Постанова № 75398725, 17.07.2018, Донецький апеляційний господарський суд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2018 справа № 905/99/18

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів: при секретарі судового засідання:ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4за участю представників: від позивача:не з’явивсявід відповідача-1: від відповідача-2:не з’явився ОСОБА_5, ордер ПТ №003956 від 03.01.2018р.розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Данком”, м.Бахмут Донецької областіна рішення господарського суду Донецької областівід25.04.2018р. (повний текст підписано 26.04.2018р.)у справі№905/99/18 (суддя Мельниченко Ю.С.)за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю “Данком”, м.Бахмут Донецької областідо 1.Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м.Краматорськ Донецької області 2.Публічного акціонерного товариства Комерційний банк “Приватбанк”, м.Київпростягнення 266095,80грн.

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю “Данком”, м.Бахмут Донецької області, позивач, звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача-1, Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м.Краматорськ Донецької області та відповідача-2, Публічного акціонерного товариства Комерційний банк “Приватбанк”, м.Київ про солідарне стягнення грошових коштів у сумі 266095,80грн. Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням гарантом (відповідачем-2) умов гарантії №G0317/1247 від 09.03.2017р., внаслідок чого з позивача без достатньої правової підстави було утримано грошові кошти в сумі 266095,80грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 25.04.2018р. (повний текст підписано 26.04.2018р.) у справі №905/99/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено. Рішення суду мотивоване недоведеністю позивачем наявності протиправних дій відповідачів.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю “Данком” звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Підставами для скасування рішення апелянт зазначає неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права. За твердженнями скаржника, підставами для задоволення вимог апеляційної скарги є сукупність наступних обставин:

- судом не прийнято до уваги, що на день подання до банка-гаранта вимоги про сплату гарантії між сторонами існували правовідносини з приводу усунення недоліків вже виконаних та прийнятих робіт, виконання підрядником своїх гарантійних зобов’язань відповідно до умов договору, а не з приводу невиконання підрядником умов договору в частині виконання робіт вчасно. Замовник також витребував гарантію у повному обсязі, у тому числі за прийняті роботи, що суперечить п.18.3.12 договору;

- місцевим господарським судом залишено поза увагою доводи позивача про те, що відповідачем-1 вимога по гарантії була подана з порушенням строків, оскільки змінами до гарантії встановлено термін подання гарантії безпосередньо 31.01.2018р.

За результатами автоматизованого розподілу судової справи від 18.05.2018р. сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя-доповідач) Зубченко І.В., судді Попков Д.О., Радіонова О.О.

У зв'язку з перебуванням на лікарняному судді зі складу колегії ОСОБА_6, для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження, повернення апеляційної скарги або залишення її без руху, на підставі розпорядження керівника апарату суду, за наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи від 21.05.2018р. сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя-доповідач) Зубченко І.В., судді Попков Д.О., Стойка О.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 23.05.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Данком” на рішення господарського суду Донецької області від 25.04.2018р. (повний текст підписано 26.04.2018р.) у справі №905/99/18, зобов’язано відповідачів до 13.06.2018р. включно надати до суду відзиви на апеляційну скаргу з доказами їх надсилання іншим учасникам справи.

Через канцелярію суду від Служби автомобільних доріг у Донецькій області надійшов відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого відповідач-1 наголошує, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою, а рішення господарського суду Донецької області ухвалене у відповідності до вимог чинного законодавства, з урахуванням усіх фактичних обставин справи і за умови відсутності протиправної поведінки та інших складових цивільного правопорушення зі сторони відповідачів у відношенні Товариства з обмеженою відповідальністю “Данком”. У зв’язку з наведеним відповідач-1 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін.

Відповідач-2 вимог ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 23.05.2018р. не виконав, відзиву на апеляційну скаргу у визначений судом строк не надав.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 09.07.2018р. призначено розгляд справи на 17.07.2018р.

У зв'язку з перебуванням у відпустці судді зі складу колегії ОСОБА_7, з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду апеляційної скарги, на підставі розпорядження в.о.керівника апарату суду, за наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи від 16.07.2018р. сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя-доповідач) Зубченко І.В., судді Стойка О.В., Чернота Л.Ф.

У судовому засіданні 17.07.2018р. представник Публічного акціонерного товариства Комерційний банк “Приватбанк” проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив рішення господарського суду Донецької області від 25.04.2018р. (повний текст підписано 26.04.2018р.) у справі №905/99/18 залишити без змін. Представники Товариства з обмеженою відповідальністю “Данком” та Служби автомобільних доріг у Донецькій області у судове засідання не з’явилися, однак враховуючи належне повідомлення позивача та відповідача-1 про час та місце судового засідання, беручи до уваги, що явка сторін не була визнана судом обов’язковою, з огляду на те, що позиція позивача викладена безпосередньо в апеляційній скарзі, а відповідача-1 – у відзиві на неї, приймаючи до уваги достатність наявних матеріалів справи, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу по суті без присутності означених учасників справи.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) дискреційні повноваження суду апеляційної інстанції щодо обсягів перегляду справ обмежуються доводами та вимогами апеляційної скарги (ч.1). Виключення з цього правила можливе лише у разі, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов’язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.4).

Відповідно до ст.ст.222, 223 ГПК України та п.17.7 Перехідних положень ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

У судовому засіданні 17.07.2018р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши представника відповідача-2, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та не оспорюється сторонами, Службою автомобільних доріг у Донецькій області було оголошено закупівлю робіт “ДСТУ БД.1.1.-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015-45000000-7-Будівельні роботи) Капітальний ремонт автодороги по вул.13 розстріляних у м.Костянтинівка”. Вказана закупівля робіт зареєстрована в системі “PROZORRO”.

09.03.2017р. між Публічним акціонерним товариством Комерційний банк “Приватбанк” (далі – банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Данком” (далі – підрядник) було підписано гарантію виконання №G0317/1247, відповідно до умов якої банк зобов’язується виплатити замовнику (Службі автомобільних доріг у Донецькій області) суму в українських гривнях, що не перевищує 266095,80грн. (двісті шістдесят шість тисяч дев’яносто п’ять гривень 80 коп.) (далі – гарантована сума), у випадку невиконання підрядником обов’язків за договором, визначених в одному, декількох або усіх пунктах 1.1, 2.1, 3.1, 3.1 – 3.2, 11.1, 15.1 договору, строк виконання яких згідно умов договору настав до 30 серпня 2017 року включно.

Банк безумовно та безвідклично зобов’язується виплатити замовнику будь-яку суму, що не перевищує гарантовану суму, протягом 30 (тридцяти) банківських днів після отримання від замовника:

- письмової вимоги, з посиланням на цю гарантію та на невиконання підрядником зобов’язань за договором, та підписами уповноважених осіб, при умові, що у вимозі буде вказано, що сума, яку замовник вимагає сплатити, повинна бути виплачена підрядником у зв’язку із настанням вищеназваних випадків.

Такі письмові вимоги замовника повинні бути надані до банку не пізніше 31.01.2018р. включно за адресою: 49094, м.Дніпро, вул.Набережна Перемоги, 50, ПАТ КБ “ПРИВАТБАНК”, Департамент документарних та вексельних операцій.

Ця гарантія набуває сили з моменту її підписання банком і діє до 31.01.2018р. включно.

Супровідним листом вих.№51 від 10.03.2017р. Товариством з обмеженою відповідальністю “Данком” як учасником-переможцем по предмету закупівлі “ДСТУ БД.1.1.-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015-45000000-7-Будівельні роботи) Капітальний ремонт автодороги по вул.13 розстріляних у м.Костянтинівка” надано оригінал банківської гарантії забезпечення виконання договору №G0317/1247. Згідно відмітки на листі останній був отриманий Службою автомобільних доріг у Донецькій області 13.03.2017р.

14.03.2017р. було внесено зміни №1 до гарантії виконання №G0317/1247. Зокрема, замінено абзац: “Всі вимоги за цією гарантією мають бути надані разом із оригіналом гарантії та копії підписаного договору – якщо гарантія надавалась під проект договору до або на дату закінчення її дії до зареєстрованого офісу банку (49094, Дніпро, Набережна перемоги, 50) не пізніше 31.01.2018р. включно, або в цей же строк отримані банком поштовим зв’язком, кур’єром або іншим способом, який дозволяє зафіксувати факт отримання банком вищевказаних письмових вимог” на: “Всі вимоги за цією гарантією мають бути надані на дату закінчення її дії до зареєстрованого офісу банку (49094, Дніпро, Набережна Перемоги, 50) не пізніше 31.01.2018р. включно, або в цей же строк отримані банком поштовим зв’язком, кур’єром або іншим способом, який дозволяє зафіксувати факт отримання банком вищевказаних письмових вимог”.

20.03.2017р. між Службою автомобільних доріг у Донецькій області (далі – замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Данком” (далі – підрядник) укладено договір підряду №5-24 (далі – договір), за умовами п.1.1 якого підрядник бере на себе зобов’язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи “ДСТУ БД.1.1.-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015-45000000-7-Будівельні роботи) капітальний ремонт автодороги по вул.13 розстріляних у м.Костянтинівка» (далі – об’єкт), відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим договором строк. Замовник зобов’язується прийняти закінчений капітальним ремонтом об’єкт і оплатити вартість виконаних робіт у межах бюджетного зобов’язання за наявності відповідних бюджетних асигнувань.

Відповідно до п.1.2 об’єкт знаходиться на території, на якій здійснюють свої повноваження органи державної влади з урахуванням розпорядження Кабінету Міністрів України №1085-р від 07.11.2014р. (із змінами).

За умовами п.1.3 склад, обсяг та зміст робіт, що є предметом договору, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації.

Договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить 8869860,00грн. (вісім мільйонів вісімсот шістдесят дев’ять тисяч вісімсот шістдесят грн. 00 коп.), у тому числі ПДВ – 1478310,00грн. (один мільйон чотириста сімдесят вісім тисяч триста десять грн. 00 коп.).

Фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів місцевого (обласного) бюджету згідно розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 22 грудня 2016 року №1171 “Про обласний бюджет на 2017 рік” (із змінами), з метою забезпечення виконання розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 04 липня 2016 року №548 (із змінами) – спеціальний фонд (КЕКВ 3210) (п.2.1).

Пунктом 3.1 договору сторони узгодили, що підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання дозвільних документів (згідно п.3.3) і забезпечує їх завершення до 30 серпня 2017р.

За умовами п.18.3.12 підрядник зобов’язаний надати забезпечення виконання договору у формі банківської гарантії у розмірі 3% від ціни договору. Строк дії забезпечення виконання договору повинен бути не меншим строку дії договору.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання підрядником договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених ст.37 Закону України “Про публічні закупівлі”, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Перелік випадків неповернення замовником забезпечення виконання договору підряднику:

- порушення підрядником з його вини строків виконання робіт, передбачених договором;

- неповернення або порушення підрядником строків повернення невикористаних коштів авансу або попередньої оплати, передбачених договором про закупівлю, у випадку її надання;

- не надання або несвоєчасне надання підрядником замовнику документів, передбачених договором про закупівлю.

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі, якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету.

Відповідно до п.20.1 цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2017р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов’язань та фінансових розрахунків за виконані роботи.

Договір підписаний представниками сторін без зауважень, підписи скріплені печатками підприємств.

Разом з тим, Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулась до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк “Приватбанк” з вимогою №12-2766 від 10.11.2017р., у якій вказано наступне. Згідно умов договору (п.3.1 розділу 3 “Терміни виконання робіт та умови їх перегляду”), виконавець розпочинає виконання робіт з моменту укладення договору і забезпечує їх завершення до 30 серпня 2017р. Станом на 31 серпня 2017р. роботи виконані не були. Відповідно до абзацу 2 пункту 8 частини 6 розділу 6 тендерної документації “Результати торгів та укладення договору про закупівлю” та абзацу 4 пункту 18.3.12 розділу 18 договору “Права та обов’язки сторін”, замовник не повертає забезпечення виконання договору у разі порушення виконавцем з його вини строків надання послуг, передбачених договором.

У вказаній вимозі Служба автомобільних доріг у Донецькій області просила перерахувати грошові кошти в розмірі 266095,80грн. (двісті шістдесят шість тисяч дев’яносто п’ять грн. 80 коп.) на рахунок Служби автомобільних доріг у Донецькій області, реквізити: р/р 37118041008630, МФО 834016, Державна казначейська служба України, м.Київ.

Публічне акціонерне товариство Комерційний банк “Приватбанк” листом від 17.11.2017р. №Е.35.0.0.0/4-141611 повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю “Данком” про те, що банком 16.11.2017р. отримано вимогу платежу від Служби автомобільних доріг у Донецькій області №12-2766 від 10.11.2017р. на суму 266095,80грн. (двісті шістдесят шість тисяч дев’яносто п’ять гривень 80 коп.) по гарантії виконання №G0317/1247 від 09.03.2017р. Також зазначено, що після розгляду вимоги платежу юридичним департаментом Публічного акціонерного товариства Комерційний банк “Приватбанк”, у разі прийняття позитивного рішення, оплата буде здійснена з рахунку покриття.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “Данком” зводяться до солідарного стягнення зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області та Публічного акціонерного товариства Комерційний банк “Приватбанк” грошових коштів в сумі 266095,80грн. та мотивовані тим, що вимоги Служби автомобільних доріг у Донецькій області щодо сплати гарантійного платежу за банківською гарантією є безпідставними та необґрунтованими, а дії Публічного акціонерного товариства Комерційний банк “Приватбанк” щодо списання таких коштів – протиправними.

Донецький апеляційний господарський суд, дослідивши суть спірних правовідносин з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, надаючи оцінку всім обставинам справи, оцінивши надані сторонами на підтвердження їх вимог докази, погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

За приписами ст.16 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів є, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Статтею ст.22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно зі ст.224 Господарського кодексу України (далі – ГК України) учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч.1 ст.225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправність поведінки; наявність реальних збитків; вина заподіювача збитків; причинний зв'язок між діями або бездіяльністю винної особи та збитками. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Саме позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та причинно-наслідковий зв’язок між діями або бездіяльністю винної особи та збитками. Тоді як відповідачам потрібно довести відсутність їх вини у спричиненні збитків позивачу.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Передбачена статтею 77 ГПК України вимога процесуального законодавства щодо допустимості доказів знаходить своє вираження в тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Як вірно зауважено судом першої інстанції, спірні правовідносини між сторонами виникли на підставі гарантії.

За приписами статті 560 ЦК за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Згідно зі ст.562 ЦК зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Статтею 563 ЦК унормовано, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Відповідно до приписів ст.565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги. Якщо гарант після пред'явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Статтею 200 ГК України передбачено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

За умовами пункту 2 розділу I Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004р. N639 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Положення) безумовна гарантія - це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Згідно з п.1 - 3 глави 4 розділу II названого Положення, банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, має переконатися в достовірності цієї вимоги. У разі отримання вимоги від бенефіціара банк-гарант (резидент) повинен перевірити справжність підписів на вимозі або в разі отримання повідомлення від іншого банку про виставлення бенефіціаром вимоги - перевірити ключі, підписи, формат SWIFT.

У разі потреби банк-гарант (резидент) надсилає запит до банку бенефіціара або іншого банку, через який було передано вимогу, для уточнення достовірності цієї вимоги/повідомлення. Банк-гарант (резидент) приймає вимогу, яка відповідає умовам гарантії, надсилає копію цієї вимоги принципалу (разом з копіями документів, якими вона супроводжувалась, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії) після отримання відповідних уточнень, що підтверджують її достовірність, або до отримання таких уточнень. Якщо після подання копії вимоги принципалу банк-гарант отримує письмове підтвердження недостовірності пред'явленої вимоги, то банк-гарант надсилає письмове повідомлення про такий факт принципалу та бенефіціару.

Одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.

Сплата за вимогою/повідомленням коштів бенефіціару за гарантією здійснюється банком-гарантом (резидентом) на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги/повідомлення, та згідно з інструкціями і реквізитами, зазначеними в тексті гарантії та/або у вимозі/повідомленні, отриманими від бенефіціара/банку бенефіціара або іншого банку.

Банк-гарант (резидент) здійснює перерахування коштів з рахунку, на якому обліковувалися кошти принципала для грошового забезпечення (покриття) гарантії, або з інших відповідних рахунків банку-гаранта (резидента). Якщо гарантія надавалася за рахунок іншого забезпечення, прийнятного для банку, то банк-гарант вирішує питання щодо погашення заборгованості принципала шляхом звернення стягнення на предмет застави або договірного списання коштів з поточних/депозитних рахунків принципала, або шляхом проведення інших дій, передбачених законодавством України (за умови, якщо це передбачено договором).

За твердженнями позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю “Данком”, на момент звернення з вимогою №12-2766 від 10.11.2017р. про сплату Публічним акціонерним товариством Комерційний банк “Приватбанк” грошових коштів у розмірі 266095,80грн. по гарантії виконання №G0317/1247 від 09.03.2017р. порушення Товариством з обмеженою відповідальністю “Данком” умов договору підряду №5-24 від 20.03.2017р. не було і, відповідно, не настали обставини, з якими положення гарантії пов’язують можливість списання грошових коштів.

Разом з тим, матеріали справи не містять підтвердження наявності заперечень позивача під час розгляду справи в суді першої інстанції факту порушення підрядником строків завершення виконання робіт, передбачених договором підряду №5-24 від 20.03.2017р. Так, безпосередньо за текстом позовної заяви Товариство з обмеженою відповідальністю “Данком” підтверджує факт часткового виконання робіт.

Крім того, підставою для списання Публічним акціонерним товариством Комерційний банк “Приватбанк” грошових коштів по гарантії виконання №G0317/1247 від 09.03.2017р. за умовами названої гарантії є настання випадків невиконання підрядником обов’язків за договором, визначених в одному, декількох або усіх пунктах 1.1, 2.1, 3.1, 3.1 – 3.2, 11.1, 15.1 договору. При цьому, як вірно зауважено місцевим господарським судом та вбачається з наявних у матеріалах справи документів, між Службою автомобільних доріг у Донецькій області та Товариством з обмеженою відповідальністю “Данком” існує спір щодо якості виконих робіт. До того ж, позивач не звертався до суду з позовом з приводу якості робіт.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на відсутність належного контролю на об’єкті ременту зі сторони замовника, наявність зі сторони замовника вказівок на недоліки лише після отримання повідомлення про завершення робіт на об’єктів, а також про те, що Служба автомобліних доріг у Донецькій області почала проводити перевірку якості після настання несприятливих погодних умов. Разом з тим, зазначені доводи апелянта є лише припущеннями, які не підтверджені жодними належними та допустимими доказами, та не спростовують факту порушення строків виконання робіт.

До того ж, відповідно до приписів п.4.2.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України №1 від 24.11.2014р. “Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів”, зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання (стаття 562 ЦК України). Якщо в основному договорі не зазначено всіх істотних умов зобов'язання, забезпеченого гарантією, ця обставина не є підставою для оспорювання гарантії. Обов'язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає лише за умов порушення боржником забезпеченого гарантією зобов'язання та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із цих умов відповідальність гаранта не настає.

За таких обставин, оскільки умовами гарантії виконання №G0317/1247 від 09.03.2017р. не визначено обов'язку Служби автомобільних доріг у Донецькій області надавати докази на підтвердження порушення Товариством з обмеженою відповідальністю “Данком” зобов'язань за договором підряду, а вимога відповідача-1 №12-2766 від 10.11.2017р. про сплату Публічним акціонерним товариством Комерційний банк “Приватбанк” грошових коштів у розмірі 266095,80грн. відповідала положенням вказаної гарантії, господарський суд Донецької області дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у банку підстав для відмови у задоволенні такої вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач, разом з іншим, посилається на те, що відповідачем-1 вимога по гарантії була подана з порушенням строків, оскільки змінами до гарантії встановлено термін подання гарантії безпосередньо 31.01.2018р.

Проте, відповідно до змін №1 від 14.03.2017р. до гарантії виконання №G0317/1247 всі вимоги за цією гарантією мають бути надані на дату закінчення її дії до зареєстрованого офісу банку (49094, Дніпро, Набережна Перемоги, 50) не пізніше 31.01.2018р. включно, або в цей же строк отримані банком поштовим зв’язком, кур’єром або іншим способом, який дозволяє зафіксувати факт отримання банком вищевказаних письмових вимог. Тобто, в контексті наведеного положення дату 31.01.2018р. потрібно трактувати як гранично допустиму дату для звернення з вимогою, а не в якості єдиної допустимої дати звернення, як стверджує скаржник.

Таким чином, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду погоджується з висновками місцевого господарського суду про недоведеність наявності протиправних дій відповідачів, які відповідають матеріалам справи та чинному законодавству, у зв’язку з чим підстав для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення та задоволення вимог апеляційної скарги за наведеними в ній мотивами не вбачається, що за змістом ст.129 ГПК України має наслідком віднесення на рахунок скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Данком”, м.Бахмут Донецької області на рішення господарського суду Донецької області від 25.04.2018р. (повний текст підписано 26.04.2018р.) у справі №905/99/18 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 25.04.2018р. (повний текст підписано 26.04.2018р.) у справі №905/99/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

У судовому засіданні 17.07.2018р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 20.07.2018р.

Головуючий І.В. Зубченко

Судді О.В. Стойка

ОСОБА_3

Надруковано 6 примірників: 1 – позивачу; 1 – відповідачу-1; 1 – відповідачу-2; 1 – до справи; 1 – ДАГС; 1 – ГСДО