіданні представник апелянта ОСОБА_4 підтримав апеляційну скаргу з підстав, що в ній викладені.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав про неправомірність доводів відповідача щодо законності його звільнення з посади. Зокрема зазначив, що посадові інструкції працівників відділу були розроблені і передані у відділ кадрового забезпечення, що підтверджено письмовими поясненнями працівників цього відділу. Фактів подвійної реєстрації документів у відділі не було, так як дотримувалися вимоги діловодства. Також зазначив, що порушень строків розгляду справ щодо громадянства не було, так як відповідно до пункту 95 «Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень», затвердженого Указом Президента України №215 від 27 березня 2001 року строк розгляду становить 3 місяц із моменту надходження справи, а лист-роз'яснення ДМСУ, на який посилається комісія, носить рекомендаційній характери та не встановлює чітких термінів розгляду. Зауважив, що висновки комісії щодо наявності істотних порушень у роботі відділу є надуманими.

ОСОБА_1 у судовому засіданні заперечив щодо задоволення апеляційної скарги. Зауважив, що вважає оскаржуване судове рішення законним і обґрунтованим і просив залишити його без змін.

Представник третьої особи Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби у Львівській та Закарпатській областях у судове засідання не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду справи.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши письмові докази, апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач був прийнятий на роботу в органи міграційної служби з 12 квітня 2012 року. 05 грудня 2012 року його було переведено на посаду начальника відділу громадянства ГУ ДМС у Львівській області. 07 квітня 2016 року ОСОБА_1 було переведено на посаду начальника відділу з питань громадянства Головного управління ДМСУ у Львівській області.

Наказом т.в.о начальника Головного управління ДМС України від 20.11.2017 № 423-к/тр позивача було звільнено з посади начальника відділу з питань громадянства управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації 20.11.2017 за порушення присяги державного службовця відповідно до пункту 1 частини 2 ст. 65, п. 4 ч. 1 ст. 66, ч. 4 п. 1, п. 5 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (т. 1 а.с. 100).

У цьому наказі зазначено, що його прийнято на підставі подання дисциплінарної комісії Головного управління ДМС у Львівській області по дисциплінарній справі №31 від 31 травня 2017 року за допущені порушення вимог п. 2.1, 2.2, 2.3 р. 2; п. 3.3 р. 3; п. 6.1 п.п. 6.2.1, 6.2.3, п. 6.2, п.п. 6.3.2, 6.3.3 п. 6.3, п.п. 6.4.2 п. 6.4 р. 6 Положення про відділ з питань громадянства, вимог п.п. 6, 7, 11 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну службу», вимог ч. 2, 4, 5, 6, 7, 8 р. ІІ Правил та п. 1,2 п. 1, 2, 4.2 р. VІ Правил, п. 1.3, 1.4 ч. 1 Наказу ГУ ДМС від 28 липня 2015 року № 103, п. 174 Інструкції №27 та п. 180 Постанови КМ України №1242, недотримання п. 10 ч п. 10 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну службу» у відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 65, п. 4 ч. 1 ст. 66, п. 1, п. 5 ч. 4 ст. 87 Закону України «Про державну службу», що є порушенням Присяги державного службовця.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність цього наказу з наступних підстав.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини регламентовано Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі - Закон №889-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 64 Закону №889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 1 статті 65 Закону №889-VIII встановлено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно частини 2 статті 65 Закону №889-VIII дисциплінарними проступками є:

1) порушення Присяги державного службовця;

2) порушення правил етичної поведінки державних службовців;

3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу;

4) дії, що шкодять авторитету державної служби;

5) невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку;

7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення;

8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця;

9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб;

10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби;

11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення;

12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння;

14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.

Відповідно до частини 1 статті 66 Закону №889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

Згідно частини 4 статті 66 Закону №889-VIII у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Частиною 5 статті 66 Закону №889-VIII встановлено, що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

У відповідності до частини 6 статті 66 Закону №889-VIII дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2 - 4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

Частиною 1 ст. 67 Закону №889-VIII встановлено, що дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

Обставинами, які обтяжуватимуть відповідальність державного службовця, ч. 4 ст. 67 Закону №889-VIII визначено:

1) вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного сп'яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або токсичних засобів;

2) вчинення дисциплінарного проступку повторно, до зняття в установленому порядку попереднього стягнення;

3) вчинення проступку умисно на ґрунті особистої неприязні до іншого державного службовця, у тому числі керівника, чи помсти за дії чи рішення щодо нього;

4) вчинення проступку умисно з мотивів неповаги до держави і суспільства, прав і свобод людини, окремих соціальних груп;

5) настання тяжких наслідків або заподіяння збитків внаслідок вчинення дисциплінарного проступку.

Відповідно до ч. 2 ст. 67 Закону №889-VIII обставинами, що пом'якшують відповідальність державного службовця, є:

1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку;

2) попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень;

3) високі показники виконання службових завдань, наявність заохочень та урядових відзнак, урядових і державних нагород;

4) вжиття заходів щодо попередження, відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди;

5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність;

6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.

Водночас згідно з ч. 3 ст. 67 Закону №889-VIII під час застосування дисциплінарного стягнення можуть враховуватися також інші, не зазначені вище обставини, які передбачені ч. 2 ст. 67 Закону №889-VIII, що пом'якшують відповідальність державного службовця.

Слід зазначити, що відповідно до норм ст. 75 Закону №889-VIII перед накладенням дисциплінарного стягнення суб'єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

Відмову надати пояснення необхідно оформити відповідним актом і підтвердити свідченнями двох державних службовців. При цьому відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення (ч. 3 ст. 75 Закону №889-VIII).

Частиною 1 статті 69 Закону №889-VIII встановлено, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія.

Суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов'язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії чи надати вмотивовану відмову протягом цього строку (ч. 11 ст. 69 Закону №889-VIII).

Із метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа (ч. 1 ст. 71 Закону №889-VIII).

Нормами ч. 2 ст. 71 Закону №889-VIII встановлено, що дисциплінарна справа повинна містити:

1) дату і місце її формування;

2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження;

3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця;

4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень;

5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку;

6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку;

10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення;

11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення);

12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності;

13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

За результатом розгляду дисциплінарної справи, дисциплінарна комісія у державному органі має внести суб'єкту призначення пропозиції, подання, які мають виключно рекомендаційний характер (ч. 3 ст. 71 Закону №889-VIII).

Відповідно до ч. 3 ст. 74 Закону №889-VIII за кожне порушення службової дисципліни може накладається лише одне дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

Дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення (ч. 5 ст. 74 Закону №889-VIII).

Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі.

Рішення необхідно оформити відповідним актом суб'єкта призначення (ч. 1 ст. 77 Закону №889-VIII).

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), повинно бути зазначено:

- найменування державного органу,

- дата прийняття рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення,

- відомості про державного службовця,

- стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація,

- вид дисциплінарного стягнення, що застосовується (накладається).

Як вбачається зі змісту оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади, у ньому відсутній стислий виклад обставин справи, адже не вказано, в чому саме полягали порушення, вчинені позивачем (т. 1 а.с. 100).

Разом з тим, наявне посилання на подання дисциплінарної комісії ГУ ДМС у Львівській області у справі № 31 від 31 травня 2017 року.

Згідно цього подання дисциплінарної комісії ГУ ДМС України у Львівській області № 14572 від 12 липня 2017 року (т. 1 а.с. 128-143) за результати розгляду дисциплінарного провадження стосовно начальника відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ОСОБА_1 дисциплінарною комісією встановлено грубе порушення вимог закону, скільки протягом року з квітня 2016 року по квітень 2017 року працівники відділу з питань громадянства не мали права виконувати свої посадові обов'язки, так як в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про державну службу» не було їх чіткого визначення. У поданні зазначено, що ОСОБА_1 порушено вимоги ч. 6.1 та п. 6.2.3 ч. 6.2 р. 6 Положення про відділ і ч. 4 розділу ІІ Правил, оскільки саме на начальника відділу з питань громадянства покладено обов'язок розробки посадових інструкцій підлеглим працівникам.

Також встановлено порушення вимог пункту 165 Інструкції з діловодства в ГУ ДМС, затвердженої наказом №27 від 23 лютого 2015 року щодо одноразовості реєстрації справ.

Також встановлено порушення рекомендованих строків розгляду справ та здійснення зпитів до органів реєстрації актів цивільного стану щодо підтвердження факту народження на території України.

Також виявлено факт реєстрації справи ОСОБА_7 за № 307 в листопаді 2016 року з датою первинної реєстрації 18 серпня 2016 року та прийняттям рішення 11 листопада 2016 року.

Також встановлено, що підтвердження громадянства України відповідно до ст. 7 Закону України «Про громадянство України» здійснювалося щодо осіб, які вже були документовані відповідно до статті 5 цього Закону (щодо ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10). Комісія встановила, що це свідчить про порушення чинного законодавства, упереджене ставлення до громадян та вказує на наявність суб'єктивного фактору при вирішенні справ по суті.

Також відділом з питань громадянства введено неправомірну практику перевірки законності отримання дозволу на імміграцію в Україну іноземних громадян, які документовані посвідкою на постійне/тимчасове проживання та звертаються щодо оформлення громадянства за територіальним походженням.

Встановлено окремі недоліки у веденні журналу обліку тимчасових посвідчень громадянина України, а також інші недоліки у веденні відділом службової документації.

У висновку дисциплінарної комісії ГУ ДМС у Львівській області від 12 липня 2017 року у справі № 31 від 31 травня 2017 року (т. 3 а.с. 194-217) зазначено, що начальником відділу з питань громадянства ГУ ДМСУ у Львівській області ОСОБА_1 порушено вимоги п. 2.1, 2.2, 2.3 р. 2; п. 3.3 р. 3; п. 6.1, пп. 6.2.1, 6.2.3 п. 6.2, 6.3.2, 6.3.3 п. 6.3, п.п. 6.4.2 п. 6.4 р. 6 Положення про відділ з питань громадянства, систематично протягом 2016-2017 років допускаються випадки неналежного виконання посадових обов'язків, що призводить до не забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг в порушення п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону та не відповідає визначенню професійної компетентності відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 2 Закону. Встановлено порушення ч. 2, 4, 5, 6, 7, 8 р. II Правил та п. 1, 2 ч.2 р. VІ Правил, п. 1.2, 1.4 ч. І наказу ГУ ДМС від 28.07.2015 №103, п. 165, 174 інструкції №27 та п. 180 Постанови КМ України №1242. Це вказує на недотримання начальником відділу вимог п. 10, ч. 1 ст. 2 Закону «Про державну службу» щодо неухильного додержання Присяги державного службовця, сумлінного виконання службових обов'язків та порушує основні принципи державної служби, передбачені ст. 4 Закону - верховенства права, законності, професіоналізму і доброчесності.

Крім цього, начальником відділу не дотримувались вимоги ч. 5.4, ч. 5.10 р. 5 «Положення про дисциплінарну комісію», яке затверджено наказом ГУ ДМС та свідчить про перешкоджання дисциплінарній комісії в її роботі.

Дисциплінарна комісія дійшла до висновку, що начальником відділу з питань громадянства ОСОБА_1 вчинено дисциплінарний проступок - порушення Присяги державного службовця, і внесла пропозиції за допущені порушення вимог п. 2.1., 2.2, 2.3 р. 2; п. 3.3 р. 3; п. 6.1, пп. 6.2.1, 6.2.3, п. 6.2, 6.3.2, 6.3.3 п. 6.3, п.п. 6.4.2 п. 6.4 р. 6 Положення про відділ з питань громадянства, вимог п.п. 6,7,11 ч. 1. ст. 8 Закону України «Про державну службу», вимог ч. 2, 4, 5, 6, 7, 8 р. II Правил та п. 1, 2 4.2 р. VІ Правил, п. 1.2, 1.4 ч. 1 наказу ГУ ДМС від 28.07.2015 №103, п. 174 інструкції №27 та п. 180 Постанови КМ України №1242, недотримання п. 10 ч. 1 ст. 2 Закону «Про державну службу», керуючись п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», притягти до дисциплінарної відповідальності відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 66 Закону України «Про державну службу» у вигляді звільнення з посади державної служби.

Дисціплінарна комісія зазначила, що позивачем допущено відсутність у відділі посадових інструкцій як його - керівника відділу, так і працівників цього ж відділу.

Він, як керівник підрозділу не вжив жодних заходів до виправлення ситуації, а відсутність посадових інструкцій свідчить про неналежну організацію роботи в підрозділі. Окрім цього, ним допущено грубе порушення вимог Закону України «Про державну службу», оскільки протягом року з квітня 2016 року по квітень 2017 року працівники відділу з питань громадянства не мали права виконувати свої посадові обов'язки, так як у порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 зазначеного Закону не було їх чіткого визначення.

Дисціплінарна комісія зазначила, що працівниками відділу з питань громадянства управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Головного управління вже не одноразово та вкотре порушено вимоги пункту 165 Інструкції з діловодства в ГУ ДМС, затвердженої наказом №27 від 23.02.2015, відповідно до якої, основним принципом реєстрації документів є принцип одноразовості - тобто, кожен документ реєструється в діловодстві Головного управління лише один раз. Зокрема, вказано на неналежне ведення журналу обліку заяв з прийняття до громадянства України протягом 2016-2017 рр.

Також зазначено, що в листі ДМС України від 13.06.2016 №6.4/6378-16 рекомендовано рішення про набуття особою громадянства України за народженням приймати протягом семи днів з дня надходження відповідної заяви, а у разі необхідності оформлення особі паспорта громадянина України для виїзду за кордон у строк, передбачений підпунктом 5 пункту 4 Порядку оформлення, видачі, обміну, переселення, вилучення, повернення державі, знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, його тимчасового затримання вилучення (від 1 до 3 робочих днів), не пізніше трьох днів з дня надходження заяви. Не зважаючи на зазначені вказівки відділом з питань громадянства ГУДМС терміни розгляду справ перевищують 2 місяці. Крім того, здійснюються запити до органів реєстрації актів цивільного стану щодо підтвердження факту народження на території України зазначеної категорії осіб.

Тобто, саме ці порушення відповідач визнав як такі, що входять до складу дисциплінарного проступку - порушення Присяги державного службовця.

Відповідно до положень ст. 10 Закону України «Про державну службу» основними обов'язками державних службовців є, зокрема, додержання Конституції України та інших актів законодавства України, забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції, безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників.

Присягу державного службовця згідно довідки Головного управління Державної міграційної служби України від 3 липня 2018 року було прийнято 18 липня 2000 року.

У частинi другій статтi 17 Закону № 3723-ХІІ «Про державну службу» (у редакції чинній на момент вступу позивача на державну службу) наведено текст присяги державного службовця такого змiсту: «Повнiстю усвiдомлюючи свою високу вiдповiдальнiсть, урочисто присягаю, що буду вiрно служити народовi України, суворо дотримувати Конституцiї та законiв України, сприяти втiленню їх у життя, змiцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи i законнi iнтереси громадян, з гiднiстю нести високе звання державного службовця, сумлiнно виконувати свої обов'язки».

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов'язання державного службовця.

Аналогічний висновок міститься у рішення Конституційного Суду України від 11 березня 2011 року у справі № 2-рп/2011.

За такого правового врегулювання порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Присяга державного службовця передбачає зобов'язання виконувати обов'язки сумлінно.

Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Тобто, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення (ч. 5 ст. 74 Закону №889-VIII).

З приводу такого порушення як відсутність у відділі громадянства, яким керував позивач, посадових інструкцій суд зазначає наступне.

Як вбачається з висновку членів дисциплінарної комісії Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області від 12 липня 2017 року (т. 3 а.с. 194-216) було встановлено, що працівники відділу з питань громадянства здійснювали свої обов'язки без належним чином оформлених посадових інструкцій з 25 квітня 2016 року по червень 2017 року.

У поданні дисциплінарної комісії ГУД ДМСУ у Львівській області по дисциплінарній справі № 31 від 31 травня 2017 року від 12 липня 2017 року №14572 (т. 1 а.с. 128-143) зазначено, що ОСОБА_1 не виконав обов'язок щодо розробки посадових інструкцій підлеглим працівникам.

Згідно Рекомендацій щодо підготовки посадових інструкцій державних службовців, затверджених згідно Наказу Національного агентства з питань державної служби №11 від 13 вересня 2011 року, посадова інструкція - документ, що видається з метою регламентації організаційно-правового статусу працівника, його конкретних завдань та обов'язків, прав, відповідальності, забезпечує умови для його ефективної роботи.

Посадова інструкція розробляється керівниками структурних підрозділів (начальником управління, начальником самостійного відділу, начальником відділу, завідувачем самостійного сектору, завідувачем сектору тощо) на посаду кожного працівника департаменту, управління, відділу, сектору на основі вимог Довідника типових професійно-кваліфікаційних характеристик посад державних службовців, Додатка 1 до нього, положення про відповідний структурний підрозділ та затверджується заступником керівника органу виконавчої влади. У посадовій інструкції мають бути чітко окреслені місце та роль державного службовця в діяльності підрозділу, межі його повноважень та відповідальності.

Підготовка та періодичне уточнення посадових інструкцій мають забезпечувати раціональний розподіл та необхідну кооперацію праці державних службовців при виконанні завдань та функцій відповідного підрозділу.

Посадові інструкції працівників відділів (секторів) у складі територіальних органів центральних органів виконавчої влади готуються їх керівниками і затверджуються керівником територіального органу.

Посадові інструкції готуються у двох примірниках, один з яких зберігається у секторі кадрової роботи (оригінал), а другий - у начальників відповідних структурних підрозділів (територіальних органів). Державному службовцю видається під розписку копія посадової інструкції.

Як зазначено у висновку членів дисциплінарної комісії Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області від 12 липня 2017 року, працівники відділу ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 підтвердили, що до початку виконання ними обов'язків їх було ознайомлено з посадовими інструкціями.

Отже, зазначені посадові інструкції були розроблені і посадові обов'язки працівників відділу були визначені.

Згідно пункту 2 наказу Головного управління №77 від 8 квітня 2016 року «Про приведення у відповідність до затвердженої структури та штатного розпису на 2016 рік ГУ ДМСУ у Львівській області посад працівників» передбачено обов'язок керівників структурних підрозділів, в структурі та штатному розписі яких відбулись зміни, надати до 15 квітня 2016 року на погодження та затвердження проекти положень про структурні підрозділи та проекти посадових інструкцій.

Згідно письмових пояснень начальника відділу управління персоналом ГУ ДМСУ у Львівскій області ОСОБА_15, адресованих голові дисциплінарної комісії ОСОБА_16 (т. 2 а.с. 52-55), посадові інструкції працівників відділу з питань громадянства були надані начальником відділу ОСОБА_1 після призначення працівників згідно нового штатного розпису у квітні 2016 року на погодження та затвердження. Однак такі були повернуті на доопрацювання й після виправлення були погоджені нею як начальником відділу управління персоналом, а також т.в.о. першого заступника начальника Головного управління й затверджені в.о. начальника Головного управління Бабуничем В.М. У подальшому ці інструкції були передані керівнику структурного підрозділу для ознайомлення працівників. Другі примірники посадових інструкцій ОСОБА_1 не повернув. Також зазначена посадова особа зазначила, що оригинали посадових інструкцій працівників відділу вона віддала працівнику відділу ОСОБА_14 і такі повернуті не були.

Аналогічні пояснення вищевказана посадова особа дала під час допиту її в якості свідка судом першої інстанції.

Натомість згідно пояснень самого ОСОБА_1 посадові інструкції розроблені у квітні 2016 року та були передані у сектор кадрової роботи і не повернуті до відділу громадянства.

Таким чином і поясненнями позивача і поясненнями начальника відділу управління персоналом ГУ ДМСУ у Львівскій області підтверджено факт виконання позивачем як начальником структурного підрозділу обов'язку щодо розроблення посадових інструкцій працівників відділу згідно змін у штатному розписі.

При цьому, аналіз матеріалів дисциплінарної справи, висновку членів дисциплінарної комісії та самого подання про звільнення позивача з посади дає підстави стверджувати, що комісією достеменно не встановлено, чи були затверджені керівником територіального органу нові посадові інструкції працівників відділу громадянства у квітні 2016 року. Суперечності у поясненнях зазначених посадових осіб не усунуто, також відсутнє документальне підтвердження зазначених висновків.

Зазначені акти дисциплінарної комісії не містять висновків, які саме дїї або бездіяльність позивача були вчинені, що містять склад дисциплінарного проступку - порушення Присяги державного службовця.

Слід зазначити, що незабезпечення позивачем як керівником відділу наявності у ввіреному йому структурному підрозділі других примірників посадових інструкцій не містить складу дисциплінарного порушення Порушення присяги державного службовця, адже за своєю суттю є неналежним здійсненням організаційного керівництва, порушенням правил діловодства і не є проступком державного службовця проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Також у висновку членів дисциплінарної комісії ГУ ДМСУ України у Львівській області по дисциплінарній справі №31 від 31 травня 2017 року та у поданні про звільнення позивача з посади від 12 липня 2017 року № 14572 не зазначено, в чому полягали незаконні дії саме позивача щодо здійснення повторної реєстрації заяв у справах про набуття громадянства щодо ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_17, ОСОБА_6, ОСОБА_20, недотримання рекомендованого двомісячного строку реєстрації громадянами України по ст. 7 Закону України «Про громадянство України» відповідно до рекомендаційного листа ДМС України №6.4/7378-16 від 13 червня 2016 року, а також здійснення запитів при розгляді заяв щодо набуття громадянства.

У висновку членів дисциплінарної комісії й у поданні про звільнення ОСОБА_1 з посади, а також у наказі Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області від 20.11.2017 № 423 к/тр не зазначено об'єктивну сторону вчиненого позивачем проступку, тобто не вказано які конкретнії дії були ним як державним службовцем вчинені всупереч вимогам чинного законодавства, що підривають авторитет державної влади, довіру суспільства до органів виконавчої влади та не відповідає званню держаного службовця.

Вказані у зазначених документах недоліки у роботі очолюваного позивачем відділу свідчать про неналежний рівень організаційного керівництва структурним підрозділом, однак не становлять склад проступку Порушення присяги державного службовця.

Крім того, відповідно до ст. 75 Закону №889-VIII перед накладенням дисциплінарного стягнення суб'єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення. Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

У матеріалах дисціплінарного провадження відсутні пояснення державного службовця ОСОБА_1 щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження. Також відсутні відомості про те, що за результатами ознайомлення державний службовець реалізував своє право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали стосовно зазначених обставин, які долучаються до справи.

Отримавши копію висновку 18 липня 2017 року позивач попросив два календарних дні для написання пояснень. Однак з 19 липня по 17 вересня 2017 року та з 19 вересня по 17 листопада 2017 року перебував на лікуванні, що об'єктивно перешкодило йому надати такі пояснення. Дисциплінарна комісія була обізнана з цією обставиною, однак дійшла висновку про наявність в діях позивача ознак дисциплінарного проступку порушення Присяги державного службовця без належного з'язсування всіх обставин з урахуванням пояснень ОСОБА_1

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про незаконність оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади й необхідність поновлення на роботі.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно поновив позивача на рівнозначній посаді начальника відділу з питань громадянства управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ГУ ДМСУ у Львівській області, яку позивач не займав до звільнення.

Належним способом поновлення порушеного права позивача є його поновлення на посаді, з якої відбулося звільнення, тобто начальника відділу з питань громадянства управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ГУ ДМСУ у Львівській області.

Також слід зазначити, що день звільнення є останнім днем роботи позивача.

Згідно трудової книжки ОСОБА_1, а також оскаржуваного наказу він був звільнений 20 листопада 2017 року, отже цей день є останнім днем його роботи, а поновити на посаді його слід з 21 листопада 2017 року.

Зідно статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга зазначеної статті).

Отже, оскільки позивача було незаконно звільнено з роботи, на його користь слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Згідно довідки ГУ ДМСУ у Львівській області від 4 липня 2018 року розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 складав 318 гривень 21 копійка.

Позивач перебував у вимушеному прогулі з 21 листопада 2017 року по день прийняття судом першої інстанції рішення про поновілення його на посаді - 20 березня 2018 року (яке підлягло негайному виконанню в цій частині), що складає 88 робочих днів.

Отже, на користь позивача необхідно стягнути 28002,48 грн (88 днів х 318,21 грн).

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта щодо відсутності правових підстав для задоволення позову ОСОБА_1 в частині визнання незаконними дій дисциплінарної комісії ГУ ДМСУ у Львівській області щодо надання висновку №31 від 12.07.2017 та пропозиції стосовно звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу з питань громадянства управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ГУ ДМСУ у Львівській області.

Надання висновку за результати розгляду дисциплінарної справи щодо державного службовця входить до повноважень дисциплінарної комісії й в такому висновку висловлено власну позицію такого суб'єкту щодо наявності ознак дисциплінарного проступку й підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, висновки дисциплінарної комісії та пропозиції стосовно притягнення державного службовця до певного виду дисциплінарної відповідальності не є обов'язковими для суб'єкта, що приймає рішення за наслідками розгляду дисциплінарної справи.

Подання відповідної дисциплінарної комісії про притягнення до відповідальності має рекомендаційний характер.

Отже, оскаржуваними діями дисциплінарної комісії ГУ ДМСУ у Львівській області права ОСОБА_1 порушені не були, а тому підстав для задоволення позову в цій частині немає.

Тому рішення Львівського окружного адміністративного суду від 20 березня 2018 року в цій частині необхідно скасувати з прийняттям нової постанови про відмову в позові в цій частині.

Судові витрати стягненню не підлягають на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗаконуУкраїни «Про судовий збір».

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування норм матеріального права, суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору надав неналежну правову оцінку фактичним обставинам справи, через що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 20 березня 2018 року в частині задоволення позовних вимог скасувати. Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області від 20 листопада 2017 року № 423 к/тр «Про звільнення ОСОБА_1».

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу з питань громадянства управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області з 21 листопада 2017 року. Стягнути з Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області (79007, м. Львів, вул. Січових Стрільців, 11; код ЄДРПОУ 37831493) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 28002 гривні 48 копійок.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О.О. Большакова

Судді В.В. Гуляк

Р.Й. Коваль

Повний текст постанови складено 19 липня 2018 року.