Рішення № 75322730, 11.07.2018, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2018 року м.Житомир справа № 806/2318/18

категорія 11.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шуляк Л.А.,

секретар судового засідання Алексюк Т.В.,

за участю: позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у спрощеному провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області про визнання протиправним та скасування рішення №10/2/4 від 10.05.2018р., зобов'язання вчинити дії,

встановив:

Позивач звернувся до адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області №10/2/4 від 10.05.2018 в частині відмови йому у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту та зобов'язати відповідача провести щодо нього повторний кваліфікаційний іспит у найближчий час проведення таких іспитів.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачем не зараховано йому письмовий іспит, оскільки не було виконано перше завдання іспиту. Вважає таке рішення помилковим та таким, що не ґрунтується на вимогах чинного процесуального законодавства. Зокрема, звернув увагу, що у першому завданні було зазначено дві фабули справ, які ним виконано, а саме складено адміністративний позов та позовну заяву у відповідності до умов завдання та вимог чинного законодавства й судової практики.

Крім того, звернув увагу, що оспорюваним рішенням не було затверджено результатів кваліфікаційного іспиту, що є порушенням Порядку допуску до складання кваліфікаційного іспиту, порядку складання кваліфікаційного іспиту та методики оцінювання результатів складання кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні.

Ухвалою суду від 29.05.2018 відкрито спрощене позовне провадження та призначено справу до розгляду з викликом сторін.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву (а.с.26-29). Зокрема, вказав, що відповідно до умов першого завдання позивачу необхідно було скласти позовну заяву про захист житлових прав згідно норм цивільного права. Водночас, позивачем складено два процесуальних документа – адміністративний позов та позовну заяву. При цьому, позовну заяву складено на підставі ст.150 та ст.163 Житлового кодексу України, тоді як правильним було застосування ст.405 Цивільного кодексу України. Отже, при перевірці роботи позивача членами комісії було зроблено висновок про допущення грубих змістовних помилок щодо принципових аспектів поставленого питання, а тому перше завдання було оцінено в нуль балів.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 20.04.2018 року складав письмовий кваліфікаційний іспит для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії адвокатури Житомирської області.

Згідно із протоколом №13 від 20.04.2018 засідання кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області за результатом письмового іспиту ОСОБА_1 отримав 61 бал при необхідних, як мінімум, 80 балів, у зв'язку з чим вирішено його вважати таким, що не склав письмовий кваліфікаційний іспит, тому його не може бути допущено до усного кваліфікаційного іспиту (а.с.12-13).

За результатами вказаного протоколу Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Житомирської області прийнято рішення №10/2/4 від 10.05.2018, яким серед іншого, відмовлено позивачу у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту (а.с.10-11).

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Нормативно-правовим актом, який визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні є Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року №5076-VI (далі Закон №5076-VI).

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону №5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно зі ст. 9 Закону №5076-VI кваліфікаційний іспит є атестуванням особи, яка виявила бажання стати адвокатом.

Кваліфікаційний іспит полягає у виявленні теоретичних знань у галузі права, історії адвокатури, адвокатської етики особи, яка виявила бажання стати адвокатом, а також у виявленні рівня її практичних навичок та умінь у застосуванні закону.

Організація та проведення кваліфікаційного іспиту здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Порядок складення кваліфікаційних іспитів, методика оцінювання та програма кваліфікаційних іспитів затверджуються Радою адвокатів України. Рада адвокатів України може встановити плату за складення кваліфікаційного іспиту та порядок її внесення.

Порядок проведення кваліфікаційного іспиту та методика оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту регулюються розділами 4 та 5 Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядок складення кваліфікаційного іспиту та методика оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2013 року № 270, із змінами, внесеними рішенням Ради адвокатів України від 13 вересня 2016 року № 195 (далі - Порядок).

Так, відповідно до п.п.9 - 14, 17 Порядку, кваліфікаційний іспит складається з двох частин: письмового іспиту та усного іспиту, які складаються окремо.

Кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури на основі Програми складення кваліфікаційного іспиту формують та затверджують рішенням КДКА екзаменаційні білети, кожний з яких підписується головою КДКА та затверджується печаткою КДКА. Для складення письмового та усного іспитів формуються та використовуються окремі екзаменаційні білети (екзаменаційні білети для складення письмового іспиту та екзаменаційні білети для складення усного іспиту). Для виконання особами, які складають кваліфікаційний іспит, письмового висновку щодо правової позиції захисту або надання іншої правової допомоги, передбаченого розділом 4 програми складення письмового іспиту Програми складення кваліфікаційного іспиту та для включення до білетів для складення письмового іспиту науково-консультативна рада Національної асоціації адвокатів України розробляє фабули справ, що підлягають оновленню не менше ніж на 20% від їх загальної кількості не рідше ніж один раз на рік. Дані фабули передаються науково-консультативною радою Національної асоціації адвокатів України для їх використання КДКА.

На виконання письмової роботи та для підготовки до усної відповіді особі надається час, який повинен становити не менше двох годин та не повинен перевищувати шести годин для кожної частини іспиту. У випадку, коли письмовий іспит триває понад чотири години, усний іспит може бути призначений комісією на іншу дату.

Проведення письмового іспиту та оцінювання результатів його складення здійснюється у наступному порядку:

письмовий іспит складається першим;

особа, яка складає кваліфікаційний іспит, має підготувати вказані в обраному нею екзаменаційному білеті три завдання із різних галузей права та письмовий висновок щодо правової позиції та тактики захисту або надання іншої правової допомоги по фабулі справи;

завдання з галузей права мають бути виконані в формі процесуальних документів;

для виконання трьох завдань із різних галузей права особі, яка складає письмовий іспит, надаються підготовлені кваліфікаційною палатою КДКА фабули справ з зазначенням видів процесуальних документів, які мають бути складені цією особою, або матеріали (судові рішення, інші документи), необхідні для виконання завдань. Фабули і комплекти матеріалів затверджуються рішенням КДКА. Процесуальні документи, складені особою, мають відповідати вимогам процесуального права та містити правове обґрунтування;

четверте завдання - письмовий висновок щодо правової позиції та тактики захисту або надання іншої правової допомоги по фабулі наданої справи повинен містити правовий аналіз проблемних правовідносин та пропозиції щодо способів і форм захисту прав особи (гіпотетичного клієнта) із зазначенням органів (інших суб’єктів) до яких слід звертатись, назв, видів і основного змісту процесуальних документів, які слід подавати, а також очікуваного позитивного результату;

при складенні письмового іспиту особа, яка складає іспит, має право користуватися офіційними текстами нормативно-правових актів на друкованих носіях. Використання інших джерел інформації не дозволяється;

оцінка кожного із чотирьох письмових завдань здійснюється двома членами кваліфікаційної палати, і головою КДКА, якщо останній приймає участь у її засіданні, за шкалою від 0 до 30 балів. Середній бал за результатами складення письмового іспиту, вирахуваний як середньоарифметичне число від сумарної кількості виставлених балів, та не може перевищувати 120 і бути меншим за 80 балів;

результати оцінювання мають бути відображені у відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту особи та негайно передані голові кваліфікаційної палати;

особа, яка за результатами складення письмового іспиту отримала 80 балів і більше (максимум 120 балів), вважається такою, що успішно склала письмовий іспит.

До складення усного іспиту допускаються особи, які успішно склали письмовий іспит.

За наслідками проведення кваліфікаційних іспитів кваліфікаційна палата невідкладно, але не пізніше ніж на наступний день після закінчення проведення іспиту, складає протокол, який підписується головою і секретарем кваліфікаційної палати, а в разі їх відсутності на засіданні палати - головуючим членом палати і членом палати, що вів протокол. Члени кваліфікаційної палати мають право заносити до протоколу свої зауваження. Такий протокол передається голові КДКА не пізніше ніж на наступний день після його складення.

Відповідно до п.1 розділу 5 Порядку рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про допуск/відмову до складення іспиту, затвердження результатів кваліфікаційного іспиту та про видачу особі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту/відмову у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту приймається складом кваліфікаційної палати КДКА відкритим голосуванням простою більшістю голосів та підписується Головою КДКА, головою кваліфікаційної палати та секретарем КДКА.

Наведені положення у своїй сукупності свідчать про самостійне право КДКА Житомирської області на вирішення певного кола питань (у тому числі й оцінювання іспиту особи, яка має намір стати адвокатом) в межах закону. Дискреційні повноваження дають можливість на власний розсуд (без узгодження) визначати зміст рішення або вибрати один із кількох варіантів рішення. Такі повноваження обумовлені певною свободою (вільним розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків.

Як вбачається із відомості з оцінювання результатів складання кваліфікаційного іспиту від 20.04.2018, письмовий іспит ОСОБА_1 оцінювали члени кваліфікаційної палати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а.с.37). При цьому, за перше завдання кожен з членів комісії виставив нуль балів. За результатом оцінювання письмового іспиту позивач отримав середній бал 61 при необхідних, як мінімум, 80 балів.

Відомість з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту позивача складена відповідно до п.16 Порядку, а саме із зазначенням назви КДКА, кваліфікаційної палати яка приймає іспит; прізвища, ім’я та по-батькові особи, яка складає кваліфікаційний іспит; дати та місця складення письмового іспиту; номеру екзаменаційного білету для складення письмового іспиту; прізвища, ім’я та по-батькові членів кваліфікаційної палати, які перевіряли та оцінювали письмові завдання; кількості балів, виставлених кожним з двох членів кваліфікаційної палати за кожне з трьох письмових завдань та однієї фабули справи; середньоарифметичного балу (оцінки кваліфікаційної палати) за результатами письмового іспиту; підписів членів кваліфікаційної палати, які перевіряли письмові завдання. Відомість з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту підписано головою та секретарем кваліфікаційної палати.

В подальшому за наслідками проведення кваліфікаційних іспитів кваліфікаційною палатою складено протокол №13 від 20.04.2018, який також підписаний головою і секретарем кваліфікаційної палати.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що при оцінюванні знань ОСОБА_1 за результатами іспиту кваліфікаційна комісія КДКА Житомирської області діяла у межах власної дискреції, що визначається завданнями та функціями, покладеними на даний орган в силу Закону №5076-VI та Порядку.

Разом з тим, Європейський суд з прав людини виробив позицію, що знайшла своє відображення в національному законодавстві, зокрема ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно якої за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості адміністративних актів, однак все ж повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів.

Як вбачається з витягу з Протоколу засідання кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області за №13 від 20.04.2018 року, ОСОБА_1 при складанні письмового іспиту для набуття трава на заняття адвокатською діяльністю обрав білет №21 та практичне завдання №49.

Білет №21 містив наступні завдання:

1.Позовна заява про захист житлових прав (визнання права користування жилим приміщенням, визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням тощо).

2. Заява про забезпечення доказів або заява про забезпечення адміністративного позову.

3.Клопотання про визнання доказу не допустимим.

4. Практичне завдання.

В кожному завданні білету були наведені по дві фабули справ, з яких позивач мав обрати одну.

Зокрема, у першому завданні білету за результатами розгляду першої фабули справи необхідно було скласти позовну заяву про захист житлових прав дитини (визнання права користування жилим приміщенням), а у другій - позовну заяву про захист житлових прав ОСОБА_4 (визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням)

Позивачем складено процесуальні документи з двох фабул справ, тоді як вимагалось обрати лише одну.

При цьому, після опрацювання першої з фабул, позивачем складено адміністративний позов про визнання протиправними дій посадових осіб відділу державної міграційної служби Корольовського району м.Житомира (а.с.38-41).

Водночас, відповідно до Програми складення кваліфікаційного іспиту, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 26 лютого 2016 року № 68 програма складення письмового іспиту передбачає:

І.Складання цивільних процесуальних документів.

ІІ.Складання господарських процесуальних та адміністративних процесуальних документів.

III.Складання кримінальних процесуальних документів та процесуальних документів щодо адміністративних правопорушень.

IV. Складання висновку щодо правової позиції та тактики захисту або надання іншої правової допомоги по фабулі наданої справи.

Дана програма є загальнодоступною, розміщена на офіційних сайтах ВКДКА та КДКА Житомирської області, а тому позивач мав бути обізнаним, що перше завдання письмового іспиту передбачає складання саме цивільних процесуальних документів.

З огляду на викладене, суд погоджується із твердженням відповідача, що даний процесуальний документ (адміністративний позов) не підлягав оцінці, оскільки виконаний на підставі норм Кодексу адміністративного судочинства України, замість норм Цивільного процесуального кодексу України, як то передбачено Програмою складення кваліфікаційного іспиту.

За результатами оцінювання виконання позивачем завдання з другої фабули справи, відповідач дійшов висновку, що позовна заява містить невірне правозастосування та виконана на незадовільному рівні через грубі змістовні помилки щодо принципових аспектів поставленого питання.

Зокрема, позивачем було допущено змістовну помилку щодо правозастосування норм Житлового кодексу України та Цивільного кодексу України, оскільки при застосуванні норм ст.150 та ст.163 Житлового кодексу України визначальним є "шестимісячний строк відсутності особи при збереженні нею статусу члена сім’ї" в той час, як за ст.405 Цивільного кодексу України має місце "втрата права особи на проживання внаслідок втрати нею статусу члена сім’ї". Отже, це абсолютно різні правові підстави та відповідно різне правове регулювання.

В той же час, відповідно до фабули завдання, особою, що втратила право на користування майном є бувший чоловік особи, чиї права необхідно було захистити, тобто особа, що втратила статус члена сім’ї власника житла.

Крім того, в позовній заяві всупереч ст.175 ЦПК України не було зазначено про наявність у позивача оригіналів письмових доказів, копії яких додано до заяви та до позовної заяви не додані документи, що підтверджують сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі, або документи, що підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону. Серед додатків в складеному позивачем документі відсутній документ на підтвердження наявності у позивача статусу інваліда II групи. Також в позовній заяві не міститься посилання на такий доказ як акт обслуговуючої організації щодо не проживання відповідача в спірній квартирі протягом тривалого строку, або на інший доказ на підтвердження факту проживання в іншому місці, та серед додатків такий документ також відсутній. Тобто, не обґрунтовано, яким саме доказом доводиться факт не проживання протягом тривалого часу відповідача в спірній квартирі.

Аналізуючи наведені висновки відповідача, суд враховує, що за змістом другої фабули справи першого завдання необхідно було скласти позовну заяву про захист житлових прав ОСОБА_4, якій на праві особистої приватної власності належала квартира, в якій був зареєстрований її чоловік та який відмовлявся знятись з реєстрації після розірвання шлюбу.

У позовній заяві, складеній за результатами опрацювання другої фабули справи першого завдання, позивач керується ст.71 Житлового кодексу УРСР (а.с.42-44).

Вказана стаття передбачає, що при тимчасовій відсутності наймача або членів його сім'ї за ними зберігається жиле приміщення протягом шести місяців.

При цьому, позивач вказує, що бувший чоловік ОСОБА_4 не проживає більше трьох років у вказаній квартирі, а тому втратив право користування даною квартирою.

Як зазначалось, відповідач вважає, що правильним є застосування до спірних відносин, викладених у вказаному завданні, статті 405 Цивільного кодексу України.

Суд погоджується з таким висновком, оскільки ст.405 ЦК України передбачає, що член сім'ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім'ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.

У пункті 39 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 07 лютого 2014 року №5 "Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав" зазначено, що члени сім'ї власника житла, які проживають разом із ним, мають право користування цим житлом відповідно до закону (особистий сервітут, ч. 1 ст. 405 ЦК). Таким законом не може бути ЖК УРСР, а застосуванню підлягають норми, передбачені главою 32 ЦК України. Тому стосовно права членів сім'ї власника житлового приміщення на користування ним застосовуються положення статті 405 ЦК України. Відсутність члена сім'ї понад один рік без поважних причин є юридичним фактом, що є підставою для втрати членом сім'ї права користування житлом, і у цьому випадку положення статей 71, 72 ЖК УРСР застосуванню не підлягають.

Таким чином, суд погоджується із надаю відповідачем оцінкою першого завдання білету.

Стосовно оцінювання завдань за №2 та за №3 білету, то члени кваліфікаційної палати при оцінюванні виготовлених документів виходили з наступних підстав: підготовлені письмові завдання містять наступні недоліки: зміст складених документів свідчить про невірне розуміння окремих аспектів поставленого питання; відповіді мають лише загальні посилання на відповідні джерела правового регулювання; підготовлене письмове завдання не повною мірою відповідає визначеній законом процесуальній формі.

В ході судового розгляду позивачем не було спростовано виявлені членами кваліфікаційної палати недоліки у складанні процесуальних документів.

Щодо практичного завдання суд також погоджується із наданою членами кваліфікаційної палати оцінкою, зокрема виконання його на задовільному рівні, оскільки не було застосовано норми матеріального права, що підлягали застосуванню в даних правовідносинах - положення Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.32 Закону України "Про автомобільний транспорт" та не надано повної та обґрунтованої відповіді на пряме запитання практичного завдання "Яка правова позиція повинна бути у позивача?".

Отже, судовим розглядом встановлено, що дії відповідача щодо оцінювання виконаного позивачем письмового іспиту не були довільними та нераціональними, оскільки ґрунтувались на вимогах законодавства.

Посилання позивача на те, що оспорюваним рішенням не було затверджено результатів кваліфікаційного іспиту, що є порушенням Порядку та самостійною підставою для його скасування, суд оцінює критично, оскільки рішення №10/2/4 від 10.05.2018 прийнято Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Житомирської області за результатами голосування після розгляду протоколу №13 від 20.04.2018, яким встановлено результати письмового іспиту. При цьому, було вирішено за результатами вказаного протоколу відмовити ОСОБА_1 у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту.

Пунктом 4 розділу 5 Порядку встановлено, що рішення викладається українською мовою в письмовій формі і повинно містити: дані про дату його прийняття, персональний склад членів кваліфікаційної палати, прізвище ім‘я, по-батькові особи, відносно якої приймається рішення, інформацію про кількість балів за результатами оцінювання іспиту, дані про прийняте рішення щодо видачі /відмову видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту.

Отже, обов'язковим є зазначення у рішенні даних щодо видачі /відмову видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту.

Проаналізувавши наведені норми, суд приходить до висновку, що рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області №10/2/4 від 10.05.2018 відповідає п.4 розділу 5 Порядку та прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття, а тому відсутні підстави для його скасування.

Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідачем доведено правомірність прийнятого рішення.

За таких обставин, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, вирішив:

У задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Л.А.Шуляк

Повне судове рішення складене 16 липня 2018 року