Окрема думка судді № 75348441, 12.07.2018, Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області

"12" липня 2018 р. м. Павлоград

ОКРЕМА ДУМКА

Судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області Зінченко А.С. стосовно ухвали Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт від 12.07.2018 року.

В провадженні Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження № 12017040370000748 зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 17 березня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.07.2018 року було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт обвинуваченому ОСОБА_1

Користуючись наданим судді ст. 375 КПК України правом на окрему думку вважаю необхідним викласти свою окрему позицію стосовно висновків суду, викладених в ухвалі про зміну запобіжного заходу від 12.07.2018 року керуючись наступним.

Суддя Конституційного суду України Шевчук С.В. в своїй окремій думці стосовно прийнятого висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України зазначає наступне: «В українській юридичній термінології термін "окрема думка" є родовим та охоплює всі нюанси цього інституту. В англомовній та франкомовній юридичній термінології separate opinion / opinion separee включає два види окремих думок: concurring opinion / opinion concordante або opinionin dividuelle, коли суддя чи декілька суддів, які погоджуються з прийнятим більшістю судовим рішенням, викладають відмінні або додаткові підстави чи обґрунтування, що визначили їхню підтримку; та dissenting opinion / opinion dissidente, коли суддя чи декілька суддів, не погоджуючись з позицією більшості, викладають обґрунтування та підстави своєї незгоди.

В той же час, чинне законодавство не встановлює вимог щодо форми та змісту окремої думки, але враховуючи той факт, що ч. 3 ст. 367 КПК України забороняє судді розголошувати таємницю наради колегії суддів, тому вважаю можливим та необхідним зазначити та обґрунтувати свою позицію.

Так, згідно ч. 1 ст. 29 Конституції України встановлено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Детальний порядок та підстави обмеження особистої свободи як запобіжного заходу в межах кримінального права встановлено нормами КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Згідно ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов'язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Згідно ч. 1 ст. 176 КПК України запобіжними заходами є: особисте зобов'язання; особиста порука; застава; домашній арешт; тримання під вартою.

Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п'ятою статті 176 цього Кодексу.

Зі змісту положень ст.178 вказаного Кодексу слідує, що при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов'язаний оцінити в сукупності обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання її винною у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров'я, міцність соціальних зв'язків обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність постійного місця роботи та репутацію обвинуваченого, його майновий стан та наявність судимостей; дотримання умов попередньо застосованих запобіжних заходів; розмір майнової шкоди та інше.

З огляду на п.4 ч.2 ст.183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до раніше не судимої особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад пять років, а за ч.2 ст.181 цього ж Кодексу, домашній арешт може бути застосований до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 331 вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу. Відповідно до ст. 201 КПК України (Глава 18) підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов'язків, передбачених частиною п'ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання. Копія клопотання та матеріалів, якими воно обґрунтовується, надається прокурору не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотання. До клопотання мають бути додані: 1) копії матеріалів, якими підозрюваний, обвинувачений обґрунтовує доводи клопотання; 2) перелік свідків, яких підозрюваний, обвинувачений вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання, із зазначенням відомостей, які вони можуть надати, та обґрунтуванням значення цих відомостей для вирішення питання; 3) підтвердження того, що прокурору надіслана копія клопотання та копії матеріалів, що обґрунтовують клопотання.

В судовому засіданні 12.07.2018 року прокурор просив суд продовжити обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк шістдесят діб, так як встановлені ризики визначені п. 1,3 ч. 1 ст. 177 КПК України не зменшились та продовжують існувати.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_6 в судовому засіданні клопотала про зміну обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжного заходу з тримання під вартою та домашній арешт так як ризики, наявність яких була врахована під час обрання запобіжного заходу, на її думку, не є підтвердженими прокурором, та взагалі відсутні, обвинувачений ОСОБА_1, також, просив змінити йому запобіжний захід на більш м'який - домашній арешт. На питання судді щодо письмового клопотання, надання його та матеріалів, яким воно обґрунтовано, прокурору за три години, захисник зазначила, що відповідно до ст. 201 КПК України клопотання письмове не подавалось, прокурору не надавалось, а нею зазначена позиція щодо доцільності продовження обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

З обвинувального акту, вбачається, що ОСОБА_1 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, покарання за вчинення якого, у разі доведеності вини обвинуваченого, передбачено у вигляді довічного позбавлення волі, з конфіскацією майна та у вчиненні особливо тяжкого злочину, покарання за вчинення якого, у разі доведеності вини обвинуваченого, передбачено на строк до 15 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Однак, згідно рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 року у справі № 1-23/2003, запобіжний захід у вигляді взяття під варту не може бути застосований лише з мотиву тяжкості злочину, оскільки це суперечить Конституції України.

Практика застосування рішень Європейського суду з прав людини вказує, що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку тримання під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою та продовження строку тримання під вартою може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи.

Під час обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та неодноразовому продовженню останньому строків тримання під вартою, судами було встановлено ризики тиску обвинуваченого на потерпілих, свідків, можливість останнього переховуватись від суду, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винним у кримінальних правопорушеннях, вчиняти інші кримінальні правопорушення. При обранні та продовженні ОСОБА_1 строків тримання під варто, судом було враховано (останній раз - ухвала від 07.06.2018), що ОСОБА_1 є раніше не судимим, має постійне місце проживання, родину, малолітню дитину, та певні соціальні зв'язки, даних про незадовільний стан здоров'я обвинуваченого ОСОБА_1 у суду не має.

На даний час, станом на 12.07.2018, закінчені підготовчі дії, розпочато судовий розгляд, прокурором оголошено обвинувальний акт, не оголошені позовні заяви, в судовому засіданні оголошено перерву, тобто, ще не виконано вимоги ст. 348 КПК України, не встановлено особи обвинувачених, не роз'яснено їм суть обвинувачення, не з'ясовано чи визнають обвинувачені себе винними, чи бажають давати показання. На запитання головуючого щодо його ставлення до обвинувачення обвинувачений ОСОБА_1 відмовився давати відповідь з посиланням на ст. 63 Конституції України. Крім того, станом на 12.07.2018, ще не встановлено обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження.

За приписами ст.178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, і у подальшому - про його продовження, суд зобов'язаний у сукупності оцінити обставини, у тому числі: тяжкість покарання, що загрожує особі у разі визнання її винуватою у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого вона… обвинувачується; вік та стан здоров'я… обвинуваченого; його репутацію та наявність у нього судимостей.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що при вирішенні питання дії запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м'яким запобіжним заходом, мають бути зроблені судом за результатами з'ясування обставин злочину та особи… обвинуваченого.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеній у п.79 рішення у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року, питання обґрунтованості тривалості тримання під вартою не можна вирішувати абстрактно. Воно має вирішуватися в кожній справі з урахуванням конкретних його обставин. Таке, що продовжується, тримання під вартою може бути виправданим у тій чи іншій справі лише за наявності специфічних ознак того, що цього вимагають істинні вимоги публічного інтересу, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважують правило поваги до особистої свободи, а також, що особлива тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув'язнення як виключну міру запобіжного заходу.

Ухвалою від 07.06.2018 було продовженню ОСОБА_1 строк тримання під вартою до 03.08.2018, судом було встановлено ризики тиску обвинуваченого на потерпілих, свідків, можливість останнього переховуватись від суду, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винним у кримінальних правопорушеннях, вчиняти інші кримінальні правопорушення, враховано, що ОСОБА_1 є раніше не судимим, має постійне місце проживання, родину, малолітню дитину, та певні соціальні зв'язки, даних про незадовільний стан здоров'я обвинуваченого ОСОБА_1 у суду не має, також, було зазначено, про неможливість з урахуванням викладених обставин та встановлених ризиків зміни раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м'який.

На мою думку, з урахуванням вищезазначеного, на даний час відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про те, що встановлені судом ризики при обранні та продовженні 07.06.2018 запобіжного заходу на даний час втратили свою актуальність, зменшились, а особа обвинуваченого перестала бути суспільно небезпечною, як і того, що обставини передбачені ст.199 КПК України відсутні. Довідки, долучені захисником про проживання ОСОБА_1 разом з матір'ю, про стан здоров'я матері, свідоцтво про шлюб, підтверджують певні соціальні зв'язки обвинуваченого ОСОБА_1, які вже були враховані раніше при продовженні строку тримання під вартою, і не спростовують наявність ризиків, встановлених судом (п. 1,3 ч. 1 ст. 177 КПК України).

Зокрема, у суду наразі немає підстав вважати, що неможливо виключити можливість незаконного впливу на свідків та потерпілих з боку обвинуваченого, оскільки наразі не тільки не допитано жодного потерпілого, свідків у кримінальному провадженні, а навіть не вирішено питання щодо обсягу доказів, що підлягатимуть дослідженню, також, ще не виконано вимоги ст. 348 КПК України, не встановлено особи обвинувачених, не роз'яснено їм суть обвинувачення, не з'ясовано чи визнають обвинувачені себе винними, чи бажають давати показання, в судовому засіданні про відсутність тиску з боку обвинуваченого зазначили лише двоє потерпілих з шести, та зазначені двоє потерпілих та представник потерпілих підтримали думку прокурора щодо запобіжного заходу, та вважали необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_1 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Не зменшились і ризики неналежної процесуальної поведінки з боку обвинуваченого, враховуючи зміст пред'явленого йому обвинувачення, а також тяжкість кримінального правопорушення, суспільну важливість об'єкта посягання, характер та обставини протиправних дій, в яких він обвинувачується.

Враховуючи стадію розгляду кримінального провадження, саме на даний час, на мою думку, не існує передумов та ґрунтовних підстав у зміні обвинуваченому ОСОБА_1 виду запобіжного заходу, погоджуючись з висновками суду щодо того, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставною взяття під варту, необхідно зазначити, що на даний час «тяжкість злочину» не є єдиною підставою продовження строку тримання під вартою, і встановлені судом ризики при обранні та продовженні (06.02.2018 - ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області, останній раз ухвала Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.06.2018) запобіжного заходу (ризики тиску обвинуваченого на потерпілих, свідків, можливість останнього переховуватись від суду, скоїти нові злочини) на даний час не втратили свою актуальність, не зменшились та продовжують існувати.

Практика Європейського суду з прав людини, свідчить про те, що рішення суду повинно забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці цінностей суспільства.

Таким чином, вважаю своїм професійним обов'язком звернути увагу на підстави обґрунтування моєї позиції, оскільки це має особливе значення при реалізації судом завдань кримінального провадження, визначених в ст.2 КПК України.

Повний текст окремої думки складений 17.07.2018 року.

Суддя А.С. Зінченко