Рішення № 75425074, 11.07.2018, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2018 року м.Житомир

справа № 806/1819/18

категорія 12.2

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Горовенко А.В.,

за участю секретаря судового засідання Демчук О.М.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1;

представника позивача - ОСОБА_2 (за ордером серія ЖТ від 33620 від 22.05.2018);

представника відповідача - Гуртового Є.О. (за довіреністю від 28.12.2017),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського обласного військового комісаріату про визнання протиправним наказу, зобов'язання поновити у виконання службових повноважень, здійснити перерахування заробітної плати та повернути недоотримані кошти, -

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом, в якому (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) просить суд:

- визнати протиправним наказ військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату №227 від 11.10.2017 про відсторонення від виконання службових повноважень, пов"язаних із роботою з інформацією, що становить державну таємницю та персональними даними військовослужбовців;

- зобов"язати поновити його у виконанні службових повноважень, пов"язаних із роботою з інформацією, що становить державну таємницю та персональними даними військовослужбовців, здійснити перерахунок заробітної плати та повернути недоотримані кошти із виплати заробітної плати.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідно до пункту 2 наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) №227 від 11.10.2017 згідно із ст.91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та п.122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України його відсторонено від виконання службових повноважень з чим позивач не погоджується. Вважає, що відсторонення його від виконання службових повноважень на підставі статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України можливо лише в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодеком України. Питання про відсторонення позивача від займаної посади та виконання службових обов"язків порушувалося державним обвинувачем у суді під час розгляду кримінальної справи, однак суд відмовив у задоволенні такого клопотання.

Позивач вважає, що на момент винесення оспорюваного наказу підстав для відсторонення його від виконання службових повноважень не було (а.с.34-36).

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 27.04.2018 провадження у справі за вказаною позовною заявою відкрито, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 22.05.2018 у підготовчому судовому засіданні оголошена перерва до 03.07.2018, у зв"язку із зобов"язанням представника відповідача надати додаткові докази по справі.

03 липня 2018 року відповідно до протокольної ухвали суду підготовче провадження у справі було закрито, справи призначено до судового розгляду по суті на 11.07.2018.

11 липня 2018 року позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, з підстав викладених у позовній заяві, та просили їх задовольнити.

Додатково зазначили, що винесення оспорюваного наказу відбулося на підставі листа-телеграми ТВО начальника штабу військової частини А4583, який містить вимогу про звільнення ОСОБА_1, оскільки подальше перебування на службі військовослужбовців, яким повідомлено про підозру негативно впливає на морально-психологічний стан особового складу та створює напругу у військових колективах. Проте, як зазначає представник позивача, ТВО начальника штабу військової частини А4683 не повідомлений, що у 2015 році проведене службове розслідування за обставинами про притягнення позивача до кримінальної відповідальності, за результатами службового розслідування позивача допущено до виконання службових обов"язків за займаною посадою, в подальшому отримував чергові заохочення.

Представник позивача зазначав, що факт оголошення про підозру позивачу не означає доведеність його вини у вчиненні злочину, адже в Конституції України прямо визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 14.05.2018 за вх.№9858/18.

В обґрунтування вказує, що на момент винесення оскаржуваного наказу стосовно позивача було винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Відповідно до п.122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) усунення від виконання службових повноважень здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до положень Дисциплінарного статуту військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, пов"язане з корупцією, або військове адміністративне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових обов"язків за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питань подальшого проходження військової служби. Військовослужбовці, стосовно яких винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягають відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом.

Відповідач вказує, що ним винесено оскаржуваний наказ на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (а.с.43-44).

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що відповідно до витягу з наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) №50 від 18.03.2014 ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов"язків за посадою офіцера відділу забезпечення подачі мобілізаційних ресурсів Житомирського обласного військового комісаріату Оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України, з 18 березня 2014 року (а.с.92).

Згідно з витягом з наказів військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату "Про призначення службового розслідування" №101 від 01.04.2015 наказано провести службове розслідування відносно військовослужбовця ОСОБА_1 та №124 від 29.05.2015 за результатами проведення службового розслідування позивача допущено до виконання службових обов"язків за займаною посадою (а.с.11, 12).

Як свідчать матеріали справи, 22.06.2015 ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, повідомлено про нову підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 Кримінального кодексу України (а.с. 61-68).

26 червня 2015 року прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону лейтенантом юстиції Молот Д.А. затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42015060360000066 щодо ОСОБА_1 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 Кримінального кодексу України.

Згідно з наказом військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 16.12.2016 №262 позивач вибув у відрядження до військової частини польова пошта В2278 з 18.12.2016, для виконання службових (бойових) завдань у районі проведення АТО. Приступив до виконання службових обов"язків 05.10.2017 на підставі наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 05.10.2017 №223 (а.с.17, 18).

Позивача нагороджено відзнакою Президента України "За участь в Антитерористичній операції", згідно з Указом Президента України від 17.02.2016 №53/2016 та відповідно до відомостей Службової картки заохочено грошовою премією за виконання бойових завдань в День незалежності України, відповідно до наказу від 08.09.2017 №293 (а.с.15, 16).

11 жовтня 2017 року відповідно до пункту 2 наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) №227, на підставі розпоряджень ТВО начальника штабу - першого заступника командира військової частини А4583 від 10.10.2017 №502/2/4/1/1975, відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV та пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, капітана ОСОБА_1, офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського обласного військового комісаріату, відсторонено від виконання службових повноважень. Наказано виконувати обов"язки військової служби в межах, що не стосується роботи з інформацією, яка становить державну таємницю та персональних даних військовозобов"язаних (а.с.37-38).

Згідно з витягом із наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 21.12.2017 №282 внесено зміни до абзацу першого пункту другого наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 11.10.2017 №227 та викладено в наступній редакції: "Відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (зі змінами) та пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (зі змінами), капітана ОСОБА_1, офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського обласного військового комісаріату, відсторонити від виконання повноважень на посаді" (а.с.120).

Вказаний наказ позивачем не оскаржено.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає.

Частиною четвертою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV, (далі - Дисциплінарний статут).

Згідно з ч.2 ст. 45 Дисциплінарного статуту за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Статтею 91-1 Дисциплінарного статуту передбачено, що військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, та/або пов'язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.

Водночас, матеріалами справи свідчать, що на момент винесення відповідачем оскаржуваного наказу, позивачу вручено обвинувальний акт, тобто завершене досудове розслідування і він є обвинуваченою особою. Справа за обвинуваченням позивача у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 Кримінального кодексу України, передана та розглядається судом.

У свою чергу, порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачений пунктом 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Згідно з абз. 3 та 4 п. 122 Положення №1153/2008 військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом. Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 була затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454 (далі - Інструкція №170), в абзаці четвертому пункту 4.31 якої визначено, що військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, та (або) пов'язаного із зловживанням службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень наказом командира військової частини.

Отже, законодавство України визначає випадки, за яких командир військової частини зобов'язаний відсторонити військовослужбовця від виконання повноважень, при цьому, як вбачається зі змісту положень Інструкції №170, вжиття таких заходів можливе за умови притягнення військовослужбовця як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, та (або) пов'язаного із зловживанням службовим становищем.

Суд звертає увагу, що відсторонення від посади на підставі норм Кримінального процесуального кодексу України є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження, визначених статтею 131 Кримінального процесуального кодексу України, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Приписами абз.6 п.4.31 Інструкції №170 визначено, що згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців.

З наведеного слідує, що відсторонення військовослужбовця від посади є інститутом кримінального процесуального права та має спеціальну мету - забезпечення кримінального провадження.

Таким чином, командир військової частини може відсторонити військовослужбовця в двох випадках: 1) на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду; 2) у разі винесення постанови про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину.

За огляду на викладене, суд приходить до висновку, що військовий комісар Житомирського обласного військового комісаріату при прийнятті наказу №227 від 11.10.2017 про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень діяв правомірно, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Що стосується посилання представника позивача, на те, що відповідно до оспорюваного наказу від 11.10.2017 №227 позивача покарано вдруге за одне й те ж саме правопорушення, оскільки відповідно до наказу від 01.04.2015 №101 та акту проведеного службового розслідування на ОСОБА_1 вже було накладено стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, тобто фактично, на думку представника позивача, він вже отримав покарання у 2015 році, суд зазначає наступне.

Згідно з п.48 Дисциплінарного статуту на солдатів (матросів) строкової військової служби можуть бути накладені такі стягнення: зауваження; догана; сувора догана; позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи корабля на берег; призначення поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; позбавлення військового звання старший солдат (старший матрос).

З огляду на викладене, представник позивача дійшов хибного висновку про те, що відсторонення позивача від виконання повноважень на посаді є заходом дисциплінарного стягнення.

Окрім того, як свідчать матеріали справи, у 2015 році підставою для відсторонення позивача від виконання службових обов"язків за займаною посадою було призначення проведення службового розслідування відповідно до наказу №101 від 01.04.2015. Для винесення оспорюваного наказу №227 від 11.10.2017 підставою стало розпорядження ТВО начальника штабу - першого заступника командира військової частини А4583 від 10.10.2017 №502/2/4/1/1975, зокрема, повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення (а.с. 37-39, 72-73).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Позивачем достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, суду не надано.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 241-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

У задоволенні позову ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 10001, ІПН НОМЕР_1) до Житомирського обласного військового комісаріату (вул.С.Параджанова, 4, м.Житомир, 10001, код ЄДРПОУ 07873079) про визнання протиправним наказу №227 від 11.10.2017, зобов'язання поновити у виконанні службових повноважень, здійснити перерахування заробітної плати та повернути недоотримані кошти, - відмовити.

Вступну та резолютивну частини рішення складено у нарадчій кімнаті і проголошено 11 липня 2018 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.В. Горовенко

Рішення складене у повному обсязі 20 липня 2018 року.