Рішення № 75396918, 18.07.2018, Господарський суд Вінницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Пирогова, 29, м. Вінниця, 21018, тел./факс (0432)55-80-00, (0432)55-80-06 ел.пошта : inbox@vn.arbitr.gov.ua

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"18" липня 2018 р. Cправа № 902/1008/16

Господарський суд Вінницької області у складі: головуючого судді - Матвійчука Василя Васильовича, суддів - Банаська Олександра Олександровича, Лабунської Тетяни Іванівни, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Публічного акціонерного товариства «Вінницяобленерго» (вул. Магістратська, 2. м. Вінниця, 21050) в особі Структурної одиниці «Калинівські електричні мережі» (вул. Промислова, 14, м. Калинівка, Вінницька область, 22400)

до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21036)

за участю третьої особи на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору - Фізичної особи-підприємця Швеця Сергія Івановича (АДРЕСА_1, 22432)

про визнання протиправним та скасування рішення

за участю секретаря судового засідання Незамай Д.Д.

представників сторін:

позивача : Дешевий О.Д. за довіреністю;

відповідача: Слободянюк М.В. - голова відділення, Драпак Ю.П., Ободецька В.В. за довіреностями;

третьої особи не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство «Вінницяобленерго» в особі структурної одиниці «Калинівські електричні мережі» звернулося до Господарського суду Вінницької області з позовом до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення (пункти 2, 3, 4) адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30 вересня 2016 року № 55-рш у справі № 03-08/31-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Публічним акціонерним товариством «Вінницяобленерго».

Ухвалою суду 24.11.2016р за вказаним позовом порушено провадження у справі № 902/1008/16 з призначенням до розгляду на 14.12.2016р.

Ухвалою суду від 14.12.2016р залучено до участі у справі в якості третьої особи на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору - Фізичну особу-підприємця Швеця Сергія Івановича, розгляд справи відкладено на 17.01.2017р.

При розгляді справи 17.01.2017р судом оголошено перерву до 18.01.2017р.

Ухвалами суду від 18.01.2017р призначено у справі № 902/1008/16 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Провадження у справі зупинено до проведення експертизи та отримання висновку експерта.

Ухвалою суду від 03.07.2017р провадження у справі поновлено.

Відповідно до протоколу керівника апарату Господарського суду Вінницької області від 04.07.2017р за заявою судді Матвійчука В.В. сформовано колегію для розгляду даної справи у складі головуючого судді Матвійчука В.В., суддів: Білоуса В.В., Нешик О.С.

Ухвалою суду від 06.07.2017р. справу №902/1008/16 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі головуючого судді Матвійчука В.В., суддів Білоуса В.В., Нешик О.С. та призначено до розгляду в засіданні на 25.07.2017р.

Розпорядженням заступника керівника апарату суду від 25.07.2017р суддю Білоуса В.В. виведено зі складу колегії суддів по справі № 902/1008/16, у зв'язку з перебуванням у щорічній додатковій відпустці. Для розгляду вказаної справи сформовано колегію у складі: головуючого судді Матвійчука В.В., суддів: Банаська О.О., Нешик О.С.

Ухвалою суду від 25.07.2017р справу №902/1008/16 прийнято до свого провадження новим складом суду з призначенням до розгляду на 14.09.2017р.

Ухвалами суду від 14.09.2017ру справі 902/1008/16 призначено додаткову судову економічну експертизу, проведення якої доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Провадження у справі зупинено до отримання висновку додаткової судово-економічної експертизи.

Ухвалою суду від 13.02.2018р провадження у справі поновлено, прийнято рішення про розгляд справи в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 12.03.2018р.

Ухвалою суду від 12.03.2018р. підготовче засідання відкладено на 11.04.2018р.

Ухвалою суду від 11.04.2018р закрито підготовче провадження та призначено справу для судового розгляду по суті на 11.05.2018р.

11.05.2018р. головуючим суддею подано службову записку на ім'я в.о. голови суду про введення до складу судової колегії іншого судді, у зв'язку з перебуванням судді Нешик О.С. в період з 02.05.2018р по 13.05.2018р у відпустці, а з 14.05.2018р по 18.05.2018р у відрядженні.

11.05.2018р та 14.05.2018р автоматизований розподіл з метою зміни члена колегії не відбувся в зв'язку з відсутністю необхідної кількості суддів, про що сформовані відповідні протоколи про неможливість здійснення повторного автоматизованого розподілу та повідомлено головуючого суддю листами від 11.05.2018р та від 14.05.2018р.

Розпорядженням керівника апарату суду від 15.05.2018р суддю Нешик О.С. виведено зі складу колегії суддів по справі № 902/1008/16, у зв'язку з перебуванням у відрядженні. Для розгляду вказаної справи сформовано колегію у складі: головуючого судді Матвійчука В.В., суддів: Банаська О.О., Лабунської Т.І.

Ухвалою суду від 16.05.2018р справу прийнято до провадження новим складом суду. Призначено справу до судового розгляду по суті на 13.06.2018р.

Проте, розгляд справи у визначену судом дату не відбувся з підстав перебування головуючого судді на лікуванні.

У зв'язку зі збігом строку розгляду справи, та з метою не порушення строків розгляду справи, розпорядженням керівника апарату Господарського суду Вінницької області від 20.06.2018р призначено повторний автоматичний розподіл справи № 902/1008/16 для визначення іншого головуючого у справі. За результатами повторного автоматизованого розподілу справу передано на розгляд під головуванням судді Нешик О.С.

Зборами суддів від 23.06.2018р прийнято рішення справу № 902/1008/16 передати на розгляд раніше визначеного складу суду під головуванням судді Матвійчука В.В..

Ухвалою суду від 26.06.2018р справу прийнято до провадження судом у складі головуючого судді Матвійчука В.В., суддів Банаська О.О., Лабунської Т.І. з призначенням справи до судового розгляду по суті на 13.07.2018р.

При розгляді справи по суті 13.07.2018р та 17.07.2018р судом оголошувались перерви до 17.07.2018 та 18.07.2018р відповідно.

На визначену судом дату з'явились представники сторін. Представник позивача підтримав позов в позовному обсязі. Представники відповідача заперечували проти позовних вимог.

Третя особа правом участі в засіданні суду не скористалась. В заяві б/н від 04.07.2018р просить справу розглянути без його участі. Проти позову заперечує та просить відмовити в його задоволенні.

Відповідно до ст. 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 18.07.2018р. судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 ГПК України.

Розглянувши подані документи і матеріали, в тому рахунку висновки експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи № 400/17-21 від 30.05.2017р та за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи № 5570/17-21 від 23.01.2018р , заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено наступне.

Обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення від 30.09.2016р № 55-рш у справі № 03-08/31-16 Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивач стверджує, що в оскаржуваному рішенні має місце не доведення обставин, які мають значення для справи, і які визнано встановленнями, невідповідність висновків, викладених у рішенні, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Так, оскаржуване рішення винесено за результатами перевірки правомірності дій ПАТ «Вінницяобленерго» в особі структурної одиниці «Калинівські ЕМ» за зверненням ФОП Швець С.І. щодо проведення нарахування по акту № 50128 від 29.12.2015р. Зміст виявленого порушення визначено п.п. 3 п 2.1. «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електроенергією» та проведено нарахування згідно п. 2.5. Методики по формулі 2.6 (добове споживання електроенергії визначено згідно дозволеної потужності електроустановки Споживача по Договору Р-3,0 кВт t - доб - 8 год К- в - 0,75, режим роботи 7 днів на тиждень). Загальний обсяг недорахованої електроенергії визначено за період з 29 червня 2015 року по 29 грудня 2015 року (6 календарних місяців, що передували дню виявлення порушення), плюс з 29 грудня по 30 грудня 2015 року (кількість робочих днів від дня виявлення порушення до дня усунення порушення).

Порушення ФОП Швець С.І. полягало в тому, що не повідомивши енергопостачальну організацію про зупинку приладу обліку та подаючи рапорти з показниками спожитої електроенергії, що не відповідають дійсності, ФОП Швець С.І. вчинив дії які призвели до зміни показників приладів обліку. Своїми діями ФОП Швець С.І. змінював реальні дані про об'єм та вартість спожитої електричної енергії. Відтак, на думку позивача, застосування п.п.3 п. 2.1. Методики є правомірним.

Дії ПАТ «Вінницяобленерго» в особі структурної одиниці «Калинівські ЕМ» щодо складання акту та нарахування по ньому визнано правомірним рішенням комісії ІКЦ ПАТ «Вінницяобленерго». Водночас запропоновано, для можливості врегулювання спірного питання, при визначення розрахункової величини добового споживання електричної енергії за умови згоди коефіцієнт використання електрообладнання вибрати рівним 0,5.

Відповідач у відзиві та поясненнях проти позову заперечує, просить відмовити у задоволені позовних вимог. Наголошує, що проведення нарахування ФОП Швець С.І. плати за спожиту електричну енергію відповідно до порушень, передбачених п.п. 3 п. 2.1 Методики є неправомірними, оскільки ФОП Швець С.І. не вчиняв дій, що призвели до того, що прилад обліку не обліковував електричну енергію.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів вбачається, що відповідно до розпорядження адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі Відділення) від 09.06.20156 р. № 31-рк розпочато розгляд справи № 03-08/31-16 за ознаками порушення Публічним акціонерним товариством «Вінницяобленерго» (далі Товариство) законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.2 ст. 50, ч. 1 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом у територіальних межах Вінницької області (в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ «Вінницяобленерго») шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 03-08/31-16 розпочато за результатом розгляду заяви від 16.03.2016 Фізичної особи-підприємця Швеця Сергія Івановича (АДРЕСА_1) (далі Споживач) стосовно правомірності дій ПАТ «Вінницяобленерго», в особі Структурної одиниці «Калинівські електричні мережі». (далі Калинівські ЕМ)

В заяві Споживач повідомив, що 29.12.2015р при оплаті ним за спожиту електричну енергію між Споживачем та представниками Калинівських ЕМ виникли розбіжності в показниках лічильника обліку електричної енергії. При огляді даного лічильника представником Калинівських ЕМ було встановлено, що лічильник не працює та було складено Акт про порушення № 50128 від 29.12.2015 (далі - Акт).

Відповідно до Акту Споживачу було нараховано до сплати за електричну енергію суму у розмірі 5729,71 грн. Дана сума була розрахована при режимі роботи обладнання 7 днів на тиждень 24 години на добу.

За результатами розгляду справи № 03-08/31-16 адміністративною колегію Відділення прийнято рішення від 30.09.2016 № 55-рш, яким:

1. Визнано, що публічне акціонерне товариство «Вінницяобленерго» (21050, м. Вінниця, вул. Магістратська, 2, ідентифікаційний код 00130694) з січня 2015 року по серпень 2016 року займало монопольне становище на ринках постачання електричної енергії за регульованим тарифом та передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами у територіальних межах Вінницької області в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ «Вінницяобленерго», з часткою 100,0 відсотків.

2. Визнано, що дії ПАТ «Вінницяобленерго» щодо здійснення нарахування плати ФОП Швецю С.І. по акту про порушення від 29.12.2015 № 50128 із застосуванням підпункту 3 пункту 2.1. Методики при розрахунку обсягу необлікованої електричної енергії за відсутності факту пошкодження та вчинення інших дій ФОП Швецем С.І., які призвели до зміни показів приладу обліку електричної енергії, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом у територіальних межах Вінницької області (в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ «Вінницяобленерго») шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. За порушення, вказане в пункті 2 цього рішення, накладено на ПАТ «Вінницяобленерго» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

4. Зобов'язано ПАТ «Вінницяобленерго» усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 2 цього рішення шляхом скасування нарахування ФОП Швецю С.І. по акту про порушення від 29.12.2015 № 50128 із застосуванням підпункту 3 пункту 2.1. Методики при розрахунку обсягу необлікованої електричної енергії за відсутності факту пошкодження та вчинення інших дій Заявником, які призвели до зміни показів приладу обліку електричної енергії, про що повідомити територіальне відділення з наданням відповідних доказів у десятиденний строк з дня отримання рішення.

Як зазначено у позовній заяві Товариство погоджується з пунктом 1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Відділення від 30.09.2016 № 55-рш, тому не оскаржує цей пункт. Предметом оскарження є пункти 2, 3, 4 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Відділення від 30.09.2016 № 55-рш.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, суд виходить з наступного.

Згідно із ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України, підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики», однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки, забезпечення дієвого регулювання діяльності природних монополій, недопущення проявів монополізму на державному та регіональному рівнях.

Частиною 1 статті 25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Як встановлено ст.1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення прав інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності (ст. 1 України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Згідно із ч.ч.1, 6 ст.40 ГК України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

У відповідності зі ст. 30 Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення, в тому числі про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів.

Згідно з дослідженням ринку, проведеним Відділенням відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 № 317/6605, ПАТ «Вінницяобленерго» з січня 2015 року по серпень 2016 року займало монопольне становище на ринках постачання електричної енергії за регульованим тарифом та передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами у територіальних межах Вінницької області в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ «Вінницяобленерго», з часткою 100,0 відсотків, що не заперечується позивачем.

Судом встановлено, що 25.02.2008р між ФОП Швець С.І. (Споживач) та ПАТ «Вінницяобленерго» (Постачальник) укладено договір на постачання електричної енергії № 666 за умовами якого ПАТ «Вінницяобленерго» зобов'язалось продавати електричну енергію ФОП Швець С.І. для забезпечення потреб електроустановок ФОП Швець С.І. приєднаною потужністю 3 кВт, а ФОП Швець С.І. в свою чергу, зобов'язався оплачувати ПАТ «Вінницяобленерго» вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно умов цього Договору.

Відповідно до п. 2.3.5. Договору Споживач до 10 числа кожного розрахункового місяця зобов'язується направляти до Постачальника свого уповноваженого представника для надання звіту про кількість спожитої електроенергії за розрахунковий період та проведення взаємозвірки розрахунків між сторонами.

Відповідно до п. 4.2.3. Договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднання потужності струмоприймачів або сили струму робочого навантаження об'єкту, розраховану за визначенням відповідно до площі перерізу та профілів проводів (кабелів) допустимим тривалим струмом (згідно з гл. 1.3 ПУЕ) та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення Споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001р № 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (Методика) , у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

При оплаті за спожиту електроенергію між даними наданими Споживачем в рапортах та даними представника Товариства виникли розбіжності в показниках приладу обліку електричної енергії (у зв'язку з відсутністю протягом тривалого часу зміни його показників).

За результатами проведення 29.12.2015р за адресою: АДРЕСА_1 позапланового контрольного огляду засобу обліку електричної енергії Споживача представниками Товариства складено Акт про порушення Правил користування електричною енергією № 50128. (далі Акт)

В Акті зазначено, що "…Заявником було порушено ПКЕЕ, а саме: при подачі навантаження лічильник не працює, показники не змінюються (відсутні імпульси споживання електроенергії). Таким чином електроенергія споживається, але не оплачується. Дане порушення продемонстроване споживачу…").

В Акті також зазначено, що пломби не порушені, кожух лічильника не порушено та індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не встановлені.

Виявлене Товариством порушення Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ), затверджених постановою НКРЕ України від 31 липня 1996 року №28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за № 417/1442 кваліфіковано як порушення, що підпадає під дію підпункту 3 пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України від 04 травня 2006 року за № 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (надалі - Методика), а саме: «пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора, тощо)».

04 січня 2016 року згідно протоколу засідання комісії з розгляду Акту № 1 Споживачу на підставі підпункту 3 пункту 2.1. Методики проведено нарахування згідно пункту 2.5. Методики по формулі 2.6. Добове споживання електроенергії визначено згідно дозволеної потужності електроустановки Споживача по Договору Р-3,0 кВт, tДОБ - 8 год, Кв - 0,75, режим роботи 7 днів на тиждень.

Загальний обсяг недорахованої електроенергії визначено за період з 29 червня 2015 року по 29 грудня 2015 року (за 6 календарних місяців, що передували дню виявлення порушення), плюс з 29 грудня 2015 року по 30 грудня 2015 року (кількість робочих днів від дня виявлення порушення до дня усунення порушення).

22.01.2016р Споживачу вручено рахунок від 22.01.2016р на суму 5 729,71 грн. та згідно п. 6.43 ПКЕЕ надано 30-ти денний термін для добровільної сплати за недораховану електроенергію.

Споживач не погодився із вищезазначеним, і звернувся до комісії Інформаційно-консультаційного центру ПАТ «Вінницяобленерго» (надалі - ІКЦ) для вирішення спірного питання.

Пунктом 1.14 ПКЕЕ визначено, що спірні питання між споживачем і постачальником електричної енергії розглядаються в межах наданих законодавством НКРЕ, центральним органом виконавчої влади, що здійснює управління в енергетиці, Антимонопольним комітетом України, Держенергонаглядом та судом.

Судом встановлено, що 17.02.2016р, за участі уповноважених представників Товариства, сектору НКРЕКП та інспекції Держенергонагляду у Вінницькій області (які є обов'язковими членами ІКЦ) проведено засідання комісії.

Протокольним рішенням № 10, було вирішено спірне питання та рекомендовано енергопостачальнику при визначенні розрахункової величини добового споживання електричної енергії вибрати коефіцієнт використання електрообладнання рівним 0,5, а складений Акт та нарахування по ньому визнано правомірними.

З проведеним нарахуванням Споживач погодився та відповідно до платіжних доручень від 24.03.2016, від 21.04.2016, від 14.06.2016, від 15.06.2016, сплатив 3570,60 грн. (сума, яка була йому нарахована по Акту).

Судом встановлено, що останній контрольний огляд розрахункових засобів обліку Споживача, що передував вказаним подіям, у 2015 році проводився Товариством у присутності Споживача, що підтверджується актом контрольного огляду розрахункових засобів обліку від 06 лютого 2015 року №0004523.

При оплаті за спожиту електроенергію енергію з січня 2015 року по січень 2016 року Споживачем вказувались наступні показники:

- січень 2015 року (попередній - 011050 кВт*год., кінцевий - 011100 кВт*год., різниця 50 кВт*год.);

- лютий 2015 року (попередній - 011100 кВт*год., кінцевий - 011150 кВт*год., різниця 50 кВт*год.);

- березень 2015 року (попередній - 011150 кВт*год., кінцевий - 011200 кВт*год., різниця 50 кВт*год.);

- квітень 2015 року - показники не надавались;

- травень 2015 року - показники не надавались;

- червень 2015 року (попередній - 011200 кВт*год., кінцевий - 0.11250 кВт*год., різниця 50 кВт*год.);

- липень 2015 року - показники не надавались;

- серпень 2015 року - показники не надавались;

- вересень 2015 року (попередній - 011250 кВт*год., кінцевий - 011250 кВт*год., різниця 0 кВт*год.);

- жовтень 2015 року (попередній - 011250 кВт*год., кінцевий - 011300 кВт*год., різниця 50 кВт*год.);

- листопад 2015 року (попередній - 011300 кВт*год., кінцевий - 011400 кВт*год., різниця 100 кВт*год.);

- грудень 2015 року (попередній - 011400 кВт*год., кінцевий - 011400 кВт*год., різниця 0 кВт*год.);

2016 рік:

- січень 2016 року (попередній - 000009 кВт*год., кінцевий - 000109 кВт*год., різниця 100 кВт*год.).

Згідно з висновком експерта Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз О.В. Чернової від 30.05.2017 № 400/17-21 за результатами проведення судово-економічної експертизи розрахунок по Акту № 50128 від 29.12.2015 р. ФОП Швеця С.І., визначений ПАТ «Вінницяобленерго» в особі СО «Калинівські електричні мережі» споживання електричної енергії ФОП Швець С.І. за період з 29.06.2015 по 30.12.2015 підтверджується розрахунково у сумі 3557,75 грн.

Згідно з висновком експерта Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Н.Ф. Голеня від 23.01.2018 № 5570/17-21 за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи за результатами дослідження рапортів про відпуск електроенергії, рахунків-фактур за період з 29.06.2015 по 30.12.2015 та відповідно до п. 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачам правил користування електричною енергією, Розрахунок по Акту № 50128 від 29.12.2015 р., визначений ПАТ «Вінницяобленерго» в особі СО «Калинівські електричні мережі» розмір величини споживання електричної енергії ФОП Швець С.І. за період з 29.06.2015 по 30.12.2015 документально підтверджується.

Разом з тим у зазначених висновках експерти зазначили, що питання щодо правомірності застосування підпункту 3 пункту 2.1 Методики про розрахунку обсягу не облікованої енергії містить правовий характер та виходить за межі компетенції експерта економіста.

З урахуванням встановлених обставин суд зважає на наступне.

Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрована в Міністерстві юстиції України від 04.07.2006р за № 782/12656, встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28 (далі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 № 1357 (далі - ПКЕЕН).

Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Пунктом 2.1 Методики встановлено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

Підпункт 1 пункту 10.3 ПКЕЕ передбачає, що Споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

Пунктом 10.8 ПКЕЕ передбачено, що у разі порушення схеми розрахункового обліку електроенергії, пошкодження або викрадення розрахункових засобів обліку електричної енергії внаслідок дій (бездіяльності) споживача їх ремонт, заміну і технічну перевірку здійснюють за рахунок споживача.

Пунктом 6.38. ПКЕЕ передбачено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Відповідно до листа Товариства від 03.06.2016 року № 14-4140, адресованого Відділенню, експертиза приладу обліку Споживача не проводилась у зв'язку із відсутністю необхідності у її проведенні, оскільки Споживач порушив пункт 10.3 ПКЕЕ. У вказаному випадку проведення експертизи не передбачено.

Відповідно до Акту, представником Товариства не було виявлено факту втручання та інших дій Споживача, що вплинули на роботу приладу обліку електричної енергії. Тобто, прилад обліку не обліковував електричну енергію не з вини Споживача. До того ж в Акті Товариством не було зазначено, який саме пункт ПКЕЕ Споживачем було порушено.

За доводами Товариства, Споживач проігнорував вимоги Правил ПКЕЕ і не повідомив про несправність в роботі розрахункового засобу обліку, що підпадає під дію підпункту 3 пункту 2.1. Методики (інші дії Споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку).

При цьому суд зважає на приписи п. 6.20 ПКЕЕ, відповідно до яких, у разі тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку, за згодою сторін, може бути визначений на підставі показів технічних (контрольних) засобів обліку або розрахований постачальником електричної енергії за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду.

Датою початку періоду порушення розрахункового обліку вважається перший день поточного розрахункового періоду, у якому було виявлено порушення обліку, або час та день, зафіксовані засобом обліку (автоматизованою системою обліку).

За день відновлення обліку приймається день складення спільного акта про покази засобів обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт схеми обліку.

Розрахунковий період, який використовується для визначення середньодобового обсягу постачання електричної енергії, визначається за згодою сторін.

У разі заміни та/або повірки приладів обліку електричної енергії, трансформаторів струму чи напруги, за умови споживання електричної енергії впродовж строку виконання зазначених робіт, обсяг спожитої електричної енергії визначається за фактичним середньодобовим споживанням попереднього розрахункового періоду.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією передбачено, що у разі виявлення електропередавальною організацією або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Як вбачається з приписів даної правової норми, у разі споживання споживачем необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, застосовується Методика, яка встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, що необлікована внаслідок такого порушення.

За таких обставин, на переконання суду, перерахунок обсягу електричної енергії повинен був здійснюватися саме: за п. 6.20 ПКЕЕ, оскільки як зазначається в Акті про порушення № 50128 від 29.12.2015р, пошкодження цілісності корпусу та пломби не встановлено. Тому відсутні підстави для нарахування згідно з підпунктом 3 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Вищого господарського суду від 25.09.2017 у справі № 913/605/16 у правовідносинах, що виникли між споживачем електричної енергії та енергопостачальником.

Щодо твердження Позивача про визнання протоколом засідання комісії ІКЦ ПАТ «Вінницяобленерго» від 17.02.2016 року №10 правомірними дій ПАТ «Вінницяобленерго» по нарахуванню ФОП Швець С.І. по Акту про порушення № 50128 від 29.12.2015 суд зазначає наступне.

Інформаційно-консультативний центр ПАТ «Вінницяобленерго» діє відповідно до Положення про Інформаційно консультаційний центр по роботі із споживачами електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 12.03.2009 № 299, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.04.2009 р. за № 308/16324.

Відповідно до п. 1.2 Положення про Інформаційно-консультаційний центр по роботі із споживачами електричної енергії Інформаційно-консультаційний центр по роботі із споживачами електричної енергії (далі - ІКЦ) створюється для формування між суб'єктами електроенергетики та споживачами електричної енергії прозорого інформаційного середовища з питань постачання електричної енергії, підвищення якості обслуговування споживачів електричної енергії, підвищення рівня оплати за відпущену (спожиту) електричну енергію та сприяння ефективному використанню електричної енергії.

Порядок оформлення рішень ІКЦ регулюється, зокрема, п. 5.13 та 5.14 Положення про Інформаційно-консультаційний центр по роботі із споживачами електричної енергії:

5.13. Завізований усіма членами Комісії ІКЦ проект відповіді подається на підпис керівнику Компанії.

5.14. У разі якщо проект відповіді не завізовано хоча б одним із членів Комісії ІКЦ, ІКЦ готує супроводжувальний лист за підписом керівника Компанії, з яким пакет документів (зауваження відповідних членів Комісії ІКЦ, проект відповіді та всі зібрані матеріали) направляється за належністю для вирішення порушеного у зверненні питання до НКРЕ, або Держенергонагляду, або Антимонопольного комітету України, або Держспоживстандарту України, про що заявник інформується листом за підписом керівника Компанії.

Отже, чинне законодавство не містить приписів щодо загальнообов'язковості прийнятих протокольних рішень ІКЦ.

Тому суд погоджується з твердженням Відповідача, що посилання Позивача на протокольне рішення ІКЦ ПАТ «Вінницяобленерго» не може бути беззаперечним доказом правомірності дій ПАТ «Вінницяобленерго».

Інші доводи Позивача не підтверджують правомірність та обґрунтованість заявленого ним позову.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що Позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності порушення Відповідачем процесуального та матеріального права при прийнятті оскаржуваного рішення.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини другої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення органів Антимонопольного комітету України є обов'язковими до виконання.

Відповідно до пункту 1.14 ПКЕЕ спірні питання між споживачем та постачальником електричної енергії або електропередавальною організацією розглядаються в межах наданих законодавством повноважень НКРЕ, центральним органом виконавчої влади, що здійснює управління в електроенергетиці, Антимонопольним комітетом України, Держенергонаглядом та судом.

При розгляді заяв та справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, органи Антимонопольного здійснюють контроль за дотриманням енергопостачальником визначеної законодавством процедури встановлення факту порушення ПКЕЕ та наступної процедури застосування оперативно-господарських санкцій.

У відповідності зі ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції») або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Враховуючи встановлення факту вчинення позивачем антиконкурентних дій, що призвели до призвели до ущемлення інтересів споживача, та підтвердження зазначених дій вище встановленим обставинами справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2017 р. № 32-рш.

Згідно ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

На підставі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову в повному обсязі з мотивів наведених вище.

Витрати на судовий збір та проведення судових експертиз у зв'язку із відмовою в позові підлягають віднесенню на позивача відповідно до ст.129 ГПК України.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ :

1. В задоволенні позову відмовити.

2. Копію рішення направити учасникам рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено та підписано 20 липня 2018 р.

Головуючий суддя Матвійчук В.В.

Судді Банасько О.О.

Лабунська Т.І.

віддрук. прим.:

1 - до справи;

2 - позивачу (вул. Промислова, 14, м. Калинівка, Вінницька область, 22400)

3 - відповідачу (Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21036)

4 - ФОП Швець С.І. (АДРЕСА_1, 22432)