Ухвала суду № 75406761, 18.07.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 442/2307/14-к Головуючий у 1 інстанції: Хомик А.П.

Провадження № 11-кп/783/138/18 Доповідач: Гончарук Л. Я.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої Гончарук Л.Я.

суддів Маліновської-Микич О.В., Партики І.В.

при секретарях Проворній Н.І., Романчуку Р.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №12013150320000593 від 08.11.2013 року про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючого, раніше не судимого,

за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України,

за участю прокурорів Мотрука Н.В., Дзіковського М.Р., Марушія А.О.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4

за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Кузнєцова О.А. на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1, -

встановила:

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 грудня 2017 року ОСОБА_1, обвинуваченого за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, - виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні даних кримінальних правопорушень.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він 07 листопада 2013 року близько 22 години 30 хвилин, достовірно знаючи, що ОСОБА_6 знаходиться за місцем свого проживання – у власному будинку, що в с. Велика Сушиця Старосамбірського району Львівської області, де зберігає свої грошові кошти (пенсію і заощадження), маючи умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_7, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, з корисливих мотивів, з метою заволодіння його грошовими коштами та вчинення розбійного нападу, проник через вікно у будинок ОСОБА_7 та знаходячись у такому вчинив розбійний напад на потерпілого із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров’я, зокрема кулаками рук, ногами у взутті, ножем, деревяним поліном та предметом з високою температурою заподіяв ОСОБА_7 тяжкі тілесні ушкодження, які перебувають в причинному зв’язку з настанням смерті ОСОБА_7, який помер 10.11.2013 року не приходячи до тями.

Такі дії підсудного ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковано за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, - як умисне вбивство ОСОБА_7 з корисливих мотивів, поєднане з розбійним нападом на ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, що призвело до заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_5 вчинив умисне вбивство ОСОБА_7 з корисливих мотивів, поєднане з розбійним нападом на ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, що призвело до заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. При таких обставинах ОСОБА_1, судом першої інстанції, виправдано в межах пред’явленого йому обвинувачення за недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

На даний вирок прокурор Кузнєцов О.А. подав апеляційну скаргу з доповненнями, просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України та призначити покарання: за п.6 ч.2 ст.115 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.4 ст.187 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обрати остаточне покарання ОСОБА_1 у виді

15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

судом першої інстанції у вироці замість формулювання обвинувачення зазначено лише фактичні обставини вчинених ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, встановлених в ході досудового розслідування.

Викладені у вироку висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім цього, визнавши подані стороною обвинувачення докази недопустимими, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, судом першої інстанції надано віри лише показам обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що він не вчиняв даних кримінальних правопорушень, не був обізнаним про наявність у потерпілого грошових коштів, ніколи не носив кашкет та рукавиці, в тому числі вилучених в ході огляду місця події, та не відчував жодної потреби у грошових коштах, оскільки наприкінці жовтня 2013 року повернувся додому з заробітків, заробивши близько 9 тисяч гривень.

Разом з тим, допитана в судовому засіданні ОСОБА_8 ствердно вказала, що обвинувачений ОСОБА_5, який є її сином, до 07.11.2013 на заробітках не був, жив на її пенсію та іноді підробляв в селі за допомогою коня, мав дріб’язкову суму грошей щодня для власного використання. 07.11.2013 прийшов додому пізніше ніж зазвичай.

Свідок ОСОБА_9 повідомила, що ОСОБА_5 до моменту вчинення кримінального правопорушення на заробітки не їздив, а підробляв в селі за допомогою коня. Одразу після події вбивства ОСОБА_7, обвинувачений зник з села під приводом поїздки на заробітки. Ствердила, що неодноразово бачила обвинуваченого в кашкеті військового забарвлення (хакі).

Аналогічні показам ОСОБА_9 надала свідчення свідок ОСОБА_10

Свідок ОСОБА_11, надав покази про те, що обвинувачений ніколи не мав великих сум грошових коштів та носив рукавиці і кашкет військового забарвлення.

Крім цього, судом не взято до уваги покази експерта-біолога ОСОБА_12, яка будучи допитана в судовому засіданні ствердно вказала, що в ході проведення імунологічно-молекулярно-генетичних експертиз, вилучених в ході проведення огляду місця події від 09.11.2013 пари рукавиць та кашкета військового забарвлення, у місцях, характерних для носіння вказаних речей, виявлені належні обвинуваченому ОСОБА_1 епітеліальні тканини. Крім цього вказала, що епітеліальних тканин інших осіб на об’єктах дослідження не виявлено, що свідчить про носіння вказаних речей ОСОБА_1 одноособово та належність таких виключно йому.

Водночас, судом першої інстанції не надано оцінки та взагалі не зазначено у вироці від 22.12.2017 вказані покази свідків та експерта, які могли істотно вплинути на його висновки. Зокрема, такі підтверджували відсутність в обвинуваченого грошових коштів, що в свою чергу стверджує наявність корисливого мотиву вчинених кримінальних правопорушень, та носіння ним кашкету військового забарвлення та рукавиць, які 09.11.2013 були вилучені в ході огляду місця події, що ОСОБА_1 під час судового розгляду категорично заперечувалось.

Також, судом взято до уваги надані в судовому засіданні покази свідка ОСОБА_13 про непричетність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень. При цьому, безпідставно та необгрунтовано відкинуто як докази протокол проведення з вказаним свідком в ході досудового розслідування слідчого експерименту та його допит в якості свідка, в порядку ст.225 КПК України.

Вказане рішення мотивоване тим, що під час судового провадження свідок вказав, що покази, надані ним в ході допиту в порядку ст.225 КПК України у слідчого судді та в ході проведення слідчого експерименту за його участі, надавав під тиском та зі слів працівників міліції.

Разом з тим, доводи свідка про здійснення на нього тиску та застосування фізичного насильства зі сторони працівників міліції об’єктивно не підтверджуються, оскільки ні він, ні його батьки, ні захисники, які представляли його інтереси в ході досудового розслідування, в тому числі і під час проведення зазначених слідчих дій, з відповідною заявою про вчинення тиску на неповнолітнього свідка ОСОБА_13 не звертались в жодні інстанції правоохоронних органів чи державних органів влади.

Наголошує, що слідчий експеримент за участі неповнолітнього свідка ОСОБА_13 та його допит у слідчого судді, в порядку ст.225 КПК України, відбувався в присутності законного представника, педагога та захисника, що виключає можливість здійснення будь-якого тиску на свідка.

Зауважує, що покази свідка ОСОБА_13 не були підставою для оголошення ОСОБА_1 першочергової підозри у вчиненні злочину, оскільки така 30.12.2013 була оголошена останньому за ч.2 ст.121 КК України. Лише після допиту свідка ОСОБА_13 та встановлення нових фактичних обставин кримінального правопорушення, 31.12.2013 ОСОБА_1 оголошено про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України.

Вказане свідчить про неможливість примушування та схиляння свідка до надання неправдивих, як повідомив ОСОБА_13 в судовому засіданні, показів, оскільки на момент оголошення першочергової підозри працівникам міліції, окрім того, що ОСОБА_5 проник в будинок потерпілого через вікно та наніс йому тілесні ушкодження, інші фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення відомі не були.

Таким чином, доводи свідка ОСОБА_13 про те, що до нього під час слідства застосовувалися незаконні дії з боку працівників міліції, а саме методи фізичного та психологічного впливу, є такими, що не віднайшли свого підтвердження у ході судового слідства, виходячи з того що для їх обґрунтування, ні свідком, ні стороною захисту не було надано будь-яких доказів у розумінні ст. 84 КПК України. Вказана мотивація свідка є нелогічною і не відповідає фактичним обставинам вчинених кримінальних правопорушень.

Тобто у даному випадку, коли особою не вчинено жодних дій щодо фіксації факту протизаконного поводження з нею, враховуючи норми законодавства України та практику Європейського суду з прав людини, стверджувати про вчинення щодо неї фізичного насильства чи тиску на неї, апріорі неможливо.

Надані свідком ОСОБА_13 покази в ході його допиту, в порядку ст.225 КПК України, та в ході проведення за його участі слідчого експерименту повністю відповідають встановленим в ході досудового розслідування фактичним обставинам вчинених кримінальних правопорушень, логічно поєднуються з іншими здобутим доказам вини ОСОБА_1

Разом з тим, покази ОСОБА_13, надані в ході судового розгляду кримінального провадження, не відповідають фактичним обставинам вчинених кримінальних правопорушень, надані суду з метою уникнення його товаришем ОСОБА_1 кримінальної відповідальності за вчиненні злочини.

Звертає увагу, що в ході слідчого експерименту ОСОБА_13 повідомив про тиск зі сторони ОСОБА_1, який сказав йому нічого нікому не розповідати.

Крім цього, у вироці суд першої інстанції покликається на те, що процесуальні дії при проведенні слідчого експерименту із свідком ОСОБА_13 здійснювались без надання йому правової допомоги, оскільки адвокат ОСОБА_14 взяв на себе зобов’язання про надання такої батьку ОСОБА_13 - ОСОБА_15 Покликання суду на вказаний факт є необгрунтованими, оскільки ОСОБА_13, на той момент, був неповнолітнім, і відповідно самостійно такої угоди укласти не міг, а здійснював це право через свого законного представника - ОСОБА_15

Крім цього, обов’язкової участі захисника при допиті чи проведенні інших процесуальних дій за участю неповнолітнього свідка, навіть з дефектами слуху (що повністю спростовано допитом ОСОБА_13 в ході судового розгляду), КПК України не передбачено.

Підкреслює, що судом, з різних причин, визнано недопустимими доказами дані протоколів оглядів місця події за місцем проживання потерпілого ОСОБА_7 від 08.11.2013, 09.11.2013 та 12.11.2013, в ході яких вилучено речі, які в подальшому стали об’єктами дослідження імунологічних та молекулярно-генетичних експертиз, висновки яких підтверджували вину обвинуваченого у вчинених кримінальних правопорушеннях.

Зокрема, протокол огляду місця події від 08.11.2013 визнано недопустимим доказом у зв’язку з тим, що такий проведено на підставі заяви потерпілої ОСОБА_16, яка не є власником вказаного будинку та без відповідного дозволу суду.

Крім цього, протоколи оглядів місця події від 08.11.2013 та 09.11.2013 визнано недопустимими доказами у зв’язку з тим, що поняті ОСОБА_17 (протокол огляду місця події від 08.11.2013) та ОСОБА_18 (протокол огляду місця події від 09.11.2013) повідомили в судових засіданнях, що у вказаних слідчих діях участі не приймали.

Протокол огляду місця події від 12.11.2013 визнано недопустимим доказом у зв’язку з тим, що в протоколі відсутні будь-які характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувались слідчим при проведенні такого огляду, умови та порядок їх використання.

Не погоджуючись з вказаними висновками суду, вважає що в ході проведення вказаних слідчих дій істотно не порушені права людини і основоположні свободи.

Згідно досліджених в ході судового розгляду доказів, 08.11.2013 працівники поліції проникли у будинок потерпілого через вікно, оскільки було видно, що такий потребує надання невідкладної медичної допомоги. В подальшому, виявивши в будинку потерпілого ознаки вчинення відносно нього римінального правопорушення, слідчим, за участю експерта НДЕКЦ та понятих проведено невідкладний огляд місця події на підставі заяви ОСОБА_16, яка представилась власницею будинку, оскільки проживає в другій його половині. Варто зауважити, що дозвіл на огляд будинку був наданий найближчою родичкою вбитого, яка в подальшому стала потерпілою у вказаному кримінальному провадженні. Внаслідок проведення вказаної слідчої дії не порушено прав, ні вбитого ОСОБА_7, ні обвинуваченого ОСОБА_1, та відповідно до положень ст.8 Конвенції, такі дії працівників міліції були зумовлені необхідністю захисту здоров’я ОСОБА_7

Допитані в ході судового розгляду потерпіла ОСОБА_16 та слідчий Маркович В.М. ствердили, що після огляду місця події від 08.11.2013 будинок був опечатаний та ключі від такого знаходились при матеріалах кримінального провадження, що унеможливлювало проникнення до такого сторонніх осіб до моменту проведення повторного огляду місця події 09.11.2013.

Протокол огляду місця події від 09.11.2013 проводився слідчим на підставі ухвали слідчого судді у присутності двох понятих та експерта НДЕКЦ. В ході проведення вказаного огляду місця події, крім інших речей, вилучено чоловічі рукавиці та кашкет військового забарвлення.

Основною підставою суду для визнання вказаного протоколу огляду місця події недопустимим доказом стало те, що допитана в якості свідка ОСОБА_18, повідомила що в огляді місця події, який проводився всередині будинку, участі не приймала, а перебувала на вулиці біля будинку.

Так, в ході судового розгляду встановлено, що свідок ОСОБА_18 являється свекрухою рідної сестри обвинуваченого, що дає всі підстави вважати, що її покази в цій частині не відповідають дійсності та надані суду з метою сприяння уникнення ОСОБА_1 кримінальної відповідальності за вчинені ним злочини. Разом з тим, вказаний факт судом до уваги не взято.

Крім цього, свідок підтвердила, що слідчий показував їй вилучені рукавиці та кашкет військового забарвлення, які поміщав у спец пакети.

За таких умов належним і допустимим доказом вини обвинуваченого є відомості зафіксовані за результатами складання протоколів огляду місця події, після ознайомлення із змістом яких жоден учасник слідчої дії зауважень не висловив, із зафіксованими результатами протоколів погодилися, на підтвердження чого поставили підписи у протоколах, якими засвідчили правильність їх оформлення, та відсутність заяв і клопотань з приводу проведеної слідчої дії.

У протоколі огляду місця події від 12.11.2013 слідчим зазначено, що здійснюється фото фіксація вказаної слідчої дії. Разом з тим, судом першої інстанції необгрунтовано та безпідставно визнано протокол огляду місця події від 12.11.2013 недопустимим доказом у зв’язку з тим, що в протоколі відсутні будь-які характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації.

Так, огляд місця події від 09.11.2013 проводився на підставі ухвали слідчого судді, в присутності понятих, які своїми підписами в протоколі огляду ствердили, що з будинку померлого ОСОБА_1 крім інших речей було вилучено пару чоловічих рукавиць та кашкет військового зразка, крім цього, вказане підтвердила понята ОСОБА_18 в судовому засіданні. При цьому, в ході судового розгляду стороною захисту жодним чином не заперечувався факт наявності вказаних речей у будинку ОСОБА_7 Крім цього, висновками молекулярно-генетичних експертиз та допитом експерта в судовому засіданні встановлено, що вказані речі одноособово використовувались обвинуваченим, оскільки клітин інших осіб на таких виявлено не було.

Зазначає, що вказані речі 10.11.2013 були скеровані на експертизу. При цьому, обшук за місцем проживання сім’ї обвинуваченого та відібрання біологічних зразків у такого проводились через декілька днів після скерування об’єктів на експертизу, що апріорі виключає можливість будь-якого стороннього втручання та штучного нанесення зразків епітеліальних тканин обвинуваченого на вказані речі.

Сторона захисту в ході судового розгляду окрім заперечення щодо володіння та носіння ОСОБА_1 вказаних речей, жодним чином не змогла обґрунтувати та заперечити наявність на таких зразків епітеліальних тканин обвинуваченого.

У зв’язку з наведеним, ніщо не може давати підстави для сумніву у достовірності вказаного доказу та у достовірності висновків проведених в подальшому генетично-молекулярних експертиз.

Що стосується законності отримання біологічних взірців у ОСОБА_1, то зазначає, що сам факт добровільної згоди на відібрання таких обвинуваченим в ході судового провадження не заперечувався. Крім цього, про це свідчить підпис останнього у постанові про відібрання біологічних зразків від 15.11.2013, яким підтверджено отримання копії такої та про роз’яснення порядку її оскарження. Жодних заперечень з приводу такого відібрання ОСОБА_5 не зазначав, у зв’язку з чим цього ж дня були отримані такі взірці, що підтверджується відповідним протоколом. Окрім цього, згідно положень ст.245 КПК України, окремо викладена письмова згода особи на відібрання в неї біологічних зразків не передбачена.

Позицію суду першої інстанції щодо визнання судом недопустимими доказами отримані біологічні зразки обвинуваченого у зв’язку з відсутністю понятих при відібранні таких для проведення експертизи вважає помилковою, адже ч.7 ст.223, ст.245 КПК України не містить вимог щодо обов’язковості залучення понятих при відібранні біологічних зразків у особи для проведення експертизи.

В доповненнях до апеляційної скарги вважає за необхідне при апеляційному розгляді допитати потерпілу ОСОБА_16, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 ОСОБА_11, ОСОБА_13, експерта ОСОБА_12, та дослідити письмові докази, які містяться у матеріалах кримінального провадження, а саме протоколи огляду місця події від 08.11.2013, 09.11.2013, 12.11.2013, висновки молекулярно-генетичних експертиз №10/506, № 10/507, комплексної імунологічної молекулярно- генетичної експертизи №10/528, додаткової молекулярно-генетичної експертизи №10/562, імунологічної експертизи №423/2013ім, постанову прокурора про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_1 від 15.11.2013, протокол проведення слідчого експеримента за участю свідка ОСОБА_13 та оптичний диск з відеозаписом вказаної слідчої дії, протокол допиту свідка ОСОБА_13 в порядку ст.225 КПК України та оптичний диск з аудіо записом вказаної слідчої дії.

Так, при допиті потерпілої ОСОБА_16 судом першої інстанції не встановлено кому належав будинок, в якому проживав потерпілий та в якому в подальшому проводились огляди місця події, чи мала вона доступ до будинку потерпілого, чи заходила в такий та чи виносила звідти будь-які речі в період часу між проведеними 08.11.2013 та 09.11.2013 оглядами місця події.

Судом не повністю або взагалі не досліджені показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 ОСОБА_11 Покази свідка ОСОБА_8, в частині, яка підтверджує наявність в обвинуваченого корисливого мотиву на вчинення злочину, взагалі не висвітлені у вироку. Також, взагалі не зазначені у вироку та необгрунтовано мотивів не взяття до уваги судом покази свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які могли істотно вплинути на висновки суду, оскільки підтверджували наявність в обвинуваченого корисливого мотиву на вчинення злочину та носіння ним кашкету військового забарвлення і рукавиць.

Також судом не повністю дослідженні покази свідка ОСОБА_13 щодо зміни ним своїх показів на користь обвинуваченого, не встановлено яким чином на нього здійснювався тиск працівниками міліції, чому він не звертався з відповідними заявами в державні органи. При цьому, у вироку суду зазначено, що слідчі дії із свідком ОСОБА_13 необхідно було проводити за участі захисника у зв’язку із вадами слуху останнього. При цьому, взагалі не зрозуміло звідки суд першої інстанції взяв вказану інформацію, оскільки при допиті в судовому засіданні ОСОБА_13 ствердно вказав, що вад слуху в нього немає.

На апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Кузнєцова О.А. адвокат ОСОБА_2 захисник обвинуваченого ОСОБА_1 подав заперечення, просить залишити без задоволення апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Кузнецова О. на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22.12.2017 р. щодо ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст. 187 КК України. Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22.12.17 щодо обвинуваченого-виправданого ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст. 187 КК України залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями частково, просили вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, потерпілих, які підтримали прокурорів, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, просили залишити вирок без зміни обговоривши наведені в апеляційній скарзі з доповненнями доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. п. 2, 5, 7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Положеннями ст. 320 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні, для проведення якого потрібен значний час, повинен бути призначений запасний суддя, який перебуває в залі судового засідання протягом судового розгляду. Рішення про необхідність призначення запасного судді приймає суд, що здійснюватиме судове провадження, одночасно з призначенням підготовчого судового засідання. Про призначення запасного судді робиться відмітка в журналі судового засідання.

Згідно ч.3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Колегією суддів встановлено, що під час проведення підготовчого судового засідання 04.01.2016 р. у справі брав участь запасний суддя Крамар О.В., який в подальшому, став членом колегії, однак в матеріалах кримінального провадження відсутній належний документ, який підтверджує визначення автоматизованою системою документообігу суду цього судді.

Як встановлено колегією суддів, на технічних носіях інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції відсутній момент початку судового розгляду, який розпочинається із оголошенням прокурором обвинувального акту та встановлення обсягу та порядку дослідження доказів, що підлягають доказуванню, відсутні показання свідка ОСОБА_13, свідка ОСОБА_15, свідка ОСОБА_19, потерпілої ОСОБА_16, свідка ОСОБА_20, свідка ОСОБА_21, потепілого ОСОБА_22, свідка ОСОБА_8, проте судом першої інстанції безпосередньо у вироці описуються показання вказаних учасників кримінального провадження та надається їм відповідна оцінка. Також, на технічному носії інформації від 13.11.2017 р., взагалі не чути змісту показання свідка ОСОБА_13, який останній надавав в порядку ст. 225 КПК України.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявні журнали судового засідання від 09.02.2016 р., 18.05.2018 р., 11.04.2016 р., 16.05.2016 р., 28.12.2015 р., однак технічні носії інформації, на яких відображено звукозаписи судових засідань відсутні.

Окрім цього, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції не надана оцінка показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_23, так як, показання вказаних учасників кримінального провадження у вироці взагалі не відображено, проте такі допитувались в суді першої інстанції, що зафіксовано на технічних носіях інформації від 13.10.2016 р. та 15.06.2015 р.

Колегія суддів, вважає за необхідне звернути увагу і на те, що 16.12.2016 р. судове засідання відбулось без потерпілого ОСОБА_22, під час даного судового засідання допитано свідків сторони захисту.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_4 ствердив, що не всі судові засідання в суді першої інстанції відбувались за його участю, він мав намір бути присутнім у всіх судових засіданнях, не міг прибути на судові засідання у зв’язку зі станом здоров’я, телефонував до суду та просив, щоб розгляд справи не проводили без його участі, проте судові засідання відбувались без нього та допитувались свідки.

В зв’язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, вирок суду не можна вважати законним, а тому такий підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, при цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, під час нового розгляду суду необхідно ретельно дослідити всі докази у справі, доводи викладені в апеляційній скарзі дати їм належну оцінку та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Кузнєцова О.А. задоволити частково, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_24 ОСОБА_25 ОСОБА_26