Ухвала суду № 75330782, 12.07.2018, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1310/18 Справа № 182/1739/16-к Головуючий у 1 й інстанції - Чуприна А. П. Доповідач - Кондаков Г.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача Кондакова Г.В.

суддів: Кононенко О.М.

Коваленко В.Д.

при секретарі Соколові С.А.

за участю прокурора Крижановського О.С.

обвинуваченої ОСОБА_3

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_3 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2018 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянки України, українка, з неповною середньою освітою, не заміжньої, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_3, судимої:

1) 14.10.2009 року Нікопольським міськрайонним судом за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком на 2 роки;

2)19.02.2015 року Нікопольським міськрайонним судом за ч.3 ст. 185, КК України до 4 років позбавлення волі. Згідно ст. 75,76 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком на 2 роки;

3) 26.11.2016року Нікопольським міськрайонним судом за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 день;

визнаної винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 309 КК України по кримінальному провадженню № 12017040340000283, № 12016040340001409, № 12016040340001146 та № 12016040340000132, -

встановила:

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2018 року ОСОБА_3 визнано винною у тому, що 02.01.2016 року приблизно о 18.00год., прийшла у гості до знайомої ОСОБА_4, де залишилася на ніч. 03.01.2016р. о 06.00год. ОСОБА_3 таємно викрала речі, які належать ОСОБА_4, чим завдала потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 1425грн. З місця злочину ОСОБА_3 зникла, викраденим розпорядилася на власний розсуд.

14.02.2016 року приблизно о 17.00год. прийшла до Хрестовоздвиженської церкви, яка розташована в м. Нікополі, де з дозволу настоятеля залишилася переночувати. Наступного дня, о 08.00 год. ОСОБА_3 таємно викрала речі, які належать ОСОБА_5, чим завдала потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 600 грн. З місця злочину ОСОБА_3 втекла, викраденим розпорядилася на власний розсуд.

17.02.2016 року приблизно о 21.00год. прийшла до знайомого ОСОБА_6, де залишилася на ніч. 18.02.2016 року о 13.00 год. ОСОБА_6 вийшов з квартири, а обвинувачена таємно викрала речі, які належать ОСОБА_6, чим завдала потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 3000 грн. З місця злочину ОСОБА_3 зникла, викраденим розпорядилася на власний розсуд.

24.02.2016 року приблизно о 02-00 год. прийшла до домоволодіння ОСОБА_7, впевнившись, що власники відсутні, за допомогою ножа відчинила двері та проникла до будинку, звідки таємно викрала речі, які належать ОСОБА_7, чим спричинила потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 6 500 грн. З місця злочину ОСОБА_3 зникла, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд.

26.03.2016 року приблизно о 13 год. 30 хв.,знаходилась у торгівельному залі магазину «Продукти-411» ТОВ «АТБ - Маркет», де таємно взяла упаковку кави «Jacobs Monarch» вартістю 203 грн. 75 коп., сховала її під свою куртку та направилась до виходу з приміщення вказаного магазину. Однак, була затримана співробітниками служби охорони магазину.

13.04.2016 року приблизно о 16:00 год., знаходилася в квартирі АДРЕСА_1, де з карману куртки, яка висіла на ручці дверей кухні таємно викрала мобільний телефон «Леново А369І » з сім.карткою оператора мобільного зв'язку «МТС» та гроші в сумі 70 гривень, що належать гр. ОСОБА_8 Чим спричинила останній матеріальний збиток на загальну суму 1845 гривень. З місця вчинення злочину зникла, викраденим розпорядилася на власний розсуд.

На початку січня 2017 року, знаходячись в м. Нікополь, Дніпропетровської області, у своєї знайомої ОСОБА_9, ОСОБА_3 взяла паспорт громадянки України на ім'я ОСОБА_10, перенесла його до свого місця мешкання, та підробила паспорт громадянки України на ім'я ОСОБА_10, шляхом переклеювання в ньому своєї фотокартки замість фотографії ОСОБА_10

20.01.2017 року о 18.00 год., знаходилась у АДРЕСА_2, де пред'явила офіційний документ - паспорт громадянки України ОСОБА_10, де у гр. ОСОБА_11 винайняла за 300 грн. квартиру АДРЕСА_2 у вищезазначеному будинку, та приблизно о 21.00 годині викрала речі потерпілого на загальну суму 6199 грн. 61 коп. Викраденим майном розпорядилась на власний розсуд.

08.02.2017 приблизно о 10:00 годині, біля будинку № АДРЕСА_4 у невстановленої слідством особи незаконно придбала для особистого вживання без мети збуту медичний шприц об'ємом 5.0 мл. заповнений приблизно на 3 мл. з рідиною коричневого кольору, а саме наркотичною речовиною «опій ацетильований», який залишила у себе. 08 лютого 2017 року приблизно о 12:00 годині біля будинку АДРЕСА_5, ОСОБА_3 була зупинена працівниками поліції та в ході огляду особистих речей добровільно виданих ОСОБА_12, слідчим було виявлено та вилучено медичний шприц об'ємом 5.0 мл., з коричневою напівпрозорою речовиною заповнений на 3,0992 мл., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, становить - 0,0431 г.

Вказаним вироком ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 , ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодами від 03.01.2016р., 14.02.2016р., 17.02.2016р., 13.04.2016р. - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

-за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 24.02.2016р. - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом частково складання покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим покаранням за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 28 листопада 2016 року, призначено покарання ОСОБА_3 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 день позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки;

-за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 20.01.2017р. - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно з ч. 5 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання ОСОБА_3 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня ухвалення вироку.

Зараховано в строк відбуття покарання строк відбування покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року з моменту затримання, тобто з 08 лютого 2017року по день проголошення цього вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в ред. від 26.11.2015 року, зараховано в строк відбуття покарання строк перебування в умовах установи попереднього ув'язнення, на підставі ухвали Нікопольського міськрайонного суду від 20 березня 2017 року, з 28 квітня 2017 року включно по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку два дні позбавлення волі за один день перебування особи в установі попереднього ув'язнення.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_8 задоволено, та стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 3000 грн., на користь ОСОБА_8 1 845 грн.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави кошти на проведення експертиз по справі, всього у суму 2 332,74 грн.

Обвинувачена не погодилась з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити, призначити їй більш м'яке покарання, врахувавши її щире каяття у вчинених злочинах.

Крім того, подала до суду клопотання про зарахування їх строку попереднього ув'язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні відбування покарання, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з 08 лютого 2017 року до набранням вирок законної сили.

Прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_3 засудженою:

-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.11.2016, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 день.

Вважати ОСОБА_3 засудженою:

-за ч. 1 ст. 358 КК України до 2 років обмеження волі;

-за ч. 4 ст. 358 КК України до 2 років обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі.

-

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.11.2016 та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що оскарженим вироком ОСОБА_3 визнано винною, зокрема, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, які вона вчинила як до ухвалення попереднього вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.11.2016, а саме: 03.01.2016, 14.02.2016, 17.02.2016, 13.04.2016, так і після постановлення цього вироку, тобто в період невідбутого покарання, а саме, 20.01.2017.

При призначенні обвинуваченій покарання суд мав би врахувати роз'яснення п. п. 20, 25 ППВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», і призначити обвинуваченій покарання спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім, призначивши покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України та інші злочин, вчиненні після постановлення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.11.2016, та остаточно призначити покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Втім суд першої інстанції в порушення зазначених вимог законодавства, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_3, застосував положення ст. ст. 70, 71 КК України одночасно до всіх злочинів, не встановивши, які злочини вчинено до, а які після ухвалення першого вироку, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту

Захисник Перевертайло Л.Т. та потерпілі в судове засідання апеляційної інстанції не з'явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. З урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена підтримала свою апеляційну скаргу, просила її задовольнити, призначити їй більш м'яке покарання, та зарахувати строк попереднього ув'язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора - заперечувала.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив ї задовольнити, проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченої - заперечував.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Суд першої інстанції, повинен проводити судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації її дій за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 309 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченій ОСОБА_3 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, наявність обставин, що пом'якшують її покарання - визнання вини, щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченій ОСОБА_3 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей, за якими кваліфіковані її дії.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 65 - 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_3, та для запобігання вчиненню нею нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої про те, що судом першої інстанції на враховано її щире каяття у вчинених злочинах та про призначення їй занадто суворого покарання, колегія суддів не вважає слушними, оскільки у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви та підстави прийнятого судом рішення.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченої в цій частині колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку в частині призначення покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Вимогами ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

За вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз'яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», звертається увага судів на те, що, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Відповідно до ст. 33 КК України та п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Оскарженим вироком ОСОБА_3 визнано винною, зокрема, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, які вона вчинила як до ухвалення попереднього вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.11.2016 року, а саме: 03 січня 2016 року, 14 лютого 2016 року, 17 лютого 2016 року, 13 квітня 2016 року, так і після постановлення цього вироку, тобто в період невідбутого покарання, а саме 20 січня 2017 року.

Таким чином, суд мав призначити обвинуваченій покарання спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім, призначивши покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України та інші злочин, вчиненні після постановлення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.11.2016 року, та остаточно призначити покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Втім суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_3, застосував положення ст. ст. 70, 71 КК України одночасно до всіх злочинів, не встановивши, які злочини вчинено до, а які після ухвалення першого вироку, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.

Також колегія суддів не вбачає підстав для задоволення доводів клопотання обвинуваченої ОСОБА_3 в частині необхідності перерахунку їх строку попереднього ув'язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 08 лютого 2017 року до набрання вироком законної сили.

Як вбачається з вироку, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, судом було зараховано в строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_3 по даному кримінальному провадженню в умовах установи попереднього ув'язнення, на підставі ухвали Нікопольського міськрайонного суду від 20 березня 2017 року, з 28 квітня 2017 року, включно, по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку два дні позбавлення волі за один день перебування особи в установі попереднього ув'язнення.

Згідно повідомлення начальника ВКВСР ДСІЗО від 03 травня 2018 року, ОСОБА_3 з виправної колонії № 34 прибула до Дніпропетровського слідчого ізолятору 28 квітня 2017 року.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 К України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

У зв'язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.

Оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув'язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув'язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув'язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду,цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв рішення про зарахування ОСОБА_3 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з28 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченої в цій частині колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2018 року щодо ОСОБА_3, в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_3 засудженою:

-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на 2 роки;

-за ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.11.2016, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 день.

Вважати ОСОБА_3 засудженою:

-за ч. 1 ст. 358 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

-за ч. 4 ст. 358 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

-за ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

-за ч.1 ст. 309 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.11.2016 та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

Кондаков Г.В. Кононенко О.М. Коваленко В.Д.