Рішення № 75322412, 21.06.2018, Вінницький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Вінниця

21 червня 2018 р. Справа № 802/1166/17-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Крапівницької Н.Л.,

суддів: Воробйової І.А., Дончика В.В.,

секретаря судового засідання: Демченка А.М.,

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Вінниці за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом:

ОСОБА_1,

до військової частини А2896,

Міністерства оборони України

про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Вінницького окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до військової частини 2896, Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 20.07.2017 відкрито провадження у даній справі та визначено здійснювати розгляд справи у складі колегії суддів.

Ухвалою суду від 20.07.2017 закінчено підготовче провадження.

Ухвалою суду від 26.09.2018 витребувано у військової частини А2896 належним чином завірену копію матеріалів особової справи солдата ОСОБА_1 та її оригінал для огляду в судовому засіданні.

Ухвалою суду від 12.10.2017 задоволено клопотання представника позивача та застосовано заходи процесуального примусу у виді тимчасового вилучення доказів для дослідження судом, а саме, вилучити у військової частини А2896 оригінал особової справи солдата ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1).

29.11.2017 витребувано у Вінницького міського суду Вінницької області, у разі наявності в матеріалах кримінального провадження №127/9579/15-к (суддя Іванченко Я. М.), належним чином завірену копію матеріалів особової справи солдата ОСОБА_1. Витребувано у Вінницького районного військового комісаріату (м. Вінниця, вул. Данила Галицького, 31, 5 поверх) належним чином завірену копію матеріалів особової справи солдата ОСОБА_1 та її оригінал для огляду в судовому засіданні. Покладено на Міністерство оборони України контроль за виконанням ухвали суду про витребування доказів у Вінницького районного військового комісаріату. Провадження у справі зупинено до надходження витребуваних документів та матеріалів.

Ухвалою суду від 26.01.2018, у зв'язку з тим, що 15.12.2017 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 року № 2147-VIII, вказану справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою суду від 19.04.2018 задоволено клопотання представника позивача. Витребувано повторно у Міністерства оборони України, військової частини А2896, Штабу військової частини А2896 матеріали особової справи рядового ОСОБА_1 або копію належним чином завірену, а також копію наказу (витягу з наказу) по особовому складу військової частини А2896, згідно якого ОСОБА_1 включено до її списків.

Ухвалою суду від 04.06.2018 закрито підготовче провадження.

В судовому засіданні представник позивача та позивач позовні вимоги підтримали в повному обсязі.

Представники відповідачів у судове засідання не з'явились, уповноважених представників до суду не направили, про дату час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідачами відзивів стосовно поданої позовної заяви подано не було, проте, в матеріалах справи містяться письмові заперечення представника Міністерства оборони України. Відповідно до вказаних заперечень зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Як вбачається із матеріалів справи такого рапорту позивач не подавав. Зазначене унеможливило і дотримання відповідної процедури звільнення з військової служби, що може стати причиною для скасування у судовому порядку такого звільнення.

Визначаючись стосовно позовних вимог, суд виходить з наступного.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Пунктом 7 частини 1 статті 4 КАС України встановлено, що суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності саме рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), відповідно, прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється відповідно до Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Відповідно до приписів частини четвертої статті 2 та частини дев'ятої статті 26 цього Закону звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

На виконання зазначених вимог Закону, Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення визначається Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454 (далі - Наказ № 170).

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 2 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі - Закон №2232) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Згідно з ч. 2 ст. 15 Закону №2232 громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених ч. 1 ст. 20 цього Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно із ст. 23 Закону №2232, строки строкової військової служби в календарному обчисленні встановлюються: для солдатів і матросів, сержантів і старшин, які проходять строкову військову службу в Збройних Силах України та інших військових формуваннях, - до 12 місяців; для матросів і старшин, які проходять строкову військову службу на кораблях, суднах і в берегових частинах бойового забезпечення Військово-Морських Сил Збройних Сил України та Морської охорони Державної прикордонної служби України, - до 18 місяців; для осіб, які мають вищу освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем підготовки спеціаліста або магістра, - до 9 місяців.

Для громадян України, які вперше прийняті на військову службу за контрактом, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для військовослужбовців, прийнятих на посади рядового складу, - 3 роки; для військовослужбовців, прийнятих на посади сержантського і старшинського складу, - 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу - 5 років.

Як визначено у ст. 1 Закону України від 21.10.1993 №3543-XII "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію":

мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Аналогічне визначення особливого періоду міститься у ст. 1 Закону України від 06.12.1991 №1932-XII "Про оборону України" (в редакції, чинній на час розгляду рапорту позивача).

З аналізу вищенаведених положень вбачається, що особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, цей період закінчується з виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.

Указами виконуючого обов'язки Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 №303/2014 і від 06.05.2014 №454/2014, затверджені Законами України від 17.03.2014 №1126-VII і від 06.05.2014 №1240-VII, відповідно, передбачено проведення мобілізації.

Указами Президента України "Про часткову мобілізацію" від 21.07.2014 №607/2014 і від 14.01.2015 №15/2015, затверджені Законами України від 22.07.2014 №1595-VII і від 15.01.2015 №113-VIII, відповідно, передбачено проведення мобілізації.

Таким чином, з моменту оголошення першого рішення про мобілізацію в Україні розпочався особливий період.

Пунктом 18 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення), було передбачено, що перший контракт про проходження військової служби укладається: з військовослужбовцями, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану, - до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Згідно з п. 2 ч. 9 ст. 23 Закону №2232 у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Підпунктом 2 п. 252 Положення передбачено, що у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду військовослужбовці Збройних Сил України звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених ч. 8 ст. 26 Закону №2232.

Частиною 8 ст. 26 Закону №2232 було визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини:

виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи;

необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків;

є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України;

ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону;

з) які досягли граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

3) після прийняття рішення про демобілізацію:

а) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України;

б) у зв'язку із закінченням строку контракту, укладеного під час особливого періоду, та небажанням проходити військову службу за новим контрактом.

В даному випадку відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303 "Про часткову мобілізацію" ОСОБА_1 був призваний на військову службу та включений до списку військової частини - польова пошта В2248.

Окрім того, в червні 2014 року, позивач прибув в район бойового застосування для здійснення заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні та в подальшому направлений для виконання службового - бойового завдання до с.Кузнецово-Михайлівка Донецької області, про що свідчать накази №27 від 12.06.2014 р., №31 від 18.06.2014.

В подальшому, із листа №701 від 12.09.2015, ОСОБА_1 дізнався, що його виключено із списків вищевказаної військової частини та зараховано у розпорядження 30 окремої механізованої бригади (входить до складу військової частини польова пошта 2731), про що свідчить також витяг з наказу №174 від 04.11.2014.

Разом з тим, відповідно до Указу Президента України № 15/2015 від 14 січня 2015 року "Про часткову мобілізацію", який затверджений відповідним Законом України за № 11З-VІІІ від 15 березня 2014 року, постановлено оголосити та провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Цим же Указом постановлено провести у період з 18 березня по 1 травня 2015 року звільнення в запас (демобілізацію) військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію".

Зокрема, пунктом 6 даного указу, передбачено, що Міністерству оборони України, Міністерству внутрішніх справ України, Службі безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, доручено провести звільнення військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію", у визначені терміни, але не пізніше ніж за 10 діб до закінчення однорічного строку їх перебування на військовій службі, та перевезення звільнених військовослужбовців до місць проживання (перебування).

Окрім того, відповідно до Указу Президента України № 328/2015 "Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації на особливий період відповідно до Указу Президента України № 607 від 21 липня 2014 року "Про часткову мобілізацію", та Указу Президента України № 411/2016 року від 26.09.2016 року "Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації

Відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 демобілізації підлягають лише військовослужбовці, які були саме призвані на військову службу і саме під час мобілізації, і саме на особливий період.

Із аналізу вищенаведеного, слідує, що особи, що були призвані на час мобілізації відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію", згідно указу від 14 січня 2015 року підлягають демобілізації та звільненню.

З огляду на вказані обставини, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог. В даному випадку вимога про зобов'язання військову частину звільнити позивача та виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини задоволенню не підлягає, оскільки позивача має бути звільнено відповідно до вказаного вище Указу Президента України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Міністерства оборони України щодо не звільнення ОСОБА_1 відповідно до указу Президента України №15/2015 від 14 січня 2015 року "Про часткову мобілізацію".

Зобов'язати Міністерство оборони України провести звільнення ОСОБА_1, який був призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період відповідно до Указу Президента від 17 березня 2014 року №303 "Про часткову мобілізацію".

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, РНОКПП НОМЕР_1) за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України ( проспект Повітрофлоцький, 6, м. Київ, 03168, код ЄДРПОУ 00034022) судові витрати на професійну правову допомогу в розмірі 4000 грн. (чотири тисячі гривень) .

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

позивач - ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, РНОКПП НОМЕР_1);

відповідач - Міністерства оборони України (проспект Повітрофлоцький, 6, м. Київ, 03168, код ЄДРПОУ 00034022 )

відповідач - Військова частина А2896 (вул. 1-го травня 64, м. Гайсин, 23700 )

Копію рішення у повному обсязі сторони можуть одержати 02.07.18

Головуючий суддя /підпис/ Крапівницька Н. Л.

Судді: /підпис/ Воробйова І.А.

/підпис/ Дончик В.В.

Згідно з оригіналом Суддя

Помічник судді