Постанова № 75382296, 09.07.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Тітов О.М.

09 липня 2018 р. м. ХарківСправа № 820/1683/18Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Донець Л.О.

суддів: Гуцала М.І. , Мельнікової Л.В.

за участю секретаря судового засідання Багмет А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.04.2018, (суддя Тітов О.М.) по справі № 820/1683/18

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області треті особи Основ'янський районний відділ у м. Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області , Головне управління міграційної служби України в м.Києві

про визнання дій незаконними, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

07.03.2018 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі - відповідач), треті особа - Основ'янський районний відділ у м. Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі - третя особа), Головного управління міграційної служби України в м. Києві, в якому просить суд, визнати протиправною бездіяльність відповідача в нездійсненні позивачу обміну посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 24.06.2003 року в зв'язку досягненням 45-річного віку за заявою 20.02.2018 року та зобов'язати відповідача здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року позивачу в зв'язку з досягненням 45 - річного віку за заявою від 20.02.2018 року.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року позов задоволено.

Визнано протиправною бездіяльність відповідача в нездійсненні обміну посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року позивачу в зв'язку з досягненням 45-річного віку за заявою від 20.02.2018 року.

Зобов'язано відповідача здійснити позивачу обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року в зв'язку з досягненням 45-річного віку за заявою від 20.02.2018 року.

Відповідач, не погодившись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, посилається на прийняття оскаржуваного рішення з порушенням норм матеріального права, зокрема, ст.1 Закону України «Про імміграцію», Порядку оформлення виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 року №251, Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 року №681, що призвело до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 20.02.2018 року позивач звернувся з письмовою заявою до третьої особи про здійснення обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року, в зв'язку з досягненням 45-річного віку.

Третьою особою вказані документи отримано та направлено до відповідача.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, виходив із приписів Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженим наказом Міністерства юстиції № 251 від 28.03.2012 року, та дійшов висновку про те, що відповідачем протиправно вчинено бездіяльність у здійсненні обміну позивачу посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року, у зв'язку із досягненням 45-річного віку, яка виразилась у не прийнятті рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251 затверджено Порядок оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Відповідно до п. 2 вказаного Порядку, заяви для оформлення посвідок подаються іноземцями та особами без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразки заяв та порядок їх розгляду визначаються МВС.

Згідно з п. п.9, 11 вказаного Порядку, строк дії посвідки на постійне проживання не обмежується. Посвідка на постійне проживання підлягає обміну в разі досягнення особою 25- і 45-річного віку.

За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для оформлення посвідки на постійне проживання) або не більш як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених цим Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником.

У заяві робиться відмітка про прийняте рішення або зазначаються причини відмови у видачі посвідки.

Пунктами 15, 16 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251 визначено, що для обміну посвідки подаються: заява, зразок якої встановлюється МВС; паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; посвідка, що підлягає обміну; квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері).

Для обміну посвідки на постійне проживання в разі досягнення іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку подаються документи, зазначені у підпунктах 1-4 і 6 пункту 15 цього Порядку.

Зазначені документи іноземець та особа без громадянства подають не пізніше ніж через місяць після досягнення відповідного віку.

У разі коли досягнення відповідного віку тягне за собою обмін паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, документи для обміну посвідки подаються не пізніше ніж через місяць після отримання нового паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства.

Посвідка, обмін якої не проведено в зазначені строки, визнається недійсною.

Згідно з п.п. 17, 18 вказаного вище Порядку, рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі: необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку; необхідності охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі; подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів; коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання); інших випадках, передбачених законами.

Посвідка на постійне проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України "Про імміграцію".

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 № 681 затверджено Тимчасовий порядок розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, згідно з п. 4.1 якого, обмін посвідки здійснюється в разі наявності підстав, визначених пунктами 14 та 16 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Пунктом 4.2 зазначеного тимчасового порядку, азом із заявою про обмін посвідки (додаток 13) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі; квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з'являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).

У відповідності до п. п. 4.3, 4.4, 4.5, 4.6 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 № 681, у разі обміну посвідки на постійне проживання при досягненні іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку документи, зазначені в підпункті 4 пункту 4.2 цього розділу, не подаються.

Прийняті до розгляду заяви обліковуються відповідно в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на постійне проживання або в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання, де в графі „Примітки" робиться запис „Обмін".

Працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п'ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

Аналізуючи викладені вище норми, колегія суддів зазначає, що після подачі заяви позивачем до територіального органу ДМС України заяви про обмін посвідки на постійне проживання у зв'язку із досягнення нею 45-річного віку, за умови подачі визначених Тимчасовим порядком документів, Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником має бути прийнято рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки, протягом семи днів.

Крім того, рішення про відмову у видачі посвідки приймається за наявності підстав, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

В своїй апеляційній скарзі відповідач зазначає, що Головним управлінням ДМС України в м. Києві готуються документи для скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну, а отже і здійснення обміну позивачеві посвідки на постійне проживання є передчасним рішенням.

Окрім цього, як вбачається з матеріалів справи, у своєму листі від 02.02.2018 року № 6301.8.1-3994/6301.8.1.1-18, отриманий за адвокатським запитом А3-51/18 від 27.02.2018 року, відповідач зазначає, що за повідомленням ГУДМС України в Харківській області необхідно відібрати пояснення щодо підстав для подальшої подачі документів для скасування дозволу на імміграцію в Україну.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає наступне.

Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 р. № 1983, згідно з п 21, якого дозвіл на імміграцію скасовується органом за місцем його видачі.

Питання щодо скасування дозволу вправі порушити орган внутрішніх справ, інший орган виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Згідно п. 22, 23 вказаного порядку, для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу за місцем прийняття рішення про надання такого дозволу.

Державна міграційна служба, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Крім того, як вбачається з листа від 02.02.2018 року № 6301.8.1-3994/6301.8.1.1-18, матеріали справи щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні гр. В'єтнаму ОСОБА_1 були повернуті до Основ'янського РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківський області, без розгляду заяви.

Отже, враховуючи викладені обставини, колегія суддів зазначає на те, що в порушення норм чинного законодавства, відповідачем, за поданою заявою позивача про обмін посвідки на постійне проживання, рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки - не приймалось.

Матеріали справи не містять наявність підстав для прийняття рішення про відмову позивачу у видачі нової посвідки у зв'язку із досягнення нею 45-річного віку.

Наведені вище обставини свідчать про бездіяльність відповідача в нездійсненні громадянину позивачу обміну посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року у зв'язку з досягненням 45-річного віку за заявою від 20.02.2018 року.

Вказана позиція узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду від 03.04.2018 року по справі № 815/6881/16.

Щодо посилань апеляційної скарги на помилкові висновки суду першої інстанції щодо здійснення обміну позивачеві посвідки на постійне проживання, а саме щодо дискреційних повноважень, то колегія суддів зазначає наступне.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до п. п. 4.5, 4.6 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 № 681, працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п'ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

З огляду на викладене колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо зобов'язання відповідача здійснити позивачу обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року в зв'язку з досягненням 45-річного віку за заявою від 20.02.2018 року.

В цій частині рішення підлягає скасуванню, з прийняттям нового про зобов'язання відповідача прийняти рішення за результатами розгляду заяви позивача від 20.02.2018 року про обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року, в зв'язку з досягненням 45-річного віку.

Судом першої інстанції не правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права, а саме п. п. 4.5, 4.6 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 № 681, тому колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню, а апеляційна скарга частковому задоволенню,

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.04.2018 по справі № 820/1683/18 скасувати в частині зобов'язання Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити громадянину В'єтнаму ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року, в зв'язку з досягненням 45-річного віку за заявою від 20.02.2018 року.

В цій частині прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області прийняти рішення за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 20.02.2018 року про обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 24.06.2003 року, в зв'язку з досягненням 45-річного віку.

В задоволенні іншої частини позову - відмовити.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.04.2018 року по справі № 820/1683/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Л.О. ДонецьСудді М.І. Гуцал Л.В. Мельнікова

Повний текст постанови складено 19.07.2018.