Постанова № 75368191, 17.07.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2018 р.м.ОдесаСправа № 521/14287/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Сегеда О.М. Дата і місце ухвалення: 12:02 год., 11.04.2018р., м. Одеса Дата виготовлення повного тексту: 17.04.2018р. Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лук’янчук О.В.

при секретарі - Григоренко Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою товариства з додатковою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» на рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 11 квітня 2018 року по справі за адміністративним позовом товариства з додатковою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, постанов про накладення адміністративного стягнення, -

В С Т А Н О В И Л А :

Товариство з додатковою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» звернулося до Малиновського районного суду м.Одеси з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10.08.2017р., постанов про накладення адміністративного стягнення від 17.08.2017р. №079/17/384вих та №080/17/385вих.

Позов обґрунтовувало тим, що товариство з додатковою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» не веде підготовчих робіт на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1, висновки акту перевірки від 10.08.2017р. щодо протилежного не підтверджено належними доказами, у зв'язку чим вимоги припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт є безпідставними, а накладення штрафу за відсутність документів, що дають право на проведення відповідних робіт, та за незабезпечення ведення технічного нагляду є незаконним. Також, позивач посилався на те, що суб'єкт господарювання не був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності, що позбавило його можливості захистити свої права.

Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 11.04.2018р. в задоволенні позову Товариства з додатковою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, товариство з додатковою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення від 11.04.2018р. з прийняттям нового судового рішення - про задоволення його позову у повному обсязі.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що відповідачем не надано жодного належного доказу проведення товариством підготовчих робіт на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1. Апелянт вважає, що надана Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради фотофіксація безпідставно врахована судом першої інстанції при вирішенні спору, оскільки з її змісту неможливо встановити ким саме, у який час та на якій місцевості зроблено відповідні фотознімки.

Також, апелянт посилається на те, що між ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» та минулим власником домоволодіння ОСОБА_2 було підписано угоду про встановлення компенсації за приміщення, яке підлягає знесенню від 07.06.2016р., пунктом 6 якої визначено, що минулий власник зобов'язується після переходу права власності звільнити приміщення, земельну ділянку, а також надвірні господарські споруди від належного йому майна. Перехід права власності відбувся 07.07.2017р., а тому відповідач в своєму акті міг зафіксувати розібрання та вивезення особистих речей та будівельного сміття з боку третіх фізичних осіб, а не виконання підготовчих робіт з боку позивача.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» є власником домоволодіння з надвірними спорудами загальною площею 294,1 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1. (а.с.62)

У зв'язку з надходженням звернення фізичної особи про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства 07.08.2017р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано наказ №01-13/293ДАБК про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва, розташованому за адресою: м. Одеса, АДРЕСА_1 - ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час підготовчих та будівельних робіт. (а.с.88)

На виконання вказаного наказу 07.08.2017р. відповідачем головному спеціалісту інспекційного відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павловій Н.М. видано направлення для проведення позапланового заходу №000812 строком дії з 07.08.2017р. по 10.08.2017р. (а.с.89)

За результатами проведеної перевірки було складено акт №000812 від 10.08.2017р., в якому зазначено, що під час виїзду на місце за адресою: м. Одеса, АДРЕСА_1, зафіксовано, що на території зазначеного домоволодіння виконувалися підготовчі роботи: знесення існуючих будівель та споруд. Під час проведення перевірки представником ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» за довіреністю ОСОБА_4 був наданий витяг з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності на домоволодіння з надвірними спорудами за адресою: м. Одеса, АДРЕСА_1, загальною площею 294,1 кв.м. від 07 липня 2017 року, натомість не було надано документів, що надають право на виконання підготовчих або будівельних робіт, правовстановлюючі документи на земельну ділянку, наказ про призначення відповідальної особи за технічний нагляд, укладений належним чином договір на проведення технічного нагляду на зазначеному об'єкті. Зазначене являється порушенням ч.2 розділу 11 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єктів архітектури, затвердженого постановою КМУ від 13 липня 2007 року №903, абз.2 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.1, п.2 ст.35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

10.08.2017р. відповідачем складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в яких зазначено, що розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 17.08.2017р. о 12 год. 00 хв. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. (а.с.51-57)

Того ж дня відповідачем складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, в якому вимагалося: зупинити виконання будівельних робіт на об'єкті з 10.08.2017р. до усунення порушень; усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 10.10.2017р. шляхом одержання права на виконання підготовчих або будівельних робіт; усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 23.08.2017р. шляхом забезпечення замовником здійснення технічного нагляду. (а.с.8-12)

Від підпису акту перевірки, протоколів та припису уповноважена особа ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» ОСОБА_4 відмовився.

Судом першої інстанції також встановлено, що за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (акту, протоколів та припису) 17.08.2017р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності:

- №080/17/385вих, якою ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф в сумі 67 360 грн.; (а.с.13-17)

- №079/17/384вих, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.1 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф в сумі 16 840 грн. (а.с.18-22)

Не погоджуючись з правомірністю припису від 10.08.2017р. та постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.08.2017р. ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» звернулось з позовом до суду про їх скасування.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, доведено порушення ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» вимог містобудівного законодавства, зафіксованих актом перевірки від 10.08.2017р., у зв'язку з чим винесення припису та накладення стягнень є обґрунтованим.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації, здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466, підготовчі роботи - роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки, вишукувальні роботи, роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, улаштування під'їзних шляхів, складування будівельних матеріалів, підведення тимчасових інженерних мереж, а також з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень; будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення, реставрації, капітального ремонту.

Згідно ч.1 ст.35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник може виконувати підготовчі роботи після набуття права на земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Частиною 2 вказаної статті Закону передбачено, що виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт чи дозволу на виконання будівельних робіт. Виконання підготовчих робіт без подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт забороняється.

Згідно п.6.3.2 Державних будівельних норм України А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» до складу підготовчих робіт відноситься знесення будівель і споруд.

Відповідно до п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 липня 2007 року №903, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.

Відповідно до абз.2 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Пунктом 6.2 Державних будівельних норм України А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» технічний нагляд забезпечується також під час проведення підготовчих робіт.

Згідно ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання підготовчих робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні - у розмірі десяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб (п.1); незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока прожиткових мінімумів для працездатних осіб (п.5).

Тобто, для притягнення суб'єкта містобудування до відповідальності на підставі вказаних норм встановленню, передусім, підлягає факт проведення ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» підготовчих робіт без повідомлення про початок їх виконання, без документів, що дають право на їх виконання, без забезпечення замовником здійснення технічного нагляду.

При зверненні з позовом до суду та в обґрунтування вимог апеляційної скарги ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» заперечує факт проведення ним підготовчих робіт на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1.

Суд першої інстанції визнав необґрунтованими такі доводи позивача, зазначивши, що проведення підготовчих робіт за вказаною адресою підтверджено відповідною фотофіксацією, наданою відповідачем.

Апелянт, в свою чергу, зазначає про неналежність вказаного доказу, оскільки із змісту фотознімків неможливо встановити ким, коли та де їх зроблено.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки в розумінні статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, в тому числі протокол про адміністративне правопорушення і фітофіксація виявлених порушень.

Частиною 1 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд», зазначаючи про те, що з наданих Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради фотознімків неможливо встановити їх де і коли їх зроблено, зі своєї сторони не надає жодного доказу не проведення товариством підготовчих робіт (викорчування дерев, облаштування паркану, знесення будівель) за вказаною адресою.

Більше того, як вбачається з матеріалів справи, перевірку здійснено у присутності представника товариства за довіреністю №3/8-17 від 06.08.2017р. ОСОБА_4, який відмовився від підписання акту перевірки, хоча мав право написати у ньому свої пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу державного контролю та складеного акту перевірки, однак таким правом не скористався.

Варто зазначити, що а ні в позовній заяві, а ні в апеляційній скарзі ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» не заперечує проведення перевірки у присутності його представника.

Щодо доводів апелянта про те, що відповідач в своєму акті міг зафіксувати розібрання та вивезення особистих речей та будівельного сміття з боку колишнього власника домоволодіння ОСОБА_2, з якою ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» підписано угоду про встановлення компенсації за приміщення, яке підлягає знесенню від 07.06.2016р., а не виконання підготовчих робіт, то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки такі доводи не підтверджено жодним доказом.

В апеляційній скарзі ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» зазначає, що його не було належним чином повідомлено про дату, час і місце розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності, так як протоколи, в яких зазначено про призначення розгляду справи на 17.08.2017р. надійшли на адресу позивача 29.08.2017р.

За правилами пункту 3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМУ №244 від 06.04.1995р., у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням. Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Як зазначалось вище, проведення перевірки та складення за її наслідками відповідних матеріалів відбулося за участі представника позивача, який відмовився від їх підписання та отримання, у зв'язку з чим відповідні матеріали направлено ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» засобами поштового зв'язку.

При цьому, норми Порядку №244 містять вимоги щодо наявності у суб'єкта контролю підтверджень факту надіслання документів, а не їх своєчасного отримання суб'єктом господарювання.

При цьому, колегія суддів вважає, що отримання матеріалів перевірки товариством у часі пізніше, аніж їх здійснено розгляд Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, не свідчить про позбавлення товариства права на участь у прийнятті рішення, оскільки при складенні протоколів, в яких зазначено про дату, час та місце розгляду справи, була присутня уповноважена особа ТДВ «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» - представник по довіреності ОСОБА_4

Більше того, можливі порушення процедури здійснення перевірки та притягнення суб'єкта будівництва до відповідальності не можуть бути підставою для звільнення особи від сплати відповідних штрафних санкцій у випадку, якщо підтверджено порушення ним вимог у сфері містобудівної діяльності.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, доведено наявність складу адміністративного правопорушення в діях позивача, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та є тотожними позовній заяві, факти та мотивування якої під час розгляду справи не підтверджено жодним доказом.

За таких обставин, підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу товариства з додатковою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №9 «Одесбуд» залишити без задоволення, рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 11 квітня 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 18 липня 2018 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук’янчук