Ухвала суду № 75408565, 02.07.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 439/1658/14-к Головуючий у 1 інстанції: Лєсной С.Є.

Провадження № 11-кп/783/9/17 Доповідач: Гуцал І. П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді Гуцала І.П.

суддів Березюка О.Г., Галина В.П.,

з участю секретарів Петрук Ю.Ю., Кубішин І.В., Стойка Р.З.,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, РФ, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3,

за п.п. 2, 10 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 152 КК України,

з участю прокурорів Данилів О.М., Чухрія О.М., Скиб’яка Р.А.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

та його захисника адвоката ОСОБА_2,

потерпілого ОСОБА_3,

та його представника адвоката ОСОБА_4,

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 29 грудня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 29 грудня 2016 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за п.п.2, 10 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання: за п.п.2, 10 ч.2 ст. 115 КК України у виді п’ятнадцяти років позбавлення волі; за ч.4 ст. 152 КК України – дванадцяти років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді п’ятнадцяти років позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 в користь ОСОБА_3 матеріальну шкоду в сумі 12974 грн. 35 коп. та моральну шкоду в сумі 150 000 грн., а всього –162 974 грн. 35 коп.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 31 липня 2014 року.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що 30 липня 2014 року, о 19 год., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, знаходячись на березі водойми урочища «Сім озер», що розташоване в північно-західній частині м. Броди, Львівської області, поблизу вул. Конюшківської, підійшов до компанії, де відпочивала малолітня ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4. ОСОБА_1, спілкуючись у компанії з потерпілою, керуючись умислом на насильницьке задоволення статевої пристрасті шляхом зґвалтування та подальшого умисного вбивства потерпілої ОСОБА_5, під надуманим приводом покупки сигарет, відвів малолітню потерпілу на іншу сторону озера у безлюдне місце.

В подальшому ОСОБА_1, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканість, розуміючи, що перед ним малолітня дівчина, яка не зможе чинити опір, використовуючи свою значну фізичну перевагу, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на зґвалтування, почав наносити руками численні удари по тілу потерпілої, яка в цей час чинила активний опір, спричинивши їй тілесні ушкодження: п'ять саден на поверхні тулуба по краю реберної дуги зліва, садно на передній поверхні правого стегна в нижній третині, синець на передньо-внутрішній поверхні лівого стегна в середній третині, шість саден на передній поверхні лівого стегна, чотири садна на передньо-внутрішній поверхні ділянки лівого колінного суглобу, двадцять дев’ять саден на передньо-внутрішній поверхні лівої гомілки на всьому протязі, множинні садна на спині, синець на нижній повіці правого ока, синець на обох повіках лівого ока, крововиливи в м'яких тканинах голови відповідно тім'яної ділянки голови зліва з переходом на лобну з ліва, в тім'яній ділянці посередині, два крововиливи відповідно лобної ділянки справа, крововилив в м'яких тканинах голови відповідно потиличної ділянки посередині, які відносяться до легкого тілесного ушкодження.

Водночас, ОСОБА_1, утримуючи ОСОБА_5 своїми руками з метою подолання опору, насильно зняв з потерпілої одяг, а саме джинси та нижню білизну, після чого всупереч її волі вступив з нею в статеві зносини природнім способом, спричинивши: один синець в лобковій ділянці справа від серединної лінії і один синець в надлобковій ділянці по серединній лінії, крововиливи на слизовій оболонці присінка піхви, розрив дівочої пліви в задньому відділі, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, тобто зґвалтував малолітню ОСОБА_5

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення умисного вбивства малолітньої потерпілої, ОСОБА_1 після зґвалтування, стиснувши ділянку шиї потерпілої, почав душити останню, спричинивши тим самим ОСОБА_5 наступні тілесні ушкодження: шість синців на лівій щоці і у виличній ділянці, сім саден на правій щоці від підборіддя до кута нижньої щелепи, крововилив на перехідній каймі нижньої губи біля лівого кута роту з переходом на її слизову оболонку, обширний крововилив на верхній губі від лівого кута рота до вуздечки верхньої губи з переходом на слизову ясен, синець на передній поверхні шиї на рівні щитоподібного хряща, два синця на лівій боковій поверхні шиї під кутом нижньої щелепи, крововиливи в м'язах шиї відповідно щелепно-під'язикових м'язів і передніх черевців двохчеревцевих м’язів шиї з обох сторін, які розповсюджуються на щитопід'язикову мембрану та м'які тканини відповідно обох верхніх ріжків щитоподібного хряща, тіло під'язикової кістки, які є наслідком стиснення органів шиї руками, хоча і відносяться до легких тілесних ушкоджень, однак в даному випадку спричинили смерть потерпілої в результаті механічної асфіксії, тобто ОСОБА_1 умисно вбив малолітню ОСОБА_5 та покинув на місці вчинення злочинів.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_2 просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 29 грудня 2016 року відносно ОСОБА_1 за п.п. 2, 10 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 152 КК України скасувати повністю та ухвалити відносно ОСОБА_1 новий виправдувальний вирок та звільнити ОСОБА_1 з-під варти в залі суду.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, оскільки в ході судового розгляду судом не було здобуто жодних переконливих доказів винуватості ОСОБА_1 в інкримінованих злочинних діяннях та, на думку захисту, вказаний судовий розгляд відбувся за численних порушень норм КПК України, а тому має бути скасований.

Зазначає, що в захисту є переконливі сумніви щодо законності відбору складу присяжних, адже в матеріалах справи відсутній список присяжних, які б мали пройти відбір автомотизованою системою. Крім цього, списки суду присяжних складаються таким чином, щоб були у рівній кількості особи чоловічої та жіночої статі, однак жодного чоловіка ні серед основних присяжних, ні серед додаткових, не було, що, в свою чергу, ставить під сумнів законність відбору присяжних. Вважає, що оскаржуваний вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ухвалено незаконним складом суду. На момент розгляду кримінального провадження судом суддя Борачок М.В. не мав необхідного стажу роботи на посаді судді більше п’яти років, а тому не міг бути членом колегії суддів у даному кримінальному провадженні.

Крім цього, захисник зазначає, що судом було грубо порушено права обвинуваченого ОСОБА_1, оскільки судом було відхилено клопотання сторони захисту про дослідження доказів кримінального провадження, які підтверждують непричетність ОСОБА_1 до інкримінованих правопорушень.

Зокрема, у т.2 а.с. 20 знаходиться протокол відібрання взірців для експертизи, згідно з яким в ОСОБА_1 невідомою особою 1.08.2014 року було відібрано 4 мл. крові, яка була поміщена на бинт, висушена та упакована в конверт, на якому зазначилися підписи присутніх та понятих. Однак підпису самого ОСОБА_1, як особи, в якої нібито відбиралася кров, на вказаному процесуальному документі немає. Немає його підпису і на постанові про відібрання взірців крові в т.2 а.с. 19, з якою він мав би бути ознайомлений. Хоча на всіх інших постановах та протоколах про відібрання інших біологічних взірців такі його підписи наявні. Стороною захисту було оглянуто речові докази по справі. Серед даних доказів встановлено відсутність означеного паперового конверта, в якому мав би опечатуватися конверт із взірцем крові ОСОБА_1 Відсутній і сам бинт із взірцем крові ОСОБА_1 Про фальсифікацію даного єдиного доказу винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому злочині говорить та обставина, що неможливо 4 мл свіжої крові відразу помістити в паперовий конверт, оскільки необхідно близько два-три дні для її висушування.

Апелянт вказує на суперечності та сумніви в достовірності висновку експерта № 10/372 від 11.09.2014 року і протоколу огляду місця події від 31.07.2014 року. Таким чином у справі немає жодних доказів винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому правопорушенні, немає свідків та очевидців скоєного ним правопорушення.

Крім цього, вказує на упередженість суду та обвинувальний ухил його дій, адже суд самостійно проявив ініціативу в тому, що викликав для допиту в судове засідання експерта ОСОБА_6, слідчого Балича О.Р. та експерта ОСОБА_7, хоча вказані особи стороною обвинувачення не викликалися для допиту в судове засідання.

Вказує на те, що відповідно до протоколу затримання від 31.07.2014 року на його тілі їх виявлено не було, а у висновку судового експерта уже від 4.08.2014 року на тілі ОСОБА_1 є тілесні ушкодження. Сам ОСОБА_1 наявні у нього тілесні ушкодження пояснив тим, що його було побито під час перебування у Бродівському відділі поліції. Під час судового розгляду стороною захисту було отримано інформацію про те, що після затримання ОСОБА_1 аналогічний злочин був скоєний неподалік ймовірного вбивства ОСОБА_5 та подано відповідне клопотання до суду про витребування відповідної інформації про його вчинення в ході судового розгляду та аналізу. Однак, не дочекавшись відповідних документів на запит, судовий розгляд судом було закінчено винесенням обвинувального вироку.

Вважає, що під час розгляду вказаного кримінального правопорушення судом було грубо порушено основні засади кримінального провадження, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, поваги до людської гідності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини та інших.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника – адвоката ОСОБА_2 на підтримання поданої апеляційної скарги, виступ прокурора на заперечення доводів апеляційної скарги, пояснення потерпілого ОСОБА_3 та його представника – адвоката ОСОБА_4 на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчиненні даних злочинів не визнав та вказав на відсутність будь-яких доказів, які б підтвердили його причетність до вчинення даних злочинів. Вказав на недопустимість доказів, наявних у матеріалах справи. Зазначив, що показання, надані ним на досудовому розслідуванні, не відповідають дійсності і були дані ним під впливом антиморальних дій адвоката ОСОБА_8 Пояснив, що він перебував у стані сильного алкогольного сп’яніння, тому не пам’ятав розвиток подій вказаного дня. Крім того обвинувачений зазначив про незаконність дій працівників Бродівського ВП в момент його затримання.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 2, 10 ч.2 ст. 115, ч.4 ст.152 КК України, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується зібраними стороною обвинувачення та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обгрунтованим.

Як достовірно встановлено в справі, ОСОБА_1 30 липня 2014 року, о 19 год., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, знаходячись на березі водойми урочища «Сім озер», що розташоване в північно-західній частині м. Броди, Львівської області, поблизу вул. Конюшківської, підійшов до компанії, де відпочивала малолітня ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4. ОСОБА_1, спілкуючись у компанії з потерпілою, керуючись умислом на насильницьке задоволення статевої пристрасті шляхом зґвалтування та подальшого умисного вбивства потерпілої ОСОБА_5, під надуманим приводом покупки сигарет, відвів малолітню потерпілу на іншу сторону озера у безлюдне місце.

В подальшому ОСОБА_1, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканість, розуміючи, що перед ним малолітня дівчина, яка не зможе чинити опір, використовуючи свою значну фізичну перевагу, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на зґвалтування, почав наносити руками численні удари по тілу потерпілої, яка в цей час чинила активний опір, спричинивши їй тілесні ушкодження: п'ять саден на поверхні тулуба по краю реберної дуги зліва, садно на передній поверхні правого стегна в нижній третині, синець на передньо-внутрішній поверхні лівого стегна в середній третині, шість саден на передній поверхні лівого стегна, чотири садна на передньо-внутрішній поверхні ділянки лівого колінного суглобу, двадцять дев’ять саден на передньо-внутрішній поверхні лівої гомілки на всьому протязі, множинні садна на спині, синець на нижній повіці правого ока, синець на обох повіках лівого ока, крововиливи в м'яких тканинах голови відповідно тім'яної ділянки голови зліва з переходом на лобну з ліва, в тім'яній ділянці посередині, два крововиливи відповідно лобної ділянки справа, крововилив в м'яких тканинах голови відповідно потиличної ділянки посередині, які відносяться до легкого тілесного ушкодження.

Водночас, ОСОБА_1, утримуючи ОСОБА_5 своїми руками з метою подолання опору, насильно зняв з потерпілої одяг, а саме джинси та нижню білизну, після чого всупереч її волі вступив з нею в статеві зносини природнім способом, спричинивши: один синець в лобковій ділянці справа від серединної лінії і один синець в надлобковій ділянці по серединній лінії, крововиливи на слизовій оболонці присінка піхви, розрив дівочої пліви в задньому відділі, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, тобто зґвалтував малолітню ОСОБА_5

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення умисного вбивства малолітньої потерпілої, ОСОБА_1 після зґвалтування, стиснувши ділянку шиї потерпілої, почав душити останню, спричинивши тим самим ОСОБА_5 наступні тілесні ушкодження: шість синців на лівій щоці і у виличній ділянці, сім саден на правій щоці від підборіддя до кута нижньої щелепи, крововилив на перехідній каймі нижньої губи біля лівого кута роту з переходом на її слизову оболонку, обширний крововилив на верхній губі від лівого кута рота до вуздечки верхньої губи з переходом на слизову ясен, синець на передній поверхні шиї на рівні щитоподібного хряща, два синця на лівій боковій поверхні шиї під кутом нижньої щелепи, крововиливи в м'язах шиї відповідно щелепно-під'язикових м'язів і передніх черевців двохчеревцевих м’язів шиї з обох сторін, які розповсюджуються на щитопід'язикову мембрану та м'які тканини відповідно обох верхніх ріжків щитоподібного хряща, тіло під'язикової кістки, які є наслідком стиснення органів шиї руками, хоча і відносяться до легких тілесних ушкоджень, однак в даному випадку спричинили смерть потерпілої в результаті механічної асфіксії, тобто ОСОБА_1 умисно вбив малолітню ОСОБА_5 та покинув на місці вчинення злочинів.

Обвинувачений в суді першої інстанції та під час перевірки вироку в апеляційному суді вину не визнавав. Заперечив причетність до вчинення згвалтування, тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, що спричинило особливо тяжкі наслідки, згвалтування малолітньої, а також умисне вбивство малолітньої дитини, поєднане із згвалтуванням.

У сукупності з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами суд першої інстанції належно оцінив такі показання ОСОБА_1, грунтуючись на повному і всебічному розгляді всіх обставин провадження, і правильно визнав їх такими, що не відповідають дійсності, та взяв за основу вироку показання свідків, які підтверджуються іншими доказами.

Так, сам ОСОБА_1 не заперечив факту перебування 30 липня 2018 року, о 19 годині, на березі водойми урочища «Сім озер», що розташоване в північно-західній частині м. Броди Львівської області, поблизу вул. Конюшківської, де відпочивав разом з компанією. В даному місці на відпочинку перебувала і потерпіла ОСОБА_5, з якою ОСОБА_1 відлучився у магазин з метою придбання сигарет. Ствердив, що після цього нічого не пам’ятає, оскільки прокинувся на місці події і виявив, що він лежить на потерпілій, після чого з місця події він втік.

Потерпілий ОСОБА_3 в суді першої інстанції пояснив, що його дочка ОСОБА_5 проживала разом з дідусем. 31 липня 2014 року, о 08.30 год., до нього подзвонив дідусь та повідомив, що ОСОБА_5 не ночувала вдома, тому він відразу написав відповідну заяву у поліцію. Після чого він та працівники поліції поїхали на озеро у м. Броди, де було знайдето тіло потерпілої, голова якої знаходилась у воді, а ноги на березі. Очерет навколо був витоптаний. Все свідчило про ознаки боротьби. Під час досудового розслідування йому стало відомо від слідчих про те, що ОСОБА_1 зізнався у скоєному.

Показання потерпілого ОСОБА_3 є належними, допустимими та достовірними та узгоджуються з іншими доказами у справі, а відтак підстав не надавати віри в суду апеляційної інстанції немає.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту про те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції було порушено порядок дослідження доказів, так як докази сторони обвинувачення мали б досліджуватися в другу чергу, то такі не відповідають вимогам п.2 ч.1 ст. 349 КПК України, згідно якого докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторонни захисту – у другу. В судовому засіданні 14.09.2015 року головуючий після виконання дій, передбачених ст. 348 КПК України, з’ясував думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження, після чого визначив обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження, з чим погодилися сторонни кримінального провадження.

Щодо доводів апеляційної скарги сторони захисту про те, що докази, які знаходяться у матеріалах справи, а саме відомості отримані з показань свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 прямо не вказують на обвинуваченого ОСОБА_1, як на особу, що скоїла кримінальні правопорушення, то такі колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на те, що зазначені свідки 30 липня 2014 року відпочивали на місці події та ствердили про те, що останній раз бачили потерпілу ОСОБА_5, яка разом з ОСОБА_1, який перебував у стані алкогольного сп’яніння, біля 18 год., пішли у магазин, після чого вони потерпілої та обвинуваченого не бачили.

Що стосується показань свідка ОСОБА_15, яка була запрошена для участі у слідчому експерименті, та свідка ОСОБА_16 – працівника поліції, який розслідував дане кримінальне провадження, то такі безпосередньо перебували при проведенні слідчого експерименту 7 серпня 2014 року, під час якого ОСОБА_1 за участі захисника добровільно ствердив та показав місце, куди він разом з потерпілою відлучилися від компанії, з якою відпочивали, під час чого намагався з нею вступити у статевий акт, при чому потерпіла чинила опір. Через алкогольне сп’яніння ОСОБА_1 не міг ствердити, чи був у нього статевий акт з потерпілою. Свідок ОСОБА_16 ствердив, що на досудовому слідстві ОСОБА_1 давав зізнавальні покази добровільно, без будь-якого примусу зі сторонни працівників поліції.

Зазначені показання свідків є належними, допустимими, достовірними та узгоджуються з іншими доказами у справі.

Згідно даних протоколу проведення слідчого експерименту з диском та фототаблицею, хід якого фіксувався технічними засобами, вбачається, що ОСОБА_1 добровільно, без будь-якого тиску з боку працівників поліції з участю захисника, показував та розповідав про обставини вчинення ним даних злочинів. Одночасно зазначив, що повернувся з місця події додому, де виправ одяг та взуття, після чого прийняв ванну (Том 3 а.с. 13-32) .

Крім того, в суді першої інстанції встановлено та підтверджено:

даними висновку експерта № 45/2014 від 31.07.2014 року (Том 2 а.с. 36-41), що ОСОБА_5 було заподіяно тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_5, вік якої 13 р. 11 міс., настала в результаті механічної асфіксії від стиснення органів шиї руками. Крім цього, під час експертизи встановлено, що у ОСОБА_5 було виявлено: один синець в лобковій ділянці справа від серединної лінії і один синець в надлобковій ділянці по серединній лінії, крововиливи на слизовій оболонці присінка піхви, розрив дівочої пліви в задньому відділі. Синці утворились від дії тупих предметів, розрив дівочої пліви, крововиливи на слизовій оболонці піхви утворились від дії тупого твердого предмету, яким міг бути напружений статевий член, прижиттєво, незадовго до настання смерті та відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров'я. Також встановлено, що ОСОБА_5 не досягла статевої зрілості;

даними висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 10/372 від 11.09.2014 року (Том 2 а.с. 255-261), згідно яких у слідах на майці, наданій на дослідження, виявлено кров людини без домішку сперми. У вирізках зі слідів на майці та бюстгальтері сперматозоїдів не виявлено. Генетичні ознаки слідів крові людини на майці збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_1 та не збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак слідів крові людини на майці та зразку крові ОСОБА_1 складає 9,76х10-26;

даними висновку експерта № 111/2014 від 31.07.2014 року (Том 2 а.с. 58-59), що у ОСОБА_1 виявлено легкі тілесні ушкодження, спричинені близько двох діб до часу судово-медичної експертизи. Судово-медичних даних про спричинення ОСОБА_1 30 липня 2014 року в ділянці зовнішніх статевих органів яких-небудь вад розвитку, хворобливих змін чи слідів ушкоджень, які б перешкоджали б реалізації статевого акту не виявлено.

Висновки експертизи належно аргументовані з наукової точки зору, не суперечить іншим доказам по справі, а тому суд правомірно поклав їх в основу обвинувального вироку.

Щодо доводів апеляційної скарги про недостовірність висновку експерта № 10/372 від 11.09.2014 року, відповідно до якого на майці потерпілої виявлено ознаки зразків крові ОСОБА_1, оскільки така майка потерпілої під час огляду місця події вилучена не була, то такі не заслуговують на увагу, оскільки вказана футболка поряд з іншими речами та документами була оглянута, упакована в спецпакет експертної служби за № 2055072 та визнана речовим доказом та долучена до кримінального провадження, що підтверджується протоколом огляду речей і документів від 24.09.2014 року та постановою про визнання речей та документів речовими доказами (Том 3 а.с. 187-197). Вказані речові докази були оглянуті та оголошені в судовому засіданні в суді першої інстанції .

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що у протоколі відібрання взірців для експертизи (Том 2 а.с. 20) відсутній підпис ОСОБА_1, а тому такий відбір крові не відбувався, то такі не заслуговують на увагу. Так, з данного протоколу вбачається, що забір крові відбувався 1.08.2014 року у приміщенні відділення Бродівської ЦРЛ в присутності двох понятих ОСОБА_19та ОСОБА_20

Щодо доводів апеляційної скарги адвоката про упередженість суду першої інстанції, що виразилось у тому, що суд з власної ініціативи викликав в судове засідання експертів ОСОБА_6, ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_21 для допиту, хоча сторона обвинувачення не ставила питання про виклик експертів в судове засідання, то такі є безпідставними, оскільки суд першої інстанції діяв в межах вимог ч.1 ст. 356 КПК України, відповідно до якої суд має право викликати експерта для допиту для роз’яснення висновку.

Щодо тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_1, які на думку сторони захисту були заподіяні йому працівниками поліції, то такі не заслуговують на увагу та не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи. Так, з висновку експерта № 111/2014 від 31.07.2014 року вбачається, щотілесні ушкодження були спричинені ОСОБА_1 близько двох діб до часу судово-медичної експертизи. Тому нанесення таких тілесних ушкоджень ОСОБА_1 працівниками поліції виключається.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував інформацію, надану стороною захисту, про вчинення аналогічного злочину у м. Броди та належним чином не дослідив її з метою долучення до матеріалів справи, то такі, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, оскільки не стосуються матеріалів даного кримінального провадження.

Інші доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_2, в яких він ставить під сумнів законність відбору складу присяжних, то такі є необгрунтованими.

Так, згідно ч.3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Згідно ст. 385 КПК України після призначення судового розгляду судом присяжних головуючий дає секретарю судового засідання розпорядження про виклик присяжних у кількості семи осіб, які визначаються автоматизованою системою документообігу суду з числа осіб, які внесені до списку присяжних. Письмовий виклик має бути вручений присяжному під розписку не пізніше ніж за п’ять днів до судового засідання. У виклику зазначаються день, час і місце проведення судового засідання, права та обов’язки присяжного, перелік вимог до присяжних, а також підстави для увільнення їх від виконання обов’язків, припис про явку, а також обов’язок присяжного (чи іншої особи, яка одержала виклик для передачі його присяжному) невідкладно повідомити суд про причини неможливості явки.

Згідно стаття 387 КПК України відбір присяжних здійснюється після відкриття судового засідання. Головуючий повідомляє присяжним, яке провадження підлягає розгляду, роз’яснює їм права та обов’язки, а також умови їх участі в судовому розгляді. Кожен із присяжних має право заявити про неможливість його участі в судовому розгляді, вказавши на причину цього, та заявити собі самовідвід. Після відбору основних присяжних відбирається двоє запасних присяжних з додержанням зазначених у цій статті правил. Прізвища відібраних основних і запасних присяжних заносяться до журналу судового засідання в тому порядку, в якому їх було відібрано. Запасні присяжні під час судового засідання постійно перебувають на відведених їм місцях і до ухвалення вироку можуть бути включені до складу основних присяжних у разі неможливості кого-небудь з основних присяжних продовжувати участь у судовому розгляді. Про заміну вибулих основних присяжних запасними суд присяжних постановляє ухвалу.

Як вбачається з матеріалів справи (Том 4 а.с. 205-213) суд першої інстанції на дотриманні вимог ст. ст. 385, 387 КПК України після призначення судового розгляду судом присяжних дав секретарю судових засідань розпорядження про виклик присяжних у кількості семи осіб, які були внесені до списку присяжних. Після закінчення відбору основних і запасних присяжних 14 вересня 2015 року в судовому засіданні вони склали присягу.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката про те, що вирок суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя Борачок М.В. на момент розгляду справи не мав стаж роботи на посаді судді більше п’яти років, а тому не міг відповідно до п.1 ч.9 ст. 31 КПК України входити до колегії суддів у даному кримінальному провадженні, то такі доводи є безпідставними, адже дана норма визначає склад суду у кримінальному провадженні, яке здійснюється стосовно службових осіб, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про державну службу", та осіб, посади яких віднесено до першої категорії посад державних службовців, а також щодо обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Щодо доводів апеляційної скарги адвоката про те, що суд першої інсанції не надав належної оцінки акту судово-психіатричної експертизи № 143, який, на думку сторони захисту, не в повній мірі показав характеристику стану ОСОБА_1 на момент інкримінованого йому правопорушення, оскільки ОСОБА_1 до цього вживав алкогольні напої і тому не може пригадати подій 30.07.2014 року, то такі колегія суддів до уваги не бере, оскільки згідно висновку судового експерта-психолога такий дав належну оцінку його психічного стану 30.07.2014 року, згідно якого ОСОБА_1 здатний розуміти характер та фактичний зміст власних дій, керувати ними та передбачати їхні наслідки. У нього немає відхилень у психічному розвитку, які не є виявами психічного захворювання. Під час інкримінованих йому дій ОСОБА_1 не перебував у стані фізіологічного афекту та не перебував у будь-якому іншому емоційному стані, який міг би слугувати психологічною підставою для юридичного висновку про стан сильного душевного хвилювання. Сам факт перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп’яніння, через що він не пригадує події даного дня, не виключає самої події злочину та не впливає на доведеність вини обвинуваченого, а лише підлягає врахуванню при призначення покарання обвинуваченому.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про непричетність обвинуваченого до інкримінованих кримінальних правопорушень є безпідставними та не приймаються до уваги, оскільки встановлено, що ОСОБА_1 вчинив згвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, що спричинило особливо тяжкі наслідки, згвалтування малолітньої, а також умисне вбивство малолітньої дитини, поєднане із згвалтуванням.

Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження не відповідають дійсності. Суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту, на основі чого прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_1

На підставі аналізу всіх представлених у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 та вірно кваліфікував його діяння за п.п. 2, 10 ч.2 ст. 115, ч.4 ст.152 КК України.

Підстав для скасування вироку суду першої інстанції та постановлення виправдувального вироку, про що порушується питання в апеляційній скарзі, немає.

Покарання обвинуваченому призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, яке відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і даним про його особу. Обране судом покарання ОСОБА_1 п’ятнадцять років позбавлення воліа є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом’якшення покарання не має.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку, про що порушується питання в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_2

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, такий слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Крім того, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув’язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 31.07.2014 року ОСОБА_1 був затриманий 31 липня 2014 року о 23 год. 25 хв. (Том 1 а.с. 126-129).

Згідно ухвали слідчого судді Бродівського районного суду Львівської області від 1 серпня 2014 року до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Львівській установі виконання покарань № 19 УДПтСУ у Львівській області (Том 1 а.с. 150-152).

Колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України, не зарахував ОСОБА_1 строк попереднього ув’язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі з 31 липня 2014 року, тобто з часу фактичного затримання, до дати набрання вироком законної сили.

Ураховуючи зазначені вимоги при постановлені ухвали на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 31 липня 2014 року по 2 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

вирок Сихівського районного суду м. Львова від 29 грудня 2015 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 - без задоволення.

Зарахувати ОСОБА_1 у відбуття покарання час перебування його під вартою з 31.07.2014 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 2 липня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим – в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий : Гуцал І.П.

Судді: Березюк О.Г.

ОСОБА_22