Постанова № 75340146, 11.07.2018, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________

Справа № 646/4335/17 Головуючий суддя І інстанції Теслікова І.І.

Провадження № 22-ц/790/943/18 Суддя доповідач Яцина В.Б.

Категорія: Спори про відшкодування шкоди завданої внаслідок вчинення злочину

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2018 року м. Харків.

Апеляційний суд Харківської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді - Яцина В.Б.

суддів: - Бровченко І.О., Бурлака І.В.,

за участю секретаря : Баранкової В.В., Колесник О.Е.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на рішення Червонозаводського районного суду м.Харкова від 02 листопада 2017 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Держави України в особі Кабінету Міністрів України, Міністерства оборони України, Міністерства Внутрішніх справ України, Прокуратури Харківської області, Головного управління Національної Гвардії України, Державного казначейства України, Антитерористичного центра при Службі безпеки України про стягнення матеріальної та моральної шкоди, спричиненої в результаті проведення АТО м. Торецьк Донецької області,

встановив:

У червні 2017 року позивач ОСОБА_3 звернувся до суду із зазначеним позовом до суду, в якому після уточнення позовних вимог 04.10.2017 року остаточно просив стягнути солідарно з Держави в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України, Антитеррористичного центру при Службі безпеки України, Міністерства внутрішних справ України, Міністерства оборони України, Національної гвардії України, Прокуратури Харківської області матеріальну шкоду в сумі 27900 грн. 00 коп.

В обґрунтування позовних вимог вказав, що 11.06.2015 року під час проведення антитерористичної операції в м. Торецьк (на той час Дзержинськ) Донецької області була бойовими снарядами пошкоджена його квартира у двохквартирному житловому будинку з господарськими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яка використовувалася для проживання його сім'ї. В результаті попадання бойових снарядів будинок у подальшому не може використовуватися для проживання та потребує капітального ремонту. З цього приводу був складений відповідний акт обстеження будинку від 17.06.2016 року, проведена фото фіксація. Він стосовно факту руйнування звернувся до Слідчого управління з розслідування злочинів і основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку Головної військової прокуратури України із заявою про скоєння кримінального правопорушення, яке не закінчене.

Вважає, що держава в особі відповідачів повинна відшкодувати йому вартість ушкодженого майна. Посилався на ст. 41, 56 Конституції України, ст.ст. 1, 4, 19, ч. 2 ст. 30 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», Положення про Антитерористичний центр та його координаційні групи при регіональних органах Служби безпеки України, ст.ст. 22, 321, 166, 1167, 1177 ЦК України, а також, за аналогією закону, на п. 24 ст. 2, п. 4 ст. 5, п. 6 ч. 1 ст. 21, ч.ч. 1, 3, 4, 7, 8, 10 ст. 86 Кодексу цивільного захисту України, з огляду на те, що іншого порядку визначення розміру відшкодування за пошкоджену квартиру внаслідок такої надзвичайної ситуації, як терористичний акт, на теперішній час немає.

Крім того, послався на: ст. 1 Першого протоколу до Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1950р. і п. 70 рішення Європейського суду з прав людини у справі Айдер та інші проти Туреччини про абсолютний характер відповідальності держави з метою компенсації шкоди тим, хто постраждав від дій невстановлених осіб або терористів, коли держава визнає свою нездатність підтримувати громадський мир, порядок і безпеку або захищати життя людей і власність, за відсутності об'єктивного і незалежного розслідування випадку заподіяння шкоди, на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Есмухамбетов проти Росії» від 29.03.2011 року, яка стосувалася відшкодування матеріальної шкоди мешканцям селища Коти Чеченської республіки а також - вказав на відповідальність військових підрозділів МВС, МО та НГ України під час проведення антитерористичної операції.

На підтвердження розміру шкоди позивач послався на звіт про визначення розміру збитків, який був складений сертифікованим оцінювачем ОСОБА_5

Представник позивача в судовому засіданні вимоги позову підтримала, просила задовольнити.

Представник КМУ, МВС України, Головного управління Національної Гвардії України, Антитерористичного центру при Службі безпеки України, прокуратури Харківської області проти задоволення позову заперечували з посилання на необґрунтованість та недоведеність позовних вимог, у задоволенні позову просили відмовити.

Представник Міністерства оборони України та представник Державної казначейської служби України у призначене судове засідання не з'явились, про час та це розгляду справи неодноразово були належним чином повідомлені, про причини не явки суд не повідомили.

Рішенням Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02 листопада 2017 року позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись з таким рішенням представник позивача - адвокат ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов. При цьому посилалась на те, що суд неправильно застосував норми матеріального права порушив норми процесуального права при оцінці доказів, ухвалив рішення при неправильно встановлених обставинах справи, які мають значення для справи.

Вказала, що суд помилково не взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, на яку позивач посилався у доводах позову. Також послалася на рішення Європейського суду з прав людини від 19 жовтня 2012 року у справі «Катан та інші проти Молдови та Росії», в якому було зазначено, що хоча Молдова не має ефективного контролю над діями «ПМР» в Придністров'ї, той факт, що цей регіон визнається за міжнародним правом як частина території Молдови, тягне за собою обов'язок за статтею 1 Конвенції використати всі доступні їй юридичні та дипломатичні засоби з тим, щоб продовжувати гарантувати здійснення прав і свобод, визначених Конвенцією, усіма особами, які там проживають (п. 110).

Таким чином, правові позиції Європейського суду з прав людини ґрунтуються на ствердженні про абсолютну відповідальність держави, зобов'язаної забезпечити в суспільстві мир і порядок, що є запорукою особистої і майнової безпеки людей, що знаходяться під її юрисдикцією. Тому порушення громадського миру і порядку, створення загрози безпеці людей є для держави самостійними підставами відповідальності за заподіяну шкоду, що витікає з обов'язків держави за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини звертає увагу на те, що саме держава має створити належні умови для отримання постраждалими належної компенсації за збитки завдані внаслідок проведення спецоперацій. У рішенні по справі «Саргсян проти Азербайджану» Європейський суд з прав людини зазначив, що поки триває процес досягнення всеосяжної мирної угоди, особливо важливим заходом могло б бути створення механізму вирішення питань за зверненнями про відновлення прав власності, який має бути легкодоступним і таким, що передбачає процедури із застосуванням гнучких критеріїв доведення, які дозволяють заявнику та іншим особам в його становищі домогтися відновлення своїх майнових прав та отримати відшкодування за втрату можливості здійснювати ці права.

Вказала, що відсутність спеціалізованого законодавства чи порядку, який би регулював питання надання компенсації не може бути підставою для відмови у компенсації. Такого висновку дійшов Європейський суд з прав людини у справі «Будченко проти України», у якому було зазначено, що відсутність механізму реалізації відповідного законодавчого положення, на якому ґрунтуються вимоги заявника, становить втручання у право заявника за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.

У своїх запереченнях (відзиві) проти апеляційної скарги представник АЦ при СБУ просить апеляційну скаргу відхилити і залишити рішення без змін.

Вказала на те, що: по справі не було доведено, що у даному випадку причиною пошкодження майна позивача був терористичний акт, що свідчить про відсутність передбачених у ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», ст. 1177 ЦК України, підстав для стягнення майнової шкоди, з приводу такого застосування останньої правової норми була висловлена правова позиція у постанові Верховного Суду України у справі № 6-1268цс15; у даному випадку також відсутні підстави для відшкодування майнової шкоди на підставі ст. 1166 ЦК України, оскільки не доведений склад цього правопорушення: неправомірність дій та наявність між ними і шкодою безпосереднього причинного зв'язку та відсутня вина відповідачів, не доведено, що саме посадові особи відповідачів завдали шкоду своїми діями або бездіяльністю, не встановлена особа, відповідальна за завдану шкоду; самого факту знаходження пошкодженого будинку позивача на території, де проводилась АТО не є достатнім доказом відповідальності за завдану позивачу майнову шкоду.

Посилання на практику Європейського суду з прав людини, на рішення у справі «Айдер та інші проти Туреччини» є безпідставним, оскільки у даній справі не доведено, що шкода майну позивача була завдана внаслідок дій Збройних сил України, оскільки шкода була завдана від протиправних дій незаконних збройних формувань, які перебувають поза межею контролю держави.

У даному випадку також відсутні підстави для застосування за аналогією закону ст. 86 Кодексу цивільного захисту, оскільки не було встановлено надзвичайної ситуації, як причини пошкодження майна позивача, до якого відповідно до наказу МНС України від 12.12.2012 № 1400 «Про затвердження Класифікаційних ознак надзвичайних ситуацій» терористичний акт не належить. Крім того, умовою для забезпечення житлом постраждалих, житло яких стало непридатним для проживання внаслідок надзвичайної ситуації, відповідно до ч. 1 ст. 86 Кодексу цивільного захисту України здійснюється іншими установами, які не були залучені позивачем до розгляду справи, - органами місцевого самоврядування та суб'єктами господарювання.

Наданий позивачем звіт про визначення розміру збитків, складений суб'єктом оціночної діяльності ОСОБА_5 21.09.2017р. не є належним і допустимим доказом, оскільки був зроблений лише на підставі акта від 17.06.2016 року та правоустановчих документів на майно.

АЦ при СБУ України не є належним відповідачем, оскільки не здійснює загальнодержавну політику та не вчиняє правочини у спірних правовідносинах, він не має повноважень щодо відшкодування шкоди, завданої громадянам територистичним актом та відшкодування збитків постраждалим в районі проведення АТО. Відповідно до ст.ст. 170, 176 ЦК України держава набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їх компетенції, встановленої законом. Юридичні особи, створені державою, не відповідають за зобов'язаннями держави.

Представник МВС України у письмовому відзиві на скаргу просить залишити апеляційну скаргу ОСОБА_3 без задоволення, а рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02.11.2017 без змін.

Вказав, що задіяні під час проведення АПТО підрозділи МВС України мали на озброєнні лише стрілецьку зброю, а майну позивача було завдано шкоду внаслідок артилерійського обстрілу.

Посилання в доводах позову на ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» про відшкодування шкоди, заподіяної громадянам лише терористичним актом, а не в результаті проведення антитерористичної операції, яка спрямована на припинення терористичної діяльності, мінімізацію наслідків терористичної діяльності, тобто протидії терористичному акту.

Послався також на правову позицію, яка була висловлена у постанові Верховного Суду України від 01 вересня 2015 року у справі № 6-1268цс15 зазначено, що відсутні підстави для стягнення з відповідачів майнової шкоди, передбаченої ст. 1177 ЦК України, оскільки обов'язковою умовою застосування цієї норми є наявність вироку суду в кримінальній справі або постанови суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили. У даній справі такого вироку не було.

Зазначив, що за відсутності спеціального закону про підстави та порядок відшкодування майнової шкоди, про що вказано у ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», зазначена норма не може застосовуватися. Такого висновку дотримується і Верховний Суд України при застосування аналогічних норм права в ухвалі від 29.10.2008р. у справі № 6-6256св08.

Крім того, позивач належним чином не довів, хто саме завдав йому майнової шкоди, а також - про розмір цієї шкоди.

Також вказав, що оскільки позов був заявлений з підстав завдання шкоди внаслідок протиправних дій, положення Кодексу Цивільного захисту не підлягають до застосування, оскільки вони мають іншу правову природу, - надання державою матеріальної допомоги постраждалим внаслідок надзвичайної ситуації, а цих підстав у даному випадку не встановлено. Крім того, відповідальними за надання допомоги по відновленню житла, є місцеві державні адміністрації (військово-цивільна адміністрація м. Торецька та Донецька обласна) чи органи місцевого самоврядування, а не держава, тому заявлені у позові відповідачі є неналежними.

Відповідно до ч. 9 ст. 86 КЦЗ України забезпечення житлом постраждалого або виплата грошової компенсації за рахунок держави здійснюється за умови добровільної передачі постраждалим зруйнованого або пошкодженого внаслідок надзвичайної ситуації житла місцевим державним адміністраціям або органам місцевого самоврядування, суб'єктом господарювання. Однак позивач не вчинив передбачені вказаною нормою дії по передачі свого пошкодженого житла і тому не вправі розраховувати на отримання грошової компенсації за рахунок держави.

Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з'явилися у судове засідання, у режимі відео конференції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У статті 263 ЦПК України визначені наступні вимоги до законності і обґрунтованість судового рішення:

1. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

3. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

4. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

5. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що у даному випадку не доведено, що житло позивача було ушкоджено внаслідок терористичного акту, або проведення антитерористичної операції, не встановлений факт скоєння злочину. Крім того, за відсутності спеціального закону про умови та порядок відшкодування шкоди, завданої майну фізичній особі, яка потерпіла від злочину, не має правової можливості для застосування норми ч. 1 ст. 1177 ЦК України про відшкодування майнової шкоди фізичній особі, яка потерпіла від злочину.

При цьому суд не знайшов підстави для відшкодування майнової шкоди на підставі ст. 86 Кодексу цивільного захисту України, оскільки позивач не дотримався вимог ч. 9 ст. 86 КЦЗ України про необхідність для отримання грошової компенсації передати пошкоджене житло місцевим державним адміністраціям або органам місцевого самоврядування, суб'єктам господарювання.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно до ст. 76 ЦПК України:

1. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

2. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування, ч. 1 ст. 77 ЦПК України.

Згідно до ст. 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, ч. 1 ст. 79 ЦПК України.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання, ст. 80 ЦПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі договору дарування квартири від 05.01.2012 року ОСОБА_6 позивач ОСОБА_3 є власником квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_3

Відповідно до акту обстеження квартири АДРЕСА_1 від 17.06.2016 року, пошкодженого внаслідок бойових дій, комісією встановлено, що під час проведення АТО на території м. Торецька 11.06.2015 року в результаті потрапляння снаряду та руйнування другої частини будинку у квартирі АДРЕСА_1 пошкоджено міжквартирна перегородка покрівля житлового будинку (а.с. 13 т. 1).

Під час апеляційного розгляду справи, з огляду на неможливість надання позивачем з поважних причин додаткових доказів, з урахуванням його відсутності при розгляді справи з поважних причин, відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України на підставі листа керівника військово-цивільної адміністрації міста Торецька Донецької області від 10.05.2018 р. встановлено, що вказаний Акт обстеження квартири АДРЕСА_1, складений 17.06.2016р. містить описку щодо року ушкоджень (2015 замість 2016), завданих вказаному будинку. На підставі акту обстеження житлового будинку ОСОБА_3, який мешкає за вказаною адресою, були надані будівельні матеріали для відновлення пошкодженого житла, що підтверджується копіями відповідних накладних про надання позивачу у вересні-жовтні дошку обрізну, всього у кількості 93+100+30 = 223 шт., цвяхів 3+5+3 = 11 кг., брус 120х120 - 5 шт., 150х160 - 2 шт., пилку та два молотка (а.с. 235, 240-241 т. 2).

Із нотаріально посвідченої письмової заяви позивача від 04 липня 2018 року на адресу Апеляційного суду Харківської області вбачається, що належне йому житло, а саме квартира АДРЕСА_1, була пошкоджена 11.06.2016 під час проведення антитерористичної операції на території м. Торецьк внаслідок потрапляння снаряду в указаний житловий будинок під час обстрілу. В результаті пошкоджено міжквартирну перегородку та покрівлю житлового будинку над його квартирою, що призвело житло у непридатний стан для проживання його родини та обумовило проведення капітального ремонту.

Вказані пошкодження та висновок про доцільність проведення капітального ремонту зафіксовані в акті обстеження від 17.06.2016 року, проведеного комісією по обстеженню приватного житлового фонду, постраждалого в ході проведення антитерористичної операції на території м. Торецьк, затвердженого розпорядженням Торецького міського голови № 78р від 17.06.2016р. В указаному акті комісією допущено технічну помилку: замість дійсної дати пошкодження квартири 11.06.2016 помилково зазначено 11.06.2015, що не відповідає дійсному часу спричинення йому шкоди.

У своїх письмових поясненнях позивач вказав, що він не отримав грошової компенсації за рахунок держави від органів місцевого самоврядування або місцевої адміністрації. Восени 2016 КП «Торецьккомсервіс» Торецької міської ради надати йому незначну частку будівельних матеріалів та приладів у вигляді дошки обрізної, цвяхів, брусу, молотку та ножівки, яких не вистачило навіть для косметичного ремонту, було частково підлатані лише деякі отвори у стінах.

При цьому позивач був вимушений був коштом своїх друзів та знайомих в найкоротший термін забезпечити свою родину житлом, відремонтувавши його за позичені кошти (а.с.18 т.3).

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Дійсно, відповідно до ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Аналогічне положення міститься у нормі ст. 1173 ЦК України про відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування:

1. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Зміст терміну «антитерористична операція» визначено у ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», згідно якої антитерористична операція - це комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.

Зокрема, застосування озброєних сил з вказаною метою.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом.

Однак позивач всупереч свого процесуального обов'язку не довів, що у даному випадку його житлова будівля була зруйнована в результаті незаконних рішень, дій або бездіяльності органу державної влади при здійсненні ними своїх повноважень, або що майнова шкода йому була завдана в результаті терористичного акту чи застосування сили в результаті здійснення антитерористичної операції.

Як вбачається з електронного доказу, який розташовані в мережі Інтернет за сайті міста Дзержинськ (Торецьк) за адресою: https://www.dzerghinsk.org/news/ocherednaja_noch_ozhestochennogo_peremirija_proshla_v_torecke/2016-06-11-7649: в ніч на 11 червня 2016 року, з 00.10 до 00.30 бойовики із артилерійської установки 152 мм розстріляли житловий сектор Торецька. Постраждав приватний сектор, зокрема, по АДРЕСА_1, тобто за адресою, де розташоване житло позивача. При цьому на вказаному сайті в мережі Інтернет міститься світлина того самого житлового будинку, яка була додана позивачем на підтвердження доводів свого позову його пошкодженого житла (а.с. 15 т. 1, а.с. 255-256 т. 2).

Відповідно до заяви від 02.10.2017 про скоєння злочину, попередньо кваліфікованого за ч. 1 ст. 258 КК України, внаслідок артилерійських обстрілів з території підконтрольної так званої «ДНР», зокрема 11.06.2016 було зруйновано квартиру за адресою АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_3, до ЄРДР вказана заява була внесена 02.10.2017 (а.с. 6 т.1).

Як пояснила представник прокуратури Харківської області, досудове слідство по вказані справі досі триває, вироку не ухвалено.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає доведеним, що пошкодження житла позивача внаслідок артилерійського обстрілу бойовиків з території так званої «ДНР», яка не контролюється державою Україна, а не в результаті проведення АТО, відбулося саме 11.06.2016 року. При цьому позивач отримав часткову допомогу від органів місцевої української влади для проведення ремонту. Оскільки артилерійський обстріл міста Торецьк в ніч на 11.06.2016 вівся з непідконтрольної державним органам чи органам самоврядування Україні території, стосовно якої тимчасово втрачено державний суверенітет, і не було встановлено зв'язок чи контроль держави Україна над силами, які застосували артилерійську зброю під час обстрілу, - у даному випадку слід вважати спростованою презумпцію юрисдикції держави Україна стосовно вказаної території.

У таких випадках, коли держава позбавлена можливості здійснювати владу на частині своєї території, її відповідальність за Конвенцією Про захист прав людини і основоположних свобод 1950р. обмежується виконанням позитивних зобов'язань. Такі зобов'язання стосуються як заходів, необхідних для відновлення контролю (як вираження своєї юрисдикції) над відповідною територією, так і заходів із забезпечення поваги до особистих прав заявника. Таким чином, перша частина цих зобов'язань вимагає від держави відстояти або відновити свій суверенітет над територією та утриматися від будь-яких дій з підтримки сепаратистського режиму. Згідно з другою частиною зобов'язань держава повинна вжити судових, політичних або адміністративних заходів для забезпечення особистих прав заявника (див. з цього приводу §§ 335, 339, 340-345, 346 рішення Європейського суду з прав людини від 08.07.2004 по справі «Ілашку та інші проти Молдови та Росії», заява № 48787/99).

Відповідно до ст. 1177 ЦК України шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону. Шкода, завдана потерпілому внаслідок кримінального правопорушення, компенсується йому за рахунок Державного бюджету України у випадках та порядку, передбачених законом.

Оскільки на день розгляду справи відсутній закон, яким було б врегульовані випадки та порядок відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, колегія суддів погоджується з висновками суду про відсутність передбаченою нормою ЦК України підстав для відшкодування майнової шкоди.

Крім того, суд першої інстанції правильно послався на чинну правову позицію, яка викладена у постанові від 01.09.2015 Верховним судом України у справі № 6-1268ц15 при розгляді заяви про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 квітня 2015 року, в якій зазначено, що є законними та обґрунтованими висновки судів про відсутність підстав для стягнення з відповідачів майнової шкоди, передбаченої статтею 1177 ЦК України, оскільки обов'язковою умовою застосування цієї норми є наявність вироку суду в кримінальній справі або постанови суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування рішення Європейського суду з прав людини від 24 квітня 2014 рокуу справі «Будченко проти України», у якому було зазначено, що відсутність механізму реалізації відповідного законодавчого положення, на якому ґрунтуються вимоги заявника, становить втручання у право заявника за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.

Справа «Будченко проти України» стосувалася застосування національними судами законодавства в іншої правової ситуації, аніж встановлена в цій справі, а саме: коли положення національного законодавства чітко закріплює право на звільнення заявника від оплати за електроенергію та газ і не ставить його у залежність від існування компенсаційного механізму, що переслідує законну мету - таку, як захист майнових прав роботодавця заявника (п.п. 21, 42, 43 вказаного рішення Європейського суду).

У вказаній справі відповідно до Розділу «Прикінцеві положення» Гірничого закону України Кабінет Міністрів України протягом чотирьох місяців з дати набрання Законом чинності для реалізації положень Закону повинен був запровадити відповідні правові механізми для звільнення від сплати за електричну енергію та газ за рахунок коштів підприємства з видобутку (переробки) вугілля, які перераховують кошти на ці потреби до місцевого бюджету.

При цьому Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідне законодавство, яке звільняло заявника від певних виплат, було ухвалено у 1999 році та згідно з ним відповідний механізм мав бути запроваджений протягом чотирьох місяців. Проте його було запроваджено тільки через десять років. Для пояснення такої бездіяльності не було надано жодних доводів.

Враховуючи тривалу бездіяльність держави та той факт, що заявник працював на державному підприємстві, Європейський суд у п. 46 вказаного рішення дійшов висновку, що через нездатність забезпечити звільнення його від оплати, на що заявник мав право за законом в розумні терміни, держава поклала на нього надмірний та неспіврозмірний тягар, порушивши таким чином свої зобов'язання за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції (див. рішення від 2 лютого 2010 року у справі «Клаус і Юрій Кіладзе проти Грузії» (Klaus and louri Kiladze v. Georgia), заява № 7975/06, п. 76).

У даній справі, яка переглядається судом апеляційної інстанції, норма ст. 1177 ЦК України не містить обов'язку держави у певний термін запровадити механізм правового захисту, внаслідок чого з позицій вимог принципу правової визначеності у держави не виникли законні підстави для відшкодування шкоди.

Згідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тому у суду першої інстанції не було законних підстав відповідно до ст. 1177 ЦК України відшкодувати майнову шкоду позивачу за рахунок Державного бюджету.

Згідно до ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» терористичний акт - злочинне діяння у формі застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, відповідальність за які передбачена статтею 258 Кримінального кодексу України. У разі,

коли терористична діяльність супроводжується вчиненням злочинів, передбачених статтями 112, 147, 258-260, 443, 444, а також іншими статтями Кримінального кодексу України, відповідальність за їх вчинення настає відповідно до Кримінального кодексу України.

За відсутності вироку з приводу пошкодження майна позивача в ніч на 11.06.2016, або інших, передбачених у ст.ст. 76-80 ЦПК України належних, допустимих і достатніх доказів про те, що у даному випадку майно позивача було пошкоджено внаслідок артилерійського обстрілу з непідконтрольної території з метою, яка вказана у ст. 258 КК України, - порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, або з метою впливу на прийняття рішень чи вчинення або невчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об'єднаннями громадян, юридичними особами, або привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста), а також погроза вчинення зазначених дій з тією самою метою, - колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність у даному випадку, що житло позивача було пошкоджено внаслідок терористичного акту.

В цьому контексті колегія суддів також зважає на те, що держава Україна на день виникнення спірних правовідносин вже втратила контроль і суверенітет над частиною території Донецької області, де було створено так звану «ДНР», а майнова шкода позивачу була завдана внаслідок артилерійського обстрілу з непідконтрольної Україні території по населеному пункту на підконтрольній Україні території, що можливо лише з використанням ворожої артилерійської зброї, яка з огляду на технологічну складність її експлуатації та використання, потребує спеціальних військових знань і навичок від осіб, які застосували таку зброю, що також не є характерним для терористичного акту.

Тому у даному випадку, як правильно вказав суд першої інстанції, відсутні передбачені вказаною нормою ст. 19 Закону України підстави для відшкодування шкоди позивачу за рахунок Державного бюджету України.

Позивач на підтвердження розміру майнової шкоди надав до суду звіт оцінювача про визначення розміру збитків, що призвели до завдання майнової шкоди від 21 вересня 2017 року. Згідно до вказаного документу вартість ремонту пошкодженої належної позивачу квартири АДРЕСА_1 в результаті падіння снарядів оцінювач з метою визначення збитків дослідив вищевказаний Акт обстеження технічного стану та технічний паспорт на вказаний будинок, на підставі чого визначив збитків у вигляді вартості ремонту - 27 900 грн., без ПДВ. (а.с. 126-151 т. 1).

Однак оцінювач не досліджував безпосередньо пошкоджену квартиру позивача у приватному житловому будинку, а свої розрахунки про розмір ушкоджень обґрунтував лише актом дослідження від 17.06.2016 року, який не містить конкретного розміру пошкодження міжквартирної перегородки та покрівлі - його висновки мають лише вірогідний характер, не є достовірними і достатніми для встановлення дійсного розміру завданих ушкоджень, з урахуванням наданих до суду апеляційної інстанції додаткових доказів про отримання позивачем часткової матеріальної допомоги для ремонту пошкодженого житла, - колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність розміру завданої позивачу матеріальної шкоди.

Обставиною, яка не підлягає доведенню в силу ч. 3 ст. 82 ЦПК України, як загальновідомою, є той факт, що місто Торецьк Донецької області перебуває поблизу межі розмежування з територією Донецької області, над якою Україна втратила державний суверенітет внаслідок збройного конфлікту з бойовиками самопроголошеного утворення «ДНР», в межах досяжності вогню з артилерійського озброєння з непідконтрольної державним установам України території, про що свідчить також вищевказана інформація, яка міститься в електронному документі на сайті міста Торецьк в мережі Інтернет.

Відповідно до ст. 86 Кодексу Цивільного Захисту України

1. Забезпечення житлом постраждалих, житло яких стало непридатним для проживання внаслідок надзвичайної ситуації, здійснюється місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування та суб'єктами господарювання шляхом:

1) надання житлових приміщень з фонду житла для тимчасового проживання;

2) позачергового надання житла, збудованого за замовленням місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування та суб'єктів господарювання;

3) будівництва житлових будинків для постраждалих;

4) закупівлі квартир або житлових будинків.

2. Будівництво або закупівля житлових будинків чи квартир для постраждалих, які проживали в будинках державного або комунального житлового фонду, здійснюється за рахунок державних коштів, виділених на зазначені цілі, з урахуванням площі жилих (нежилих) приміщень та кількості кімнат, якими володів постраждалий.

3. Будівництво або закупівля житлових будинків чи квартир для постраждалих, які проживали у приватному житловому фонді, здійснюється за рахунок державних коштів, які виділяються на зазначені цілі, за вирахуванням коштів, отриманих постраждалим за страхування будинку, якщо будинок був застрахований.

4. Постраждалі, які проживали у приватному житловому фонді, мають право на власне будівництво житлового будинку на умовах фінансування, зазначених у частині третій цієї статті, з одержанням для цього земельних ділянок.

5. Придбання шляхом централізованої закупівлі житлового будинку чи квартири для постраждалого здійснюється за бажанням одержувача.

6. Закупівля житлових будинків чи квартир для постраждалих може здійснюватися у населеному пункті, де він проживав, або за їх згодою у будь-якому населеному пункті України.

7. Якщо будівництво або закупівля квартири (житлового будинку) для постраждалих здійснюється місцевими державними адміністраціями та органами місцевого самоврядування, суб'єктами господарювання, грошова компенсація за зруйновану або пошкоджену квартиру (житловий будинок) не виплачується.

8. Постраждалі, яким виплачено грошову компенсацію за зруйновану або пошкоджену квартиру (житловий будинок), житлом за рахунок держави не забезпечуються.

9. Забезпечення житлом постраждалого або виплата грошової компенсації за рахунок держави здійснюється за умови добровільної передачі постраждалим зруйнованого або пошкодженого внаслідок надзвичайної ситуації житла місцевим державним адміністраціям або органам місцевого самоврядування, суб'єктам господарювання.

10. Розмір грошової компенсації за зруйновану або пошкоджену квартиру (житловий будинок) визначається за показниками опосередкованої вартості спорудження житла у регіонах України відповідно до місцезнаходження такого майна.

Всупереч передбаченого у ст. 81 ЦПК України процесуального обов'язку позивач не надав визначених вказаними нормами ст.ст. 76-80 ЦПК України належних, допустимих і достатніх доказів про те, що він добровільно передав пошкоджене внаслідок артилерійського обстрілу з непідконтрольної території, що можна прирівняти до наслідків від надзвичайної ситуації, житло місцевій державній адміністрації або органам місцевого самоврядування, суб'єктам господарювання. Як пояснив позивач, він скористався частково наданою від комунального підприємства міста матеріальною допомогою, а також за рахунок залучених коштів приватних осіб відновив своє житло.

При таких даних колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування вказаної норми ст. 86 КЦЗ України про сплату грошової компенсації позивачу за пошкоджене житло.

При цьому колегія суддів відхиляє доводи скарги про необхідність застосування рішення Європейського суду з прав людини і справі «Саргсян проти Азербайджану» від 16.06.2015 (заява № 40167/06), в якому було встановлено порушення прав заявника, які гарантовані ст. 8, ст. 1 Першого протоколу Конвенції 1950р., з огляду на те, що причиною вказаних порушень слугувало неможливість для заявника мати доступ до свого майна в Гулістані без вжиття державою альтернативних заходів з відновлення його майнових прав або з надання йому відшкодування за втрату можливості здійснювати ці права становила й далі становить для нього надмірний тягар. Держава за обставинами вказаної справи не встановила легкодоступні і такі, що передбачають процедури із застосуванням гнучких критеріїв доведення, які дозволяють заявнику та іншим особам в його становищі домогтися відновлення своїх майнових прав.

У даній цивільній справі для позивача існує передбачений вказаної нормою ч. 9 ст. 86 КЦЗ України механізм сплати грошової компенсації, який не суперечить «Принципам з питань реституції житла та майна біженців і переміщених осіб» (Комісія з прав людини, Підкомісія із заохочення та захисту прав людини, 28 червня 2008 року, E/CN.4/Sub.2/2005/17, або «Принципи Пінейру» (Pinheiro principles).

Ці принципи, засновані на існуючих нормах міжнародного права прав людини та міжнародного гуманітарного права, мають на меті служити для держав, установ ООН та ширших кіл міжнародної спільноти міжнародними стандартами і практичними рекомендаціями стосовно найоптимальніших шляхів вирішення складних юридичних і технічних питань, пов'язаних із реституцією житла та майна.

Вони, зокрема, передбачають:

2. Право на реституцію житла та майна

2.1 Усі біженці та переміщені особи мають право на повернення їм житла, землі та/або майна, яких їх свавільно або незаконно позбавили, або на отримання компенсації за житло, землю та/або майно, які, згідно з висновком незалежного й неупередженого суду, фактично неможливо повернути.

2.2 Держави мають надавати очевидний пріоритет праву на реституцію як кращому засобу юридичного захисту у справах про переміщення осіб і як одному з ключових елементів відновлення справедливості. Право на реституцію існує як окреме право і не утискається ані фактичним поверненням, ані неповерненням біженців і переміщених осіб, які мають право на реституцію житла, землі та майна.

12. Національні процедури, інститути та механізми

12.1 Держави запроваджують і підтримують справедливі, своєчасні, незалежні, прозорі й недискримінаційні процедури, інститути та механізми для прийняття і забезпечення виконання рішень щодо вимог про реституцію житла, землі та майна.

13. Доступність процедур звернення з вимогами про реституцію

13.1 Кожен, кого було свавільно чи незаконно позбавлено житла, землі та/або майна, повинен мати можливість звернутися до незалежного й неупередженого органу з вимогами реституції та/або компенсації, домагатися прийняття відповідного рішення та отримати повідомлення про таке рішення. Держави не встановлюють жодних попередніх умов для звернення з вимогами реституції.

21. Компенсація

21.1 Всі біженці та переміщені особи мають право на повну й ефективну компенсацію як невід'ємну частину процесу реституції. Компенсація може надаватися у грошовій або натуральній формі. З метою дотримання принципу реституційного правосуддя держави забезпечують, щоб компенсаційний засіб юридичного захисту використовувався лише у випадках, коли фактично немає можливості використати реституційний засіб, коли потерпіла сторона свідомо й добровільно погоджується на компенсацію замість реституції, або коли умови мирного врегулювання, досягнутого шляхом переговорів, передбачають використання реституції у поєднанні з компенсацією.

І при цьому позивач, стосовно якого відсутні відомості про те, що він втратив своє житло, або є біженцем чи внутрішньо переміщеною особою, не надав до суду належних і достатніх доказів на підтвердження того, що він намагався скористатися цим механізмом, або що використання цього механізму для нього було недоступним чи надмірно обтяжливим. В цьому контексті та у світлі встановлених фактів колегія суддів зважає на те, що позивачу було оперативно надано часткову матеріальну допомогу від комунального підприємства, яку він використав разом з іншими доступними для нього приватними джерелами для відновлення свого житла у позасудовий спосіб, і він не є внутрішньо переміщеною особою. При цьому позивач у даній справі не був обмежений у доступі до суду, але він не довів дійсний розмір майнової шкоди, маючи для цього всі процесуальні можливості.

У справі стосовно застосування Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього (Боснія та Герцеговина проти Сербії та Чорногорії), рішення від 26 лютого 2007 року, Міжнародний суд ООН, стосовно питання відповідальності держави, постановив: відповідно до юриспруденції Суду особи, групи осіб або утворення можуть, у цілях міжнародної відповідальності, бути прирівняні до державних органів, навіть якщо цей статус не випливає з національного законодавства, за умови, що такі особи, групи чи утворення дійсно діють у "повній залежності" від держави, простим знаряддям якої вони у підсумку є (п. 392). У даній справі немає жодних доказів того, що артилерійський обстріл житла позивача вівся з непідконтрольної національним державним установам території особами, які перебували у залежності від держави України чи під її контролем.

В доводах скарги представник позивача посилалася на заяву, схвалену постановою Верховної Ради України від 04 лютого 2015 року № 145-VIII щодо фактів насильства з боку військових підрозділів Російської Федерації та на підтримування Російською Федерацією бойовиків-терористів у формі обстрілу з систем залпового вогню «Град» мирного населення у житлових кварталах, а також - заяву держави Україна проти Російської Федерації від 16 січня 2017 року, поданої до Міжнародного суду ООН, де застосування представниками «ДНР» артилерійського озброєння проти мирного населення і цивільних об'єктів оцінюються як прояви терористичних актів.

Колегія суддів відхиляє ці доводи, оскільки вони перебувають поза межами позову, який розглянув суд першої інстанції, де позивач вказав відповідачами державу Україна, а надана представником України у заяві до Міжнародного суду ООН оцінка застосування військової сили проти населення України як терористичного акту, а не збройної агресії, відповідно до норми ч. 4 ст. 82 ЦПК України не має преюдиціального значення по цій справі.

Передбачені ст. 1 Першого протоколу до Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1950р. позитивний обов'язок держави забезпечити право на мирне володіння майном ґрунтуються на загальному положенні ст. 1 вказаної Конвенції про те, що Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції.

Крім того, право на повагу до свого житла захищається у ст. 8 вказаної Конвенції 1950р, що у світлі обставин цієї справи також покладає на державу позитивний обов'язок вчиняти дії по забезпеченню житлом потерпілих.

Держава має відповідальність за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції гарантувати на території, яка перебуває під її контролем повний набір матеріальних прав, викладених у Конвенції та тих додаткових протоколах, які вона ратифікувала. Ця держава буде відповідальною за будь-які порушення цих прав (рішення Європейського суду з прав людини у справах: Cyprus v. Turkey, параграфи 76-77; Al-Skeini, параграф 138).

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 19 жовтня 2012 року у справі «Катан та інші проти Молдови та Росії», в якому було зазначено, що хоча Молдова не має ефективного контролю над діями «ПМР» в Придністров'ї, той факт, що цей регіон визнається за міжнародним правом як частина території Молдови, тягне за собою обов'язок за статтею 1 Конвенції використати всі доступні їй юридичні та дипломатичні засоби з тим, щоб продовжувати гарантувати здійснення прав і свобод, визначених Конвенцією, усіма особами, які там проживають (п. 110).

Однак, у даному випадку не можна вважати, що держава не створила доступних правових механізмів, позасудового та судового, для відновлення ушкодженого житла позивача і позивач мав до них реальний доступ, тому колегія суддів відхиляє наведені з цьго приводу доводи скарги.

При цьому колегія суддів вважає безпідставним посилання в доводах скарги на рішення Європейського суду з прав людини від 8 січня 2004 року у справі «Айдер та інші проти Туреччини», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідальність держави носить абсолютний характер і має об'єктивну природу, засновану на теорії соціального ризику (social risk). Таким чином, держава може бути притягнута до відповідальності з метою компенсації шкоди тим, хто постраждав від дій невстановлених осіб або терористів, коли держава визнає свою нездатність підтримувати громадський порядок і безпеку або захищати життя людей і власність (п. 70).

Погоджуючись з абсолютним характером і об'єктивною природою відповідальності держави, колегія суддів звертає увагу на те, що у даній справі були встановлені суттєво інші обставини стосовно застосування збройної сили, які були причиною пошкодження житла позивача. У справі «Айдер та інші проти Туреччини», Європейський суд досліджував відповідальність держави за порушення конвенційних прав заявників при обставинах, коли національні сили безпеки зруйнували домівки і знищили майно заявників, змусивши їх та їхні сім'ї залишити місто Ліче, що становить особливо значне і невиправдане втручання у їхнє право на повагу до приватного і сімейного життя і до житла, а також у право на мирне володіння своїм майном. На підставі цього міжнародним судом було встановлено порушення статті 8 та статті 1 Протоколу № вказаної Конвенції 1950р.

З цих же підстав не підлягає до застосуванню і рішення Європейського суду з прав людини по справі «Есмухамбетов проти Росії» від 29.03.2011р., де мова йшла про відшкодування матеріальної шкоди мешканцям селища Коги Чеченської республіки, будинки яких були пошкоджені під час бомбардування російськими ВПС.

У даній справі відсутні докази того, що житло позивача було пошкоджено внаслідок застосування державними збройними формуваннями, або збройними формуваннями, які перебувають під державним контролем або впливом, проти своїх громадян, тобто в ситуації громадянського конфлікту, або протидії терористичному акту.

Той факт, що житло позивача перебувало на території, яка була оголошена зоною АТО не є належним і достатнім доказом того, що у даному випадку причиною пошкодження житла позивача був саме терористичний акт, а не інше застосування збройної сили особами, чи є зв'язок з державою Україна .

Таким чином, оскільки суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, то відповідно до ст. 374 ЦПК України апеляційний суд залишає апеляційну скаргу без задоволення і залишає рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 268, п. 1 ч.1 ст.374, ст.ст. 375, 381- 384, 388,389 ЦПК України, та пунктом 8 частини першої Розділу ХIII Перехідних положень ЦПК України, суд апеляційної інстанції

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Рішення Червонозаводського районного суду м.Харкова від 02 листопада 2017 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Повний текст судового рішення складено 16.07. 2018 року.

Головуючий суддя В.Б.Яцина.

Судді колегії І.О.Бровченко.

І.В.Бурлака.