Ухвала суду № 75423225, 16.07.2018, Апеляційний суд міста Києва

Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

16 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді Тютюн Т.М.,

суддів Журавля О.О., Павленко О.П.,

за участю секретарів Слободянюк К.Л., Герасімової К.Ю., Музики Х.І.,

прокурорів Карпука Ю.А., Льовочкіна А.О., Скляра Д.Ю.,

захисників Терехова М.С., Кириленка Р.О., Мамалиги Р.А., Бойка Д.М.,

обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 12015100080000615 щодо

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3, не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України,

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4

проживає за адресою: АДРЕСА_5,

судимого вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10.09.2014 року

за ч.1 ст.289 КК України на 4 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.396 КК України,

за апеляційними скаргами захисника Кириленка Р.О., обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 липня 2016 року,

_______

Справа № 11-кп/796/339/2018

Категорія: ч.3 ст.187, ч.1 ст.263, ч.1 ст.396 КК України

Головуючий у першій інстанції: Новик В.П.

Доповідач: Тютюн Т.М.

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.07.2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч.1 ст.263 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.396 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.396 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10.09.2014 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Цим же вироком ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ст.119 КК України.

Судом прийнято рішення про цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 У задоволенні позову в частині стягнення солідарно з ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 матеріальної шкоди в сумі 136 400 гривень відмовлено. Позов у частині стягнення моральної шкоди задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілої моральну шкоду в сумі 400 000 гривень, і в задоволенні позову в частині стягнення з ОСОБА_6 моральної шкоди відмовлено.

Крім того, судом прийнято рішення про речові докази і про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, захисник Кириленко Р.О. не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та правильність кваліфікації його дій в цій частині. Разом з тим, вважає, що призначене ОСОБА_6 за цією нормою покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, і що висновки суду про те, що ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав та перевіз вогнепальну зброю, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме, показання обвинувачених, і не спростував доводи сторони захисту, адже не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Стверджуючи про невідповідність вироку вимогам ст.374 КПК України, вказує на відсутність доказів на підтвердження обставин придбання ОСОБА_6 у ОСОБА_7 пістолета з маркуванням "Екоl Маjоr, Саl 9 mm Р.А.К., ЕМ-НОМЕР_1", його зберігання та перевезення, а також доказів на підтвердження того, чи є пістолет, вилучений за місцем проживання ОСОБА_6, саме тим пістолетом, який, за версією сторони обвинувачення, йому передав ОСОБА_7 і який він вирішив використати під час вчинення розбійного нападу. При цьому показання обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 про те, що вилучений пістолет, який у подальшому визнано речовим доказом, не є тим пістолетом, який його підзахисному передав ОСОБА_7, суд не взяв до уваги, і послався у мотивувальній частині вироку як на докази на ці ж показання обвинувачених, показання свідків і висновок експерта, які не підтверджують висновки суду, без надання їм відповідної оцінки.

Звертає увагу і на те, що ні органом досудового розслідування всупереч вимогам ст.91 КПК України, якою визначено, які обставини підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, ні судом не встановлено ознак об'єктивної сторони, зокрема, місце та час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, що свідчить про відсутність складу злочину. Дії ж ОСОБА_6, який, заздалегідь здобувши пістолет, вирішив використати його з метою залякування потерпілого, повністю охоплюються складом злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, і окремої кваліфікації за ч.1 ст.263 КК України не потребують.

Також суд поклав в основу вироку протокол огляду місця події від 23.01.2015 року - квартири АДРЕСА_6, в ході якого було виявлено та вилучено пістолет, дані в якому є недопустимим доказом. Письмова заява ОСОБА_6 не може свідчити про надання ним добровільної згоди на огляд квартири, оскільки з її змісту не вбачається, за яких обставин вона була написана, ким прийнята, в ній відсутні дані про надання дозволу працівникам Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві. З показань свідків ОСОБА_11 (власника квартири), понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 випливає, що ця заява їм не пред'являлася. Як показав обвинувачений ОСОБА_6, заяву він написав внаслідок застосування до нього фізичного насильства працівниками міліції до прибуття слідчого. На час проведення цієї слідчої дії ОСОБА_6, фактично, був підозрюваним у вчиненні особливо тяжкого злочину, однак право на захист та право не давати пояснення щодо себе йому роз'яснено не було, заява відбиралася і огляд квартири проводився у нічний час за відсутності невідкладних випадків, передбачених ч.4 ст.223 КПК України, а також за відсутності захисника, участь якого відповідно до вимог ч.1 ст.52 КПК України є обов'язковою. При цьому у протоколі відсутні дані стосовно процесуального статусу ОСОБА_6 як учасника слідчої дії. Як неодноразово наголошував захист, фактично, було проведено обшук квартири, чим обмежено конституційне право не недоторканість житла. А тому згідно з п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд першої інстанції зобов'язаний був визнати цей протокол недопустимим доказом, як отриманим внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, оскільки вказана слідча дія потребувала попереднього дозволу суду, однак була здійснена без такого дозволу.

Що стосується змісту протоколу, то в ньому відсутній детальний опис вилученого пістолета та додатки, хоча при проведенні слідчої дії використовувався фотоапарат. Під час досудового розслідування пістолет не оглядався, не пред'являвся для впізнання, що свідчить про недотримання вимог закону при фіксуванні пістолета як речового доказу та викликає обґрунтовані сумніви у можливості його використання як доказу. Висновок балістичної експертизи є похідним від протоколу огляду місця події, а тому не має самостійного значення для доказування.

Також зазначає, що речовий доказ не відкривався стороні захисту, що підтверджується протоколами про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, і згідно з ч.12 ст.290 КПК України суд, взагалі, не мав права допускати відомості, що в ньому містяться, як доказ.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.187 КК України, на думку захисника, суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, займався суспільно корисною працею, під час досудового розслідування активно сприяв розкриттю злочину, а також стан його здоров'я. І вказані обставини, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, дають підстави для призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.187 КК України.

З огляду на викладене захисник просить вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_6 винуватим за ч.1 ст.263 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження у зв'язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення, а також пом'якшити призначене ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції щодо нього та закриття кримінального провадження, в якому він обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.396 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд взяв до уваги недопустимі докази, а саме, протокол огляду місця події, під час якого в квартирі за місцем проживання ОСОБА_6 було вилучено пістолет "Екоl Маjоr". Стверджуючи про те, що під час огляду місця події було порушено такі загальні засади кримінального провадження, як недоторканість житла, недоторканість права власності, порушення вимог кримінального процесуального закону стосовно невідкладності проведення слідчої дії у нічний час, порушення права ОСОБА_6 на захист, ОСОБА_7 наводить доводи, аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі захисника Кириленка Р.О. Також звертає увагу на недоліки, допущені слідчим при складанні протоколу, і що всупереч вимогам ч.4 ст.235 КПК України особам, які брали участь при проведенні слідчої дії, не були роз'яснені їхні права та обов'язки, і не всі учасники слідчої дії, зокрема, ОСОБА_11, яка є матір'ю ОСОБА_6, підписали протокол. Вказує ОСОБА_7 і на те, що доступ до речових доказів, в тому числі пістолета йому та його захиснику не надавався, однак суд, незважаючи на заборону допускати відповідні відомості як докази, поклав їх в обґрунтування висновків про доведеність його винуватості, і не взяв до уваги його показання та показання ОСОБА_6 про те, що пістолет, який він придбав, зберігав, перевозив, а потім віддав ОСОБА_6, і пістолет, визнаний речовим доказом, є різними пістолетами.

Що стосується вироку в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України, то суд першої інстанції не конкретизував, у чому полягало приховування ним слідів злочину і яких саме. Оскільки з суб'єктивної сторони вказаний злочин може бути вчинений лише з прямим умислом, вказує, що не усвідомлював, що став очевидцем вчинення злочину, і не вчиняв жодних дій, які становлять об'єктивну сторону його складу.

Крім того, на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 прокурором подано апеляційну скаргу, за наслідками розгляду якої колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва постановлено вирок від 16.07.2018 року.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити і заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника Кириленка Р.О. і обвинуваченого ОСОБА_7; доводи захисників Кириленка Р.О., Бойка Д.М., Мамалиги Р.А., Терехова М.С., обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5, які не погодилися з апеляційною скаргою прокурора та підтримали апеляційні скарги сторони захисту, при цьому захисник Бойко Д.М. уточнив апеляційні вимоги свого підзахисного ОСОБА_7, просив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.263 КК України у зв'язку з відсутністю події злочину, а за ч.1 ст.396 КК України - у зв'язку з відсутністю складу злочину; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника Кириленка Р.О. і обвинуваченого ОСОБА_7 належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_6 і ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою вчинили розбій щодо ОСОБА_14, а ОСОБА_5 також - вбивство ОСОБА_14 через необережність за таких обставин.

У 2015 році у невстановлений слідством час у зв'язку із скрутним матеріальним становищем ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_6 вчинити розбійний напад на особу нетрадиційної сексуальної орієнтації. Суть розробленого плану вчинення злочину полягала в тому, що ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, а саме, сайти знайомств, мали познайомитись з особами нетрадиційної сексуальної орієнтації з метою подальшої зустрічі для статевих стосунків. При цьому ОСОБА_5 мав виконувати роль особи нетрадиційної сексуальної орієнтації, повідомляти ОСОБА_6 про час і місце зустрічей, під час яких вони здійснюватимуть розбійні напади. ОСОБА_6 на цю пропозицію погодився і тим самим вступив з ОСОБА_5 у попередню змову.

Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_5 22 січня 2015 року у вечірній час зайшов в інтернет-кафе, місцезнаходження якого не встановлено, за допомогою всесвітньої мережі Інтернет зайшов на сайт знайомств, близько 3 години 23 січня 2015 року познайомився з ОСОБА_14 та домовився з ним про зустріч цього ж дня. Зустрівшись у невстановленому слідством місці 23 січня 2015 року близько 9 години, ОСОБА_5 і ОСОБА_14 на таксі направилися до місця проживання останнього. В цей час ОСОБА_5, діючи відповідно до раніше розробленого плану, повідомив ОСОБА_6 про зустріч з ОСОБА_14, вказав, що вони прямують в Святошинський район м. Києва, а по прибуттю до місця проживання ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2, ОСОБА_5 направив ОСОБА_6 sms-повідомлення, в якому вказав адресу потерпілого.

Близько 11 години ОСОБА_6, діючи узгоджено з ОСОБА_5, разом з ОСОБА_7, який періодично надавав йому послуги з перевезення, на автомобілі прибув до будинку АДРЕСА_7. Знаходячись у квартирі ОСОБА_14, ОСОБА_5 направив ОСОБА_6 sms-повідомлення, в якому вказав номер квартири потерпілого, і тоді ж, дочекавшись, поки ОСОБА_14 втратить пильність і стане йому довіряти, запропонував останньому піти в магазин нібито з метою купівлі продуктів харчування. Отримавши sms-повідомлення та побачивши, що ОСОБА_5 разом з потерпілим виходить з під'їзду будинку, ОСОБА_6 направився в під'їзд, куди за ним прослідував ОСОБА_7, і вони піднялись на 8-ий поверх, звідки ОСОБА_6 спостерігав за поверненням ОСОБА_5 та ОСОБА_14

Близько 12 години, коли ОСОБА_5 і ОСОБА_14, який нічого не підозрював про злочинні наміри, піднялися на 8-ий поверх і ОСОБА_14 відчинив вхідні двері квартири № 29, куди першим зайшов ОСОБА_5, ОСОБА_6 заштовхав потерпілого в квартиру, таким чином проникнувши в житло. Після цього ОСОБА_6 повів ОСОБА_14 на кухню, де дістав з кишені пістолет з маркуванням "Екоl Маjоr, Саl 9 mm Р.А.К., ЕМ-НОМЕР_1", який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, який приставив до голови ОСОБА_14 і, погрожуючи його застосуванням, став вимагати передати йому грошові кошти та цінні речі.

В подальшому ОСОБА_5, застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров'я, наносив ОСОБА_14 численні удари руками та ногами в різні частини тіла, вимагаючи передати йому грошові кошти та цінні речі.

Крім того, ОСОБА_5 взяв у квартирі шарф, яким обмотав шию ОСОБА_14 та стискав її, внаслідок чого настала смерть потерпілого.

Обшукавши приміщення квартири, ОСОБА_5 заволодів грошовими коштами в сумі 70 канадських доларів, документами на ім'я ОСОБА_14, мобільним телефоном "Samsung S III" imei НОМЕР_2, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

Вказаними діями ОСОБА_14 було спричинено тілесні ушкодження у виді: синця на волосистій частині голови в тім'яно-скроневій ділянці зліва з крововиливом в м'які тканини голови відповідно йому, два нерівномірно виражених обмежено-дифузних субарахноїдальних крововиливи на базальних поверхнях обох гемісфер великого мозку; на обличчі садно в лобній ділянці зліва, синець з двома саднами на його фоні на обох повіках правого ока, синець та садна в лівій щічній ділянці, садна в правій щічній ділянці, синці на верхній та нижній губах, а також крововиливи на їх слизових оболонках (відповідного синцям) із забійними ранами на їх фоні, синець із саднами на його фоні в ділянці підборіддя; два садна на спині в правій надлопатковій ділянці; садна та синці на руках; дугоподібний напівциркулярний синець на правій гомілці, - які відносяться до легких тілесних ушкоджень, в тому числі які спричинили короткочасний розлад здоров'я, а також ознак одиночної високо розташованої циркулярної прижиттєвої странгуляційної борозни на шиї, перелому лівого великого ріжка під'язикової кістки, які мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя та знаходяться в прямому причино-наслідковому зв'язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_14 настала від механічної асфіксії внаслідок стиснення шиї петлею (удавлення петлею).

Крім того, ОСОБА_7, який перебував у вказаній квартирі і став свідком вчинення злочинів ОСОБА_5 і ОСОБА_6, усвідомлюючи суспільну небезпечність вчинених ними дій, не повідомив про це правоохоронні органи і з метою приховування злочину перевіз ОСОБА_6 в Оболонський район м. Києва, чим сприяв приховуванню слідів вчинених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 особливо тяжких злочинів, передбачених ч.3 ст.187 та ч.4 ст.187 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час у невстановленому місці після того, як невстановлена слідством особа за надання послуг з перевезення розрахувалася з ним пістолетом з маркуванням "Екоl Маjоr, Саl 9 mm Р.А.К., ЕМ-НОМЕР_1", який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, зберігав його при собі та перевозив, а потім передав ОСОБА_6, щоб останній збув пістолет іншій особі за грошову винагороду, яку в подальшому мали б розділити порівну.

Крім того, ОСОБА_6 у січні 2015 року у невстановленому місці зустрівся з ОСОБА_7, який передав йому пістолет з маркуванням "Екоl Маjоr, Саl 9 mm Р.А.К., ЕМ-НОМЕР_1", який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, щоб останній збув пістолет іншій особі за грошову винагороду, яку в подальшому мали б розділити порівну. 23 січня 2015 року ОСОБА_6, заздалегідь здобувши вказаний пістолет, вирішив використати його з метою залякування потерпілого ОСОБА_14 під час вчинення розбійного нападу.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні за попередньою змовою з ОСОБА_5 нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_14 за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку, а також доказами, дослідженими судом апеляційної інстанції, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Так, за показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 у січні 2015 року він, знаючи про фінансові негаразди ОСОБА_6, запропонував йому вчинити напад на особу нетрадиційної сексуальної орієнтації з метою заволодіння майном останньої. 21 січня 2015 року вони зайшли в комп'ютерний клуб на вул. А. Ахматової в м. Києві, де він показав сайт і розповів, що такі особи зазвичай не звертаються до правоохоронних органів, так як побоюються огласки. ОСОБА_6 пішов додому, а він залишився і почав переписуватись на сайті. 22 січня 2015 року знову запросив ОСОБА_6 в комп'ютерний клуб, вони домовилися, що він шукає особу нетрадиційної сексуальної орієнтації і коли знайде, а це буде вранці, поїде до неї і повідомить ОСОБА_6 адресу. Через деякий час йому написав чоловік, запропонував зустрітися з метою інтимних відносин, пообіцявши сплатити 1 000 гривень, і вони домовилися зустрітись на вул. А. Ахматової о 7 годині ранку. Зустрівшись з ОСОБА_14, випили каву і останній запропонував поїхати до нього додому. ОСОБА_14 викликав таксі, і коли на прохання ОСОБА_5 зупинилися на заправці, він зателефонував ОСОБА_6, повідомив адресу, однак номер квартири ще не знав, і сказав, щоб той виїжджав. Вдома у потерпілого, чекаючи на приїзд ОСОБА_6, спілкувався з ним, показував відео і фотографії у соціальній мережі "ВКонтакте", і коли виглянув у вікно і побачив автомобіль "Dewoo Lanos" червоного кольору, то зрозумів, що приїхав ОСОБА_6, бо той писав, що буде з ОСОБА_7 (ОСОБА_7), з яким він познайомився напередодні і який був на такому автомобілі. Надалі запропонував потерпілому сходити в магазин і поки вони йшли, відправив ОСОБА_6 повідомлення з номером квартири. Коли він і ОСОБА_14 повернулись і на ліфті піднялися на 8-ий поверх до квартири, оглянувшись, побачив на сходах ОСОБА_6 і показав йому жестом, щоб йшов за ним. ОСОБА_14 відчинив двері квартири, він зайшов першим і почув позаду себе крики. Він розумів, що відбувається, і пішов в першу ближчу кімнату, де шукав цінні речі. Коли вийшов з кімнати, побачив, що двері відкриті навстіж, в коридорі стоїть ОСОБА_7, а потерпілий і ОСОБА_6 були в кухні. Він зачинив вхідні двері на ключ і пішов у кухню, де ОСОБА_14 кричав, чого вони не очікували, а тому вдарив його кілька разів долонею в обличчя. Після цього потягнув потерпілого в кімнату, сказав, що його чіпати не будуть, тільки щоб віддав гроші і вони підуть. Тоді потерпілий пішов до серванту, взяв звідти конверт, в якому були карточки і гроші, які він забрав. Він сказав потерпілому, що зв'яже йому руки, щоб не чинив опору. Спочатку потерпілий погодився і сам став на коліна, однак коли він шкіряною шлейкою від сумки почав його зв'язувати, знову почав кричати та пручатися. Він вдарив ОСОБА_14 долонею в обличчя і той впав. З собою він брав мотузку, оскільки розумів, що, можливо, прийдеться зв'язувати потерпілого. Він дав цю мотузку ОСОБА_6, наказав зв'язати ОСОБА_14, а сам пішов в іншу кімнату шукати цінні речі. Почувши знову крики, взяв у коридорі шарф, дав його ОСОБА_6 і сказав закрити рота потерпілому, а сам знову пішов в іншу кімнату. Як він зрозумів, у ОСОБА_6 нічого не вийшло, бо потерпілий продовжував кричати, тому він повернувся і кілька разів вдарив ОСОБА_14, який лежав на підлозі, ногою в голову. В цей час у двері квартири подзвонили сусіди, ОСОБА_6 кинув ОСОБА_14 та побіг до дверей. Що робив ОСОБА_7, він не звертав уваги. Коли потерпілий лежав, він спочатку затулив йому рота рукою, але той намагався кричати, стукав ногами та головою об підлогу. Він вирішив шарфом зробити йому кляп, зав'язавши вузол на роті. Коли він, сидячи навприсядки над ОСОБА_14, в'язав вузол, у кімнату забіг ОСОБА_6, кричав, що буде міліція, він відволікся, і так трапилось, що перетягнув шарф. Тобто він стягнув вузол, а ОСОБА_14 намагався язиком чи підборіддям його скинути, і вистачило секунди, щоб настала асфіксія. Однак про це він дізнався вже після затримання. Потім вийшов з кімнати, дав ключі ОСОБА_6, який разом з ОСОБА_7 повідомив, що у коридорі сусіди і невдовзі приїдуть працівники міліції. Сам повернувся в кімнату за сумкою, в якій лежали речі ОСОБА_14 ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вже відчинили двері і залишили квартиру, але він вирішив повернутися і зачинити двері. Прикривши двері, чув, як поверхом нижче вийшли сусіди, вийшов з будинку, однак ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вже не було. Коли він повертався, чув шум у квартирі, який міг створювати лише ОСОБА_14, що свідчить про те, що потерпілий був живий. Зателефонувавши ОСОБА_6, вони домовилися зустрітися біля ТРЦ "Дрім Таун" в Оболонському районі. Під час зустрічі ОСОБА_6 плакав, і вони поїхали до нього додому. Він дав ОСОБА_6 приблизно 120 канадських доларів, але скільки точно, не може сказати, надалі вони посварилися і близько 19-20 години ОСОБА_6 поїхав додому. Він забрав з квартири ОСОБА_14 телефони "Samsung S III" і "Nokia", планшет, якісь картки, близько 500 гривень і 300 канадських доларів, а також паперовий пакет, який навіть не відкривав. Вилучені у нього вдома мобільний телефон "НТС 1" і ноутбуки належали йому. Відеокамеру, годинники, гроші в доларах США з квартири ОСОБА_14 він не брав. Бачив якісь каблучки та сережки у шкатулці, які забрав з собою, однак ці речі не передивлявся. Зброї у ОСОБА_6 у той день не бачив, але з слів останнього знав про наявність у того макета пістолета.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що на пропозицію ОСОБА_5 вчинити напад на особу нетрадиційної сексуальної орієнтації з метою заволодіння майном останньої, яку ОСОБА_5 знайде через Інтернет, погодився. 23 січня 2015 року ОСОБА_5 повідомив, що знайшов таку особу і, оскільки він на той час був директором волонтерського центру і необхідно було займатися роботою, зателефонував ОСОБА_7, який підробляв водієм таксі, і попросив відвезти його на АДРЕСА_8, так як ОСОБА_5 вже повідомив адресу, крім номера квартири. Коли під'їхали до будинку, ОСОБА_5 на дзвінки не відповідав, і чекали достатньо довго, поки зателефонував ОСОБА_5 і сказав звернути увагу на перший під'їзд. З під'їзду вийшло два чоловіка, одним з яких був ОСОБА_5, а другим, як він зрозумів, потерпілий. ОСОБА_7 під'їхав автомобілем до вказаного під'їзду, і коли він зайшов у під'їзд, ОСОБА_7 зайшов за ним. Він просив ОСОБА_7 не йти за ним, але останній не послухав. В цей момент зателефонував ОСОБА_5 і повідомив номер квартири, від якої вони піднялися трохи вище. Хвилин через 5 відкрилися двері ліфту, з нього вийшли потерпілий і ОСОБА_5 ОСОБА_14 відчинив двері квартири, пропустив ОСОБА_5 і став сам заходити, тоді він забіг за ним і штовхнув ОСОБА_14 в квартиру. Потерпілий впав, він його підняв і завів у кухню, де дістав пістолет, і попросив заспокоїтися і не кричати. Однак потерпілий намагався відчинити вікно, щоб подати сигнал чи закричати, в цей час у кухню зайшов ОСОБА_5, вдарив кілька разів ОСОБА_14 рукою в обличчя, відвів у кімнату і запитав про цінні речі та гроші. Потерпілий дістав з серванту конверт і висипав вміст на диван. Там були якісь папери та гроші. Потім ОСОБА_5 повалив ОСОБА_14 на підлогу і попросив його потримати потерпілого, що він і зробив, тримаючи руки ОСОБА_14 за спиною. ОСОБА_5 вийшов і повернувся з мотузкою, яку дав йому і сказав зв'язати ОСОБА_14 Він зв'язав потерпілому руки і став їх прив'язувати до ніг. ОСОБА_14 чинив супротив, він просив не пручатися і говорив, що вони все заберуть і підуть. Оскільки потерпілий продовжував кричати, ОСОБА_5 кинув йому шарф і сказав зробити кляп. Він намагався засунути потерпілому шарф у рот, але той випльовував його і кричав ще більше, і ОСОБА_5 кілька разів вдарив ОСОБА_14 ногою в голову. Між ним і ОСОБА_5 виникла словесна суперечка, оскільки вони домовлялися не застосовувати насильство. В цей момент у двері подзвонили, він підійшов до вхідних дверей, ОСОБА_7 - за ним, і почув розмову двох жінок про крики, одна з яких сказала викликати міліцію, а сама зібралася спуститися до сусіда, щоб той допоміг відчинити двері. Усвідомлюючи можливість вийти з квартири, він повернувся в кімнату і побачив, що ОСОБА_5 стоїть над потерпілим, навколо голови якого намотаний шарф, і останній намагається звільнитися та кричати. На його крики, що той робить, ОСОБА_5 відповів, що нічого. Він пояснив, що необхідно уходити, тому що сусіди викликають міліцію та пішли за іншими, і повернувся до дверей з ОСОБА_7 ОСОБА_5 кинув потерпілого і дав йому ключі, але він не міг відчинити двері. Тоді ОСОБА_5 сказав, що двері заклинило, трохи підняв їх і разом відчинили. Першим з квартири вийшов він, потім ОСОБА_7, спускалися сходами. Він сподівався, що ОСОБА_5 йде за ними, однак його не бачив. Коли залишали приміщення квартири, потерпілий був живий, про що свідчив шум з кімнати, в якій крім ОСОБА_14 нікого не було. Близько двох хвилин ОСОБА_7 намагався завести автомобіль, і коли вони від'їжджали, ОСОБА_5 з під'їзду не виходив. Потім зателефонував ОСОБА_5, повідомив, що повернувся закрити двері, щоб не привертати уваги, і вони домовилися зустрітися на Оболонській набережній. По дорозі ОСОБА_7 питав, що трапилося, але він не міг щось пояснити. Про їхні наміри ОСОБА_7 нічого відомо не було, і той не міг вийти з квартири. У квартирі ОСОБА_7 їм не допомагав і не допомагав приховати злочин, а лише відвіз його на Оболонську набережну, за що він не розраховувався, домовившись, що всі розрахунки будуть ввечері. Пістолет, який у нього вилучили працівники міліції, знайшов на вул. Хрещатик під час подій на Майдані, і це був не той пістолет, який йому передав ОСОБА_7 і який він продав. Про наявність пістолета ні ОСОБА_5, ні ОСОБА_7 не знали, і він взяв його з метою залякування, щоб потерпілий не кричав і не чинив опір. Цей пістолет був у несправному стані і він сумнівається, що пістолет є зброєю. Набоїв у нього не було, він з пістолета не стріляв і коли намагався натиснути на курок, курок не натискався. Під час зустрічі того ж дня з ОСОБА_5 той дав йому 70 канадський доларів. Що ОСОБА_5 забрав з квартири, він не знає, однак бачив, як він дістав 140 канадських доларів і поділив з ним наполовину. Коли він підійшов до свого під'їзду, то побачив трьох чоловіків, розуміючи, чого вони там стоять. У під'їзді на нього наділи наручники, вивели і посадили в машину, де залякували, а потім повезли нібито в райвідділ, зупинили автомобіль і застосовували насильство. У зв'язку з цим він дав дозвіл на проведення слідчих дій, а про те, що потерпілий помер, дізнався лише наступного дня.

Обвинувачений ОСОБА_7 показав, що з ОСОБА_6 спілкувався давно і допомагав йому, надаючи послуги з перевезення. 23 січня 2015 року ОСОБА_6 попросив розвезти баннери, а потім попросив проїхати на пр-т Леся Курбаса, щоб забрати гроші і їхати далі. Біля будинку ОСОБА_6 когось чекав і не знав, у який під'їзд заходити. Чекали близько години, було холодно, ОСОБА_6 виходив, знову сідав в автомобіль, а потім пішов до під'їзду, а він - з ним, бо сильно змерз. ОСОБА_6 не хотів брати його з собою, але він все-таки пішов. Піднявшись сходами, на його запитання ОСОБА_6 сказав почекати і спілкувався по телефону. Коли з ліфта вийшли два чоловіка, один з них зайшов у квартиру, а іншого заштовхав ОСОБА_6 Як він зрозумів, чоловіки були знайомі між собою, вони сварилися, говорили про гроші, почалася бійка. ОСОБА_6 завів потерпілого в кухню, звідки було чути шум та крики. Він бачив, як ОСОБА_6 дістав пістолет і стояв біля порогу, коли підійшов ОСОБА_5, зачинив двері квартири та пішов у кухню. Потім ОСОБА_5 і ОСОБА_6 вдвох вивели ОСОБА_14 з кухні в кімнату. Він намагався залишити квартиру, тому що не розумів, що відбувається, але двері були зачинені. На нього ОСОБА_6 не реагував, тому що відбувалася суперечка між ОСОБА_6, ОСОБА_5 і потерпілим. У кімнату він не заходив, бачив, як потерпілому чимось закривали рота, але хто це робив і чим саме, точно сказати не може. Також бачив, як ОСОБА_5 поклав у сумку речі, розкидані на ліжку, це були планшет, телефон і зарядні пристрої. Після цього він разом з ОСОБА_6 намагався відчинити двері, але ключа не було. ОСОБА_6 знову пішов до ОСОБА_5, вони сварилися, а потім ОСОБА_5 відчинив двері і вони з ОСОБА_6 вибігли. Коли спускалися сходами, ОСОБА_5 повернувся до квартири, щоб зачинити двері. Він і ОСОБА_6 сіли в автомобіль, і поки він заводив двигун, ОСОБА_5 не бачив. На його запитання, що відбулося, ОСОБА_6 сказав, що потім розповість. На прохання ОСОБА_6 відвіз його на Оболонську набережну, той дав йому 200 гривень на пальне і сказав, що ввечері вони зустрінуться і він все розповість. Протягом дня телефонував ОСОБА_6, однак той не відповідав. Наступного дня зранку до нього прийшли працівники міліції і затримали. Про намір вчинити злочин ОСОБА_6 йому не повідомляв, і він помилково опинився в квартирі. Вчинювати злочин він не допомагав і не приховував сліди злочину. Події у квартирі сприймав негативно, однак вважав, що між ОСОБА_6 і ОСОБА_14 якісь особисті відносини, і на той час не міг усвідомити, чи законні дії ОСОБА_5 і ОСОБА_6, оскільки не розумів, що відбувається. Що стосується пістолета, то він давав ОСОБА_6 макет стартового пістолета із заглушкою за кілька днів до цих подій. Тим пістолетом з ним розрахувався клієнт, і він віддав його ОСОБА_6, щоб той розпорядився ним на власний розсуд. Вже пізніше ОСОБА_6 сказав, що продав його. Пістолет, яким погрожували потерпілому, був інший.

Потерпілий ОСОБА_16 показав, що є братом потерпілого ОСОБА_14 Брат проживав разом із матір'ю, яка на момент вбивства була в лікарні. ОСОБА_14 збирався придбати квартири в Канаді і в м. Києві, але чи зберігав вдома грошові кошти, йому невідомо. Конкретно вказати, яке майно було викрадено з квартири, не може, як і стверджувати про те, що передані йому на зберігання речові докази належали ОСОБА_14

Свідок ОСОБА_17 показала, що є сусідкою потерпілого, який жив від неї через стінку на одній сходовій клітці. 23 січня 2015 року близько 12 години 30 хвилин вона почула якийсь шум, потім глухий звук, наче щось падає. З цього приводу їй зателефонувала сусідка з дев'ятого поверху, після чого вони стукати у вхідні двері потерпілого, кликали його та його матір, однак двері їм не відчинили. Вони прислухалися, все було спокійно, тому відійшли від дверей. Через кілька хвилин вона почула, що грюкнули двері, нібито хтось вийшов, та кроки, а коли вийшла в загальний коридор, то двері у квартирі потерпілого були відчинені і у замковій щілині висів ключ. Вона знову кликали потерпілого та його матір, пішла до сусідки і вони викликали працівників міліції, до прибуття яких не відходили від дверей вказаної квартири.

Свідок ОСОБА_18, показав, що 23 січня 2015 року близько 8 години 40 хвилин бачив свого сусіда ОСОБА_14, який разом з іншим чоловіком виходив з автомобіля таксі та зайшов у під'їзд.

Ці показання на підтвердження висновків про вчинення розбою щодо ОСОБА_14 суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, беруться вони до уваги і судом апеляційної інстанції, адже вони є логічними, послідовними, такими, що доповнюють один одного, узгоджуються між собою та з іншими доказами, зокрема, даними, які містяться в:

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення потерпілої ОСОБА_9 від 01.02.2015 року, в якій остання повідомила, що після вбивства її сина під час прибирання квартири виявила відсутність документів, грошей в сумі 80 000 доларів та ювелірних виробів на суму 4 000 доларів (т.3 а.с.146);

- протоколі огляду місця події від 23.01.2015 року - квартири АДРЕСА_8 в якій виявлено труп ОСОБА_14, плями бурого кольору на підлозі, порушення обстановки у виді хаотично розкиданих речей, а також увімкнений ноутбук "Dell", на моніторі якого знаходиться фотозображення в соцмережі "ВКонтакте" - фото з сторінки ОСОБА_5. Під час огляду вилучено 10 недопалків цигарок "Rothmans", шапку, металеву банку, коробку від мобільного телефону "Samsung Galaxy S III" imei НОМЕР_2, мобільний телефон "Nokia" та sim-карту "Life", ноутбук "Dell" із зарядним пристроєм, блокнот, зовнішній жорсткий диск, волосся, змиви з внутрішньої сторони з кружки, речовину коричневого кольору з підлоги, 20 слідів пальців рук (т.3 а.с.107-112);

- протоколі огляду місця події (трупа) від 23.01.2015 року, у відповідності з яким у вказаній квартирі виявлено труп ОСОБА_14, на шиї якого щільно зав'язаний на вузол різнокольоровий шарф, розташований на передній поверхні шиї у верхній третині справа. Крім того, на шию вільно накинутий шарф чорного кольору. На гомілках в нижній третині розташована різнокольорова мотузка, за допомогою якої обидві гомілки зв'язані та приведені одна до одної, і цією ж мотузкою зроблена петля, накинута на лівий променево-зап'ястковий суглоб. З отворів носа та рота вбачаються потьоки крові, синці та садна на обличчі, синець на тильній поверхні 2-го пальця правої кисті. На шиї у верхній третині під вузлом з шарфу відмічається смуга тиснення. З місця події вилучено різнокольоровий шарф, мотузку, пояс від сумки з речовиною бурого кольору, мікронашарування та зрізи нігтів з обох рук трупа, дактилокарту трупа, речовину бурого кольору з килима під трупом (т.3 а.с.113-138);

- протоколах проведення слідчого експерименту від 15.04.2015 року за участю підозрюваних ОСОБА_7 і ОСОБА_6, в ході яких вони в квартирі за вказаною раніше адресою, відтворили обставини вчинення розбою на ОСОБА_14, наглядно демонструючи нанесення потерпілому ударів, що зафіксовано із застосуванням відеозйомки (т.3 а.с.149-152, 181-184, 235, 236);

- висновку експерта № 63 від 27.01.2015 року, згідно з яким сліди пальців рук за №№ 6, 9, вилучені в квартирі АДРЕСА_8 залишені великим пальцем лівої руки та вказівним пальцем правої руки ОСОБА_5 (т.3 а.с.71-84);

- висновку експерта № 257 від 06.04.2015 року, згідно з яким при дослідженні трупа ОСОБА_14 виявлені наступні ушкодження:

А) а) синець на волосистій частині голови в тім'яно-скроневій ділянці зліва з крововиливом в м'які тканини голови відповідно йому, два нерівномірно виражених обмежено-дифузних субарахноїдальних крововиливи на базальних поверхнях обох гемісфер великого мозку;

б) на обличчі: садно в лобній ділянці зліва; синець з двома саднами на його фоні на обох повіках правого ока; синець та садна в лівій щічній ділянці; садна в правій щічній ділянці; синці на верхній та нижній губах, а також крововиливи на їх слизових оболонках (відповідного синцям) із забійними ранами на їх фоні; синець з саднами на його фоні в ділянці підборіддя;

Б) ознаки одиночної високо розташованої циркулярної прижиттєвої странгуляційної борозни на шиї; перелом лівого великого ріжка під'язикової кістки;

В) два садна на спині в правій надлопатковій ділянці;

Г) садна та синці на руках;

Д) дугоподібний напівциркулярний синець на правій гомілці.

Враховуючи характер та зовнішній вигляд ушкоджень, інтенсивність та окраску крововиливів в ділянках ушкоджень, дані судово-гістологічного дослідження (відсутність клітинної реакції), дані протоколу огляду місця події (наявність на шиї одновиткової, не ковзаючої закритої петлі, яка щільно охоплює всю шию) можливо вважати, що:

- ушкодження, описані в п.п.А), В), Г), Д), виникли від дії тупого (тупих) предмету (предметів), за механізмом удару, за винятком синців (смугастої та дугоподібної форми) на лівому зап'ястку та правій гомілці, які виникли за механізмом стиснення, в короткий проміжок часу (який становить до 30 хвилин), незадовго (до 30 хвилин) до настання смерті;

- ушкодження, описані в п.Б), виникли внаслідок стиснення шиї петлею, зробленою з м'якого чи напівм'якого матеріалу, незадовго (близько 5-8 хвилин - враховуючи термін розвитку асфіксії) до настання смерті. Механізм асфіксії внаслідок стиснення шиї петлею (удавлення петлею) має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя та знаходиться в прямому причино-наслідковому зв'язку з настанням смерті.

Ушкодження, описані в п.п.А)а), комплекс яких сформував закриту черепно-мозкову травму, оцінити по ступеню тяжкості не представляється можливим у зв'язку з неясністю її клінічного перебігу та закінчення.

Всі інші ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень, в тому числі що спричиняють короткочасний розлад здоров'я (рани на слизових оболонках губ) та з настанням смерті не пов'язані.

Смерть ОСОБА_14 настала від механічної асфіксії внаслідок стиснення шиї петлею (удавлення петлею), ймовірна давність настання смерті може становити близько 3-4 годин з моменту огляду трупа на місці події.

Після отримання ушкоджень, зазначених в п.п.А), В), Г), Д), здійснення активних дій потерпілим було можливе (їх обсяг і характер різний). Після стиснення шиї петлею (удавлення петлею) та розвитку механічної асфіксії здійснення активних дій потерпілим було неможливим (т.3 а.с.85-88, 100-101).

Крім того, під час особистого обшуку ОСОБА_5 під час його затримання за підозрою у вчиненні злочину у нього було вилучено 3 купюри номіналом 20 канадських доларів та 2 купюри номіналом 5 канадських доларів (т.3 а.с.195-197).

Отже, за встановлених судом обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникнення у житло, є вірною.

При цьому за відсутності доказів наявності у квартирі певного майна, його опису та вартості, частина висунутого ОСОБА_6 і ОСОБА_5 обвинувачення у заволодінні грошовими коштами у сумі 3 000 доларів США, планшетом, відеокамерою, двома наручними годинниками, золотим перснем, жіночою обручкою, жіночою позолоченою каблучкою, правильно була визнана судом необґрунтованою.

Також у вироку суд навів докладні мотиви прийнятого рішення за наслідками розгляду цивільного позову потерпілої, відмовивши у задоволенні вимог про стягнення матеріальної шкоди з урахуванням встановленого судом переліку майна, яким заволоділи ОСОБА_5 і ОСОБА_6, та стягнувши з ОСОБА_5 на її користь моральну шкоду, завдану у зв'язку із смертю її сина, розмір якої відповідає засадам справедливості.

Доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_7 про те, що він не приховував злочин, колегія суддів вважає безпідставними.

По суті висунутого обвинувачення в цій частині обвинувачений ОСОБА_7 суду апеляційної інстанції показав, що про намір вчинити розбій ОСОБА_6 йому не повідомляв. Події у квартирі він сприймав негативно, однак вважав, що між ОСОБА_6 і ОСОБА_14 якісь особисті відносини, і на той час не міг усвідомити, чи законні дії ОСОБА_5 і ОСОБА_6, оскільки не розумів, що відбувається. Сліди злочину не приховував і на прохання ОСОБА_6 відвіз його на Оболонську набережну, отримавши гроші в сумі 200 гривень на пальне.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 став очевидцем проникнення ОСОБА_5 і ОСОБА_6 в квартиру ОСОБА_14 поза волею останнього, побиття потерпілого, погроз йому пістолетом, вимагання грошей, позбавлення можливості чинити опір та покликати на допомогу шляхом зв'язування та закривання рота сторонніми предметами, а також заволодіння речами в квартирі, показання обвинуваченого про те, що він не розумів, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 вчиняють злочин, колегія суддів не бере до уваги і відкидає, оскільки характер дій ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які були вочевидь злочинними, не давали ОСОБА_7 можливості розцінити їх іншим чином.

На користь того, що ОСОБА_7 достовірно усвідомлював, що в його присутності вчинюється злочин, свідчить його життєвий досвід, з урахуванням не погашеної судимості, здатність правильно сприймати обставини, що мають значення для провадження, що встановлено за висновком судової психіатричної експертизи № 269 від 02.04.2015 року, а також його поведінка, оскільки він намагався залишити приміщення квартири, що йому не вдалося, оскільки ОСОБА_5 зачинив вхідні двері і забрав з собою ключ, і, як тільки видалась нагода, здійснив це.

Подальші ж дії ОСОБА_7, який, усвідомлюючи, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 вчинили злочин, і останній мав при собі предмет схожий на пістолет, допоміг йому якомога швидше залишити місце вчинення злочину і на автомобілі перевіз в інший район міста, дають обґрунтовані підстави вважати, що ним було вчинено приховування слідів злочину.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, і які з точки зору достатності та взаємозв'язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинувачених за ч.1 ст.396 КК України - заздалегідь необіцяне приховування особливо тяжкого злочину.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, доводи в апеляційних скаргах захисника Кириленка Р.О. і обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КУпАП, фактичним обставинам кримінального провадження, і що суд мотивував свої висновки недопустимими доказами, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно з протоколом огляду місця події від 23.01.2015 року в ході огляду квартири АДРЕСА_6 в м. Києві в період з 22 години до 23 години 30 хвилин у присутності понятих ОСОБА_13, ОСОБА_12, спеціаліста ОСОБА_19, ОСОБА_6 та ще одного учасника слідчий ОСОБА_24 виявив та вилучив, серед іншого, пістолет з маркуванням "Екоl Маjоr, Саl 9 mm Р.А.К., ЕМ-НОМЕР_1", який, за поясненнями ОСОБА_6, є муляжем пістолету, яким він погрожував під час вчинення кримінального правопорушення (т.3 а.с.166-171).

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст.234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Згідно з ч.4 ст.223 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення та втечі підозрюваного.

Згідно з ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомлений про свої права, а також отримати їх роз'яснення, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

Цих вимог закону при проведенні слідчої дії слідчим дотримано не було.

Квартира за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 не є місцем події, оскільки кримінальні правопорушення були вчинені за іншою адресою, і колегія суддів вважає, що у такий спосіб було процесуально оформлено обшук житла у нічний час за відсутності підстав, передбачених ч.4 ст.223, ч.3 ст.233 КПК України.

На момент проведення слідчої дії ОСОБА_6 був затриманий за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину, тобто набув статус підозрюваного, що також підтверджується протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, в якому зазначено про його фактичне затримання о 20 годині 30 хвилин 23.01.2015 року (т.3 а.с.172-175). На користь цієї обставини свідчить те, що він змушений був залишатися поряд з працівниками міліції, які затримали його біля під'їзду будинку і супроводили до квартири, яка надалі була нібито оглянута.

При цьому всупереч вимогам ч.3 ст.42, ч.1 ст.52 КПК України про свої права він повідомлений не був, і участь захисника, яка є обов'язковою у кримінальному провадженні з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, і який мав право бути присутнім при проведенні слідчої дії, слідчим забезпечена не була. Натомість у ОСОБА_6 було відібрано заяву на ім'я прокурора міста Києва про те, що він не заперечує проти огляду квартири (т.3 а.с.165), яка викликає обґрунтовані сумніви у добровільності згоди на огляд квартири, враховуючи затримання, яке передувало її написанню.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

За таких обставин, встановивши, що доказ є недопустимим, оскільки одержаний з порушенням вимог кримінального процесуального закону, суд повинен був відкинути його із зазначенням відповідних мотивів.

Однак суд першої інстанції на це уваги не звернув та необґрунтовано поклав вказаний протокол огляду місця події в обґрунтування своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Крім того, згідно з висновком експерта № 233 від 18.03.2015 року предмет, схожий на пістолет, вилучений 23.01.2015 року в ході огляду місця події в квартирі АДРЕСА_6 в м. Києві, є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - пістолетом моделі "Екоl Маjоr", № ЕМ НОМЕР_1, калібру 9 мм Р.А., який у зв'язку з несправністю ударно-спускового механізму придатний до проведення одиночних пострілів способом роздільного спорядження з використанням шумового патрону калібру 9 мм Р.А. та картечі діаметром 7,9 мм, вагою 1,49 г; пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами (Терен-ЗП, ПНД-9П, Терен-ЗФ, ФОРТ-Р); 9 мм Р.А. газовими та шумовими пістолетними патронами. Пістолет виготовлений промисловим способом, в конструкцію якого в подальшому були внесені зміни саморобним способом, а саме, видалення захисних елементів з каналу ствола із збільшенням діаметру каналу ствола до 9,5 мм (т.3 а.с.36-41).

Враховуючи те, що вилучення предмета, який надалі був об'єктом дослідження при проведенні балістичної експертизи, відбулося внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема, права на недоторканість житла та права на захист, недопустимим, як наслідок, є і висновок експерта № 233 від 18.03.2015 року, а також речовий доказ.

З викладених раніше підстав колегія суддів визнає недопустимим доказом і дані, які містяться у протоколі огляду місця події від 23.01.2015 року, якими суд мотивував свої висновки, згідно з яким в період з 21 години 30 хвилин до 22 години під час огляду квартири АДРЕСА_8 за місцем проживання ОСОБА_5, крім іншого, було виявлено та вилучено жовтий конверт з надписами "Tax 2010" і "Alex Kobzev" з службовим посвідченням № НОМЕР_3 на ім'я ОСОБА_14, мобільний телефон "Samsung" imei НОМЕР_4, які, як пояснив власник квартири, належать ОСОБА_5 (т.3 а.с.190-192).

При цьому колегія суддів зауважує, що квартира за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_5 не є місцем події. Фактично, відбувся обшук житла у нічний час за відсутності підстав, передбачених ч.4 ст.223, ч.ч.1, 3 ст.233 КПК України, і дані про надання добровільної згоди особи, яка володіє житлом, у справі відсутні. До того ж, посилаючись у протоколі на пояснення нібито власника житла, слідчий не вказав навіть прізвище вказаної особи і не зазначив її як учасника слідчої дії.

А тому посилання у вироку, що ОСОБА_6 погрожував ОСОБА_14 пістолетом "Екоl Маjоr", який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, є необґрунтованими. Разом з тим, враховуючи те, що застосування ОСОБА_6 погрози вказаним предметом було здійснено з метою залякування, щоб потерпілий не чинив опір, поведінка ОСОБА_14, який, за показаннями обвинувачених, намагався кликати на допомогу і пручався, свідчила про суб'єктивне сприйняття погрози потерпілим як реальної і такої, що являє небезпеку для його життя та здоров'я. А тому відсутність достатніх доказів для віднесення вказаного предмета до вогнепальної зброї не впливає на правову кваліфікацію дій обвинувачених, у тому числі ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України.

Як вірно зазначає захисник, ні формулювання висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, ні вирок суду, не містять жодних даних про зберігання та перевезення ним вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

У вироку суду першої інстанції вказано, що показання самих обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_20, ОСОБА_11, а також висновок експерта підтверджують факт придбання, зберігання та перевезення вогнепальної зброї ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а також її передачі останнім ОСОБА_6

Однак колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту, що такі висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і за наявності суперечливих доказів, які мають значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Свідки ОСОБА_11 - матір ОСОБА_6, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - поняті при огляді місця події - квартири за місцем проживання ОСОБА_6 лише підтвердили вилучення предмета, схожого на пістолет.

Показанням обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 про те, що оглянутий в судовому засіданні пістолет не є тим пістолетом, який ОСОБА_7 передав ОСОБА_6 і який він продав, і що вказаний пістолет, яким ОСОБА_6 погрожував потерпілому ОСОБА_14, він знайшов, суд оцінки не дав і не навів доказів на їх спростування.

Пістолет, який визнаний речовим доказом, не пред'являвся для впізнання, і показання свідка ОСОБА_20 - дружини ОСОБА_7 про те, що її чоловік приносив додому пістолет, яким з ним розрахувався клієнт і який, з слів ОСОБА_7, не є вогнепальною зброєю, він в подальшому передав ОСОБА_6 для продажу, також не доводять, що речовий доказ є саме тим пістолетом, який ОСОБА_7 передав ОСОБА_6

Згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення яких кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів поза розумним сумнівом не доводить їх винуватість і не може бути визнана достатньою для ухвалення щодо них обвинувального вироку у цій частині, що відповідно до вимог ст.ст.409, 411 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції у відповідній частині.

Водночас, вимоги про закриття провадження у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, як про це просить захисник Кириленко Р.О., та у зв'язку з відсутністю події злочину, як про це просить обвинувачений ОСОБА_7, не можуть бути задоволені з огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини. А тому апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України у зв'язку з недостатністю доказів для доведення винуватості особи в суді і тим, що вичерпані можливості їх отримати.

Крім того, приймаючи рішення про відшкодування процесуальних витрат, суд першої інстанції ухвалив про стягнення з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави 768 гривень за проведення балістичної експертизи солідарно, що є неправильним, оскільки відповідно до положень ст.1190 ЦК України солідарну відповідальність несуть особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, перед потерпілим. А процесуальні витрати за своєю правовою природою не є матеріальною шкодою.

Однак, враховуючи те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підлягає закриттю з вказаних раніше підстав, колегія суддів відповідно до вимог ст.124 КПК України вважає за необхідне змінити розподіл процесуальних витрат, прийнявши їх на рахунок держави.

Суд згідно з ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_6 вчинив особливо тяжкий злочин, конкретні обставини його вчинення, зокрема, спосіб, обстановку, особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, має вищу освіту, позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, з 2009 року перебуває на консультативному обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабиноїдів, його сімейний стан та відсутність утриманців, обставину, що пом'якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що його обтяжують, а також думку потерпілих, які наполягали на суворому покаранні. А тому призначене обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі на строк, близький до мінімального, та додаткове покарання у виді конфіскації майна є справедливим і відповідає меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

І доводи захисника, а також скасування вироку в частині із закриттям кримінального провадження, на переконання колегії суддів, не може вплинути на розмір призначеного ОСОБА_6 покарання, у зв'язку з чим підстав для пом'якшення призначеного йому покарання та задоволення апеляційної скарги захисника у цій частині колегія суддів не вбачає.

Також судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, особу винного, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, його сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини, а також обставини вчинення злочину, відношення до скоєного, думку потерпілих, обставину, що пом'якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину та обставину, що його обтяжує, - рецидив злочинів, і правильно призначено покарання у виді позбавлення волі.

Вірно застосовано судом і положення ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_7, якого за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинив новий злочин протягом іспитового строку.

Разом з тим, зважаючи на те, що обсяг висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, визнаного доведеним, істотно зменшився, призначення йому найбільш суворого як за видом, так і за розміром покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.396 КК України, не можна вважати справедливим через суворість. А тому колегія суддів в порядку, визначеному ст.404 КПК України, вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог і пом'якшити призначене ОСОБА_7 покарання як за окремий злочин, так і за сукупністю вироків, змінивши вирок суду першої інстанції в цій частині, а також виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника Кириленка РусланаОлександровича, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в частині визнання їх винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв'язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 липня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_6 і ОСОБА_7 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим до призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 липня 2016 року за ч.3 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 /вісім/ років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, і виключити рішення про призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, пом'якшити ОСОБА_7 покарання, призначене за ч.1 ст.396 КК України, до позбавлення волі на строк 1 /один/ рік.

На підставі ст.71 КК України частково приєднати до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10.09.2014 року і призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки 1 /один/ місяць.

Процесуальні витрати за проведення балістичної експертизи № 233 від 18.03.2015 року в сумі 768 /сімсот шістдесят вісім/ гривень прийняти на рахунок держави.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ТютюнТ.М. Журавель О.О. Павленко О.П.