Постанова № 75382164, 18.07.2018, Донецький апеляційний адміністративний суд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року справа № 805/647/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Сухарька М.Г., суддів Блохіна А.А., Сіваченка І.В., при секретареві судового засідання - Борисові А.А., за участю представника позивача - ОСОБА_1, представника відповідача - Груєнка С.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року в справі № 805/647/18-а (головуючий І інстанції Бабаш Г.П.) за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання наказів і перевірок незаконними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі - позивач, платник податків) звернулась до суду з позовом, в якому просила:

- визнати протиправними накази Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (далі - відповідач, ГУ ДФС у Донецькій області, податковий орган) № 954 та № 955 від 23.08.2017 про проведення фактичної перевірки та дії працівників відповідача з проведення на підставі наведених наказів фактичних перевірок;

- визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення № 00043840003 та № 0004394003 від 22.09.2017 про накладення на позивача штрафних (фінансових) санкцій.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року адміністративний позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення № 00043840003 від 22.09.2017 про застосування штрафних санкцій у розмірі 34000,00 грн.

В задоволені решти позовних вимог відмовлено.

Сторони, не погодившись з судовим рішенням, подали апеляційні скарги, в яких посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, не повне з'ясування фактичних обставин, що мають значення для справи.

Позивач на обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою позовні вимоги щодо визнання протиправними наказів ГУ ДФС у Донецькій області про проведення фактичних перевірок з огляду на відсутність підстав, визначених п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, для їх проведення.

Також вказує, що співробітниками податкового органу порушено норми Податкового кодексу України, які регламентують повідомлення платника податків про здійснення перевірки та її проведення у присутності особи, яка не є уповноваженим представником або яка фактично проводить розрахункові операції.

Вважає безпідставними посилання суду на Порядок оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затверджений Наказом Міністерства фінансів України № 727 від 20.08.2015, оскільки він регламентує проведення документальних перевірок, які не мали місця в спірних правовідносинах.

Враховуючи викладене, наполягає на протиправності дій співробітників податкового органу, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині незадоволених позовних вимог та постановити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Апеляційна скарга ГУ ДФС у Донецькій області вмотивована тим, що під час проведення фактичної перевірки магазину-кафетерію, в якому позивач здійснює свою підприємницьку діяльність, посадовими особами відповідача виявлено порушення вимог ст.ст. 11, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», які відображені в актах перевірки. На підставі висновків актів ГУ ДФС у Донецькій області прийнято рішення про застосування фінансових санкцій у відповідності до норм чинного податкового законодавства. За таких обставин податковий орган наголошує на правомірності своїх дій та просить прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив задовольнити їх у повному обсязі. Проти доводів апеляційної скарги позивача заперечував.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги податкового органу заперечував. Доводи своєї апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити їх у повному обсязі.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, встановила наступне.

Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_3 перебуває на обліку Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області як фізична особа-підприємець.

На підставі наказів заступника начальника ГУ ДФС у Донецькій області від 23.08.2017 року № 954 та № 955 та направлень на перевірку №№ 1173, 1174, 1175 та 1176 посадовими особами податкового органу було проведено фактичні перевірки позивача за місцем здійснення господарської діяльності, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Невська, буд. 7. Мета проведення - перевірка дотримання норм законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення розрахункових операцій, наявності ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи.

За результатами проведених перевірок було складено:

- акт № 0142/05/99/19/40/1666907643 від 31.08.2017, яким встановлено порушення позивачем вимог статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме встановлено факт реалізації алкогольних напоїв (горілка «Хлібний Дар», місткістю 0,1 л, міцність 40 %, за ціною 14,00 грн) та тютюнових виробів (одна пачка сигарет «Прилуки особливі» за ціною 23,10 грн) без наявності ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами;

- акт № 0143/05/99/19/40/1666907643 від 31.08.2017, яким встановлено порушення позивачем вимог ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка (тетрапак вина столового напівсолодкого «Тамянка», місткістю 1 л, міцністю 9-13 % за ціною 34,00 грн) та вимог Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», а саме реалізація алкогольних напоїв (тетрапак вина «Портвейн 777», місткістю 1 л, міцністю 17,5 % за ціною 38,00 грн) за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої.

На підставі наведених актів перевірки податковим органом 22.09.2017 винесено податкові повідомлення-рішення № 0004384003 та № 0004394003 про застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 штрафних санкцій у розмірі 34000,00 грн та 27000,00 грн відповідно.

Вважаючи, що посадові особи Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області провели фактичні перевірки із порушенням вимог чинного законодавства, що призвело до винесення протиправних податкових повідомлень-рішень, ФОП ОСОБА_3 звернулась до суду за захистом свого порушеного права.

Відповідно до пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України (далі - ПК України) фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Згідно з п. 80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

За приписами п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, нафтопродуктів, палива моторного альтернативного, скрапленого газу.

Умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок регулює стаття 81 ПК України, пунктом 81.1 якої встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Відповідно до п. 81.2 ст. 81 ПК України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки складається акт, який засвідчує факт відмови.

Згідно п. 86.1 ст. 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов'язаний його підписати.

Акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

У разі якщо платник податків (його відокремлені підрозділи) здійснює свою діяльність не за основним місцем обліку платника податків, контролюючий орган, який проводив перевірку, не пізніше трьох робочих днів з дня реєстрації акта (довідки) в цьому органі направляє акт (довідку) до контролюючого органу за основним місцем обліку платника податків. Копія акта (довідки) перевірки з відміткою про реєстрацію в журналі реєстрації актів (довідок) перевірок зберігається у контролюючому органі, який проводив перевірку.

В матеріалах справи наявні копії наказів на проведення перевірок та направлень на перевірку. Особи, в присутності яких було складено акт № 0142/05/99/19/40/1666907643 від 31.08.2017 відмовились від його підпису, про що складений відповідний акт. Акт № 0143/05/99/19/40/1666907643 від 31.08.2017 підписаний продавцем позивача ОСОБА_4, зауваження до акта відсутні.

За таких обставин колегія суддів спростовує посилання апелянта, що посадовими особами контролюючого органу було не дотримано вимог законодавства щодо порядку проведення фактичної перевірки.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення фактичної перевірки, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

За таких обставин, позови платників податків, спрямовані на оскарження рішень (у тому числі наказів про призначення перевірки), дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення та/або проведення перевірок можуть бути задоволені лише в тому разі, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав платників податків, оскільки після проведення перевірки права платника податків порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.

Таким чином, позивач, допустивши посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки, тим самим втратив своє право на оскарження наказу про проведення перевірки, скасування якого за вказаних обставин не може призвести до відновлення порушених прав позивача, оскільки права останнього порушують лише наслідки проведення такої перевірки.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 20 лютого 2018 року в справі № 826/1205/16.

Підпунктом 19-1.1.16 пункту 19-1 статті 19-1 ПК України передбачено, що контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Основні засади державної політики щодо регулювання оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями на території України визначено Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР).

За приписами частини дванадцятої статті 15 Закону № 481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

При цьому, в силу положень статті 1 цього Закону, роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.

Таким чином, роздрібна торгівля алкогольними напоями та/або тютюновими виробами може здійснюватись лише за наявності у суб'єкта господарювання відповідної ліцензії.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що 20.06.2017 позивачем отримано ліцензію № 05/81/17/0/14064 на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями з терміном дії з 21.06.2017 до 21.06.2018 та ліцензію № 05/81/17/1/14065 на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами з терміном дії з 21.06.2017 по 21.06.2018.

В обох ліцензіях місцем торгівлі визначено адресу: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Невська, буд. 7. На цю ж адресу зареєстровано реєстратор розрахункових операцій з фіскальним номером 0581005577.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності з боку позивача порушень вимог ст. 15 Закону у № 481/95-ВР, а відтак податкове повідомлення-рішення № 0142/0599/19/40/1666907643 від 31.08.2017 на суму 34000,00 грн є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 1 Закону № 481/95-ВР мінімальні роздрібні ціни на алкогольні напої - ціни, які визначаються виходячи з мінімальних оптово-відпускних цін на цю продукцію та торговельної надбавки.

Водночас, статтею 18 вказаного Закону надано Кабінету Міністрів України право встановлювати мінімальні оптово-відпускні та роздрібні ціни на алкогольні напої.

Пунктом першим Постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв згідно з додатком, відповідно до якого мінімальна роздрібна ціна, зокрема на вина виноградні натуральні з доданням спирту та міцні у скляній тарі місткістю 0,7 л, в іншій тарі місткістю 1 л становить 42 грн.

Актом № 0143/05/99/19/40/1666907643 від 31.08.2017 встановлено факт реалізації алкогольного напою, а саме тетрапак вина «Портвейн 777», місткістю 1 л, міцністю 17,5 % за ціною 38,00 грн, нижчою за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої.

З наданої позивачем відповіді ФОП ОСОБА_5 вбачається, що за номером коду 0102 в РРО запрограмоване вино «777» Портвейн, 1 л, червоне 13 %.

Проте, наведені напої відрізняються за своєю міцністю.

За змістом ч. 1 ст. 7 Закону України «Про виноград та виноградне вино» від 16.06.2005 № 2662-IV вина кріплені залежно від вмісту спирту і цукру поділяються на міцні, десертні солодкі та десертні лікерні. Водночас, вміст спирту в готових винах виноградних міцних не повинен перевищувати 20 відсотків об'ємних, десертних солодких та десертних лікерних - 17 відсотків об'ємних (ч. 3 ст. 7 цього Закону).

За таких обставин, в спірних правовідносинах слід застосовувати ставку саме 42,00 грн.

Стосовно встановленого порушення щодо зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, судова колегія зазначає наступне.

Пунктами 226.1, 226.2, 226.6 статті 226 та пунктом 228.2 статті 228 ПК України визначено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податків зобов`язані забезпечити їх маркування встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8.5 відсотка об`ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту від 1.2 до 8.5 відсотка об`ємних одиниць не здійснюється.

Контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу здійснюються органами державної податкової служби, а під час ввезення таких товарів на митну територію України - митними органами.

У ході перевірки представниками контролюючого органу виявлено, що в реалізації знаходився тетрапак вина столового напівсолодкого «Тамянка», місткістю 1 л, міцність 9-13 % за ціною 34,00 грн без марки акцизного податку встановленого зразка.

Позивачем надані акт та накладна № 2226 від 01.09.2017, якими підтверджується вказаний факт.

Колегія суддів не приймає до уваги надану позивачем накладну на повернення товару постачальнику № 2226 від 01.09.2017, виходячи з того, що вона не спростовує факту виявленого порушення та складена вже після перевірки та встановлених відповідачем порушень.

Крім того, зі змісту акту вбачається, що він складений об 11:30 23.08.2017, тобто до початку перевірки (14:23 23.08.2018). За таких обставин у суду виникає розумний сумнів в достовірності вказаних у цьому акті відомостей, оскільки він не надавався співробітникам податкового органу як доказ намірів повернути пошкоджений товар. Відсутність зауважень до акта перевірки з боку продавця ОСОБА_4 також свідчить про правомірність дій відповідача.

За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновком викладеним в оскаржуваному рішенні, щодо правомірності податкового повідомлення рішення № 0004394003 від 22.09.2017.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до вимог ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін. Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статями 139, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року в справі № 805/647/18-а за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання наказів і перевірок незаконними та скасування податкових повідомлень-рішень - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року в справі № 805/647/18-а - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 18 липня 2018 року. Повний текст постанови складений 19 липня 2018 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складення повного тексту в порядку, визначеному ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів М. Г. Сухарьок

А. А. Блохін

І. В. Сіваченко