Вирок № 75319844, 16.07.2018, Апеляційний суд міста Києва

Апеляційний суд міста Києва

В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

16 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді Тютюн Т.М.,

суддів Журавля О.О., Павленко О.П.,

за участю секретарів Слободянюк К.Л., Герасімової К.Ю., Музики Х.І.,

прокурорів Карпука Ю.А., Льовочкіна А.О., Скляра Д.Ю.,

захисників Терехова М.С., Кириленка Р.О., Мамалиги Р.А., Бойка Д.М.,

обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 12015100080000615 щодо

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3,

проживає за адресою: АДРЕСА_4

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 липня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.07.2016 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.1 ст.119 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.187 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч.1 ст.119 КК України - 5 років позбавлення волі.

_______

Справа № 11-кп/796/339/2018

Категорія: п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України

Головуючий у першій інстанції: Новик В.П.

Доповідач: Тютюн Т.М.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, і ОСОБА_7 - за ч.1 ст.263, ч.1 ст.396 КК України.

Судом прийнято рішення про цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 У задоволенні позову в частині стягнення солідарно з ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 матеріальної шкоди в сумі 136 400 гривень відмовлено. Позов у частині стягнення моральної шкоди задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілої моральну шкоду в сумі 400 000 гривень, і в задоволенні позову в частині стягнення з ОСОБА_6 моральної шкоди відмовлено.

Крім того, судом прийнято рішення про речові докази і про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвали новий вирок, яким: ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, і призначити йому покарання за п.6 ч.2 ст.115 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.4 ст.187 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна і на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна.

Також прокурор просить визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_7 - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.396 КК України, і призначити кожному з них за кожний злочин окремо та за сукупністю злочинів, а ОСОБА_7 і за сукупністю вироків таке ж покарання, як його призначив суд першої інстанції.

Прокурор викладає висунуте ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 обвинувачення, в якому за епізодом вчинення розбійного нападу, крім тих обставин, які встановлені судом, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 інкримінувалося заволодіння грошовими коштами в сумі 70 канадських доларів і 3 000 доларів США, документами на ім'я ОСОБА_11, мобільним телефоном "Samsung S III" imei НОМЕР_1, планшетом, відеокамерою, двома наручними годинниками, золотим перснем, жіночою обручкою, жіночою позолоченою каблучкою, які належали потерпілому ОСОБА_11, і висунуте ОСОБА_5 обвинувачення в умисному вбивстві ОСОБА_11 за п.6 ч.2 ст.115 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме, дані, які містяться у показаннях обвинувачених, протоколах слідчого експерименту, висновку експерта, протоколі огляду місця події, і дійшов неправильного висновку про відсутність у ОСОБА_5 умислу на позбавлення потерпілого життя. Звертає увагу на те, що ОСОБА_5 давав суперечливі показання, а саме, вказував, що смерть потерпілого могла настати від спричинених ним тяжких тілесних ушкоджень, потім - внаслідок його необережних дій під час зав'язування кляпу, а на початку судового розгляду, взагалі, заперечував свою причетність до вбивства ОСОБА_11

А тому, на переконання прокурора, кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ст.119 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив ОСОБА_5 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, на вирок суду першої інстанції захисником ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_7 подано апеляційні скарги, за наслідками розгляду яких колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва постановлено ухвалу від 16.07.2018 року.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити і заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_2 і обвинуваченого ОСОБА_7; доводи захисників ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_1, обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5, які не погодилися з апеляційною скаргою прокурора та підтримали апеляційні скарги сторони захисту, при цьому захисник ОСОБА_4 уточнив апеляційні вимоги свого підзахисного ОСОБА_7, просив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.263 КК України у зв'язку з відсутністю події злочину, а за ч.1 ст.396 КК України - у зв'язку з відсутністю складу злочину; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_2 і обвинуваченого ОСОБА_7 належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою вчинили розбій щодо ОСОБА_11, а ОСОБА_5 також - вбивство ОСОБА_11 через необережність за таких обставин.

У 2015 році у невстановлений слідством час у зв'язку із скрутним матеріальним становищем ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_6 вчинити розбійний напад на особу нетрадиційної сексуальної орієнтації. Суть розробленого плану вчинення злочину полягала в тому, що ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, а саме, сайти знайомств, мали познайомитись з особами нетрадиційної сексуальної орієнтації з метою подальшої зустрічі для статевих стосунків. При цьому ОСОБА_5 мав виконувати роль особи нетрадиційної сексуальної орієнтації, повідомляти ОСОБА_6 про час і місце зустрічей, під час яких вони здійснюватимуть розбійні напади. ОСОБА_6 на цю пропозицію погодився і тим самим вступив з ОСОБА_5 у попередню змову.

Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_5 22 січня 2015 року у вечірній час зайшов в інтернет-кафе, місцезнаходження якого не встановлено, за допомогою всесвітньої мережі Інтернет зайшов на сайт знайомств, близько 3 години 23 січня 2015 року познайомився з ОСОБА_11 та домовився з ним про зустріч цього ж дня. Зустрівшись у невстановленому слідством місці 23 січня 2015 року близько 9 години, ОСОБА_5 і ОСОБА_11 на таксі направилися до місця проживання останнього. В цей час ОСОБА_5, діючи відповідно до раніше розробленого плану, повідомив ОСОБА_6 про зустріч з ОСОБА_11, вказав, що вони прямують в Святошинський район м. Києва, а по прибуттю до місця проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2, ОСОБА_5 направив ОСОБА_6 sms-повідомлення, в якому вказав адресу потерпілого.

Близько 11 години ОСОБА_6, діючи узгоджено з ОСОБА_5, разом з ОСОБА_7, який періодично надавав йому послуги з перевезення, на автомобілі прибув до будинку АДРЕСА_5. Знаходячись у квартирі ОСОБА_11, ОСОБА_5 направив ОСОБА_6 sms-повідомлення, в якому вказав номер квартири потерпілого, і тоді ж, дочекавшись, поки ОСОБА_11 втратить пильність і стане йому довіряти, запропонував останньому піти в магазин нібито з метою купівлі продуктів харчування. Отримавши sms-повідомлення та побачивши, що ОСОБА_5 разом з потерпілим виходить з під'їзду будинку, ОСОБА_6 направився в під'їзд, куди за ним прослідував ОСОБА_7, і вони піднялись на 8-ий поверх, звідки ОСОБА_6 спостерігав за поверненням ОСОБА_5 та ОСОБА_11

Близько 12 години, коли ОСОБА_5 і ОСОБА_11, який нічого не підозрював про злочинні наміри, піднялися на 8-ий поверх і ОСОБА_11 відчинив вхідні двері квартири АДРЕСА_6, куди першим зайшов ОСОБА_5, ОСОБА_6 заштовхав потерпілого в квартиру, таким чином проникнувши в житло. Після цього ОСОБА_6 повів ОСОБА_11 на кухню, де дістав з кишені пістолет з маркуванням "Екоl Маjоr, Саl 9 mm Р.А.К., НОМЕР_2", який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, який приставив до голови ОСОБА_11 і, погрожуючи його застосуванням, став вимагати передати йому грошові кошти та цінні речі.

В подальшому ОСОБА_5, застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров'я, наносив ОСОБА_11 численні удари руками та ногами в різні частини тіла, вимагаючи передати йому грошові кошти та цінні речі.

Крім того, ОСОБА_5 взяв у квартирі шарф, яким обмотав шию ОСОБА_11 та стискав її, внаслідок чого настала смерть потерпілого.

Обшукавши приміщення квартири, ОСОБА_5 заволодів грошовими коштами в сумі 70 канадських доларів, документами на ім'я ОСОБА_11, мобільним телефоном "Samsung S III" imei НОМЕР_1, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

Вказаними діями ОСОБА_11 було спричинено тілесні ушкодження у виді: синця на волосистій частині голови в тім'яно-скроневій ділянці зліва з крововиливом в м'які тканини голови відповідно йому, два нерівномірно виражених обмежено-дифузних субарахноїдальних крововиливи на базальних поверхнях обох гемісфер великого мозку; на обличчі садно в лобній ділянці зліва, синець з двома саднами на його фоні на обох повіках правого ока, синець та садна в лівій щічній ділянці, садна в правій щічній ділянці, синці на верхній та нижній губах, а також крововиливи на їх слизових оболонках (відповідного синцям) із забійними ранами на їх фоні, синець із саднами на його фоні в ділянці підборіддя; два садна на спині в правій надлопатковій ділянці; садна та синці на руках; дугоподібний напівциркулярний синець на правій гомілці, - які відносяться до легких тілесних ушкоджень, в тому числі які спричинили короткочасний розлад здоров'я, а також ознак одиночної високо розташованої циркулярної прижиттєвої странгуляційної борозни на шиї, перелому лівого великого ріжка під'язикової кістки, які мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя та знаходяться в прямому причино-наслідковому зв'язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфіксії внаслідок стиснення шиї петлею (удавлення петлею).

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні за попередньою змовою з ОСОБА_6 нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_11 за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку, а також доказами, дослідженими судом апеляційної інстанції, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Так, за показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 у січні 2015 року він, знаючи про фінансові негаразди ОСОБА_6, запропонував йому вчинити напад на особу нетрадиційної сексуальної орієнтації з метою заволодіння майном останньої. 21 січня 2015 року вони зайшли в комп'ютерний клуб на вул. А. Ахматової в м. Києві, де він показав сайт і розповів, що такі особи зазвичай не звертаються до правоохоронних органів, так як побоюються огласки. ОСОБА_6 пішов додому, а він залишився і почав переписуватись на сайті. 22 січня 2015 року знову запросив ОСОБА_6 в комп'ютерний клуб, вони домовилися, що він шукає особу нетрадиційної сексуальної орієнтації і коли знайде, а це буде вранці, поїде до неї і повідомить ОСОБА_6 адресу. Через деякий час йому написав чоловік, запропонував зустрітися з метою інтимних відносин, пообіцявши сплатити 1 000 гривень, і вони домовилися зустрітись на вул. ОСОБА_13 о 7 годині ранку. Зустрівшись з ОСОБА_11, випили каву і останній запропонував поїхати до нього додому. ОСОБА_11 викликав таксі, і коли на прохання ОСОБА_5 зупинилися на заправці, він зателефонував ОСОБА_6, повідомив адресу, однак номер квартири ще не знав, і сказав, щоб той виїжджав. Вдома у потерпілого, чекаючи на приїзд ОСОБА_6, спілкувався з ним, показував відео і фотографії у соціальній мережі "ВКонтакте", і коли виглянув у вікно і побачив автомобіль "Dewoo Lanos" червоного кольору, то зрозумів, що приїхав ОСОБА_6, бо той писав, що буде з ОСОБА_7, з яким він познайомився напередодні і який був на такому автомобілі. Надалі запропонував потерпілому сходити в магазин і поки вони йшли, відправив ОСОБА_6 повідомлення з номером квартири. Коли він і ОСОБА_11 повернулись і на ліфті піднялися на 8-ий поверх до квартири, оглянувшись, побачив на сходах ОСОБА_6 і показав йому жестом, щоб йшов за ним. ОСОБА_11 відчинив двері квартири, він зайшов першим і почув позаду себе крики. Він розумів, що відбувається, і пішов в першу ближчу кімнату, де шукав цінні речі. Коли вийшов з кімнати, побачив, що двері відкриті навстіж, в коридорі стоїть ОСОБА_7, а потерпілий і ОСОБА_6 були в кухні. Він зачинив вхідні двері на ключ і пішов у кухню, де ОСОБА_11 кричав, чого вони не очікували, а тому вдарив його кілька разів долонею в обличчя. Після цього потягнув потерпілого в кімнату, сказав, що його чіпати не будуть, тільки щоб віддав гроші і вони підуть. Тоді потерпілий пішов до серванту, взяв звідти конверт, в якому були карточки і гроші, які він забрав. Він сказав потерпілому, що зв'яже йому руки, щоб не чинив опору. Спочатку потерпілий погодився і сам став на коліна, однак коли він шкіряною шлейкою від сумки почав його зв'язувати, знову почав кричати та пручатися. Він вдарив ОСОБА_11 долонею в обличчя і той впав. З собою він брав мотузку, оскільки розумів, що, можливо, прийдеться зв'язувати потерпілого. Він дав цю мотузку ОСОБА_6, наказав зв'язати ОСОБА_11, а сам пішов в іншу кімнату шукати цінні речі. Почувши знову крики, взяв у коридорі шарф, дав його ОСОБА_6 і сказав закрити рота потерпілому, а сам знову пішов в іншу кімнату. Як він зрозумів, у ОСОБА_6 нічого не вийшло, бо потерпілий продовжував кричати, тому він повернувся і кілька разів вдарив ОСОБА_11, який лежав на підлозі, ногою в голову. В цей час у двері квартири подзвонили сусіди, ОСОБА_6 кинув ОСОБА_11 та побіг до дверей. Що робив ОСОБА_7, він не звертав уваги. Коли потерпілий лежав, він спочатку затулив йому рота рукою, але той намагався кричати, стукав ногами та головою об підлогу. Він вирішив шарфом зробити йому кляп, зав'язавши вузол на роті. Коли він, сидячи навприсядки над ОСОБА_11, в'язав вузол, у кімнату забіг ОСОБА_6, кричав, що буде міліція, він відволікся, і так трапилось, що перетягнув шарф. Тобто він стягнув вузол, а ОСОБА_11 намагався язиком чи підборіддям його скинути, і вистачило секунди, щоб настала асфіксія. Однак про це він дізнався вже після затримання. Потім вийшов з кімнати, дав ключі ОСОБА_6, який разом з ОСОБА_7 повідомив, що у коридорі сусіди і невдовзі приїдуть працівники міліції. Сам повернувся в кімнату за сумкою, в якій лежали речі ОСОБА_11 ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вже відчинили двері і залишили квартиру, але він вирішив повернутися і зачинити двері. Прикривши двері, чув, як поверхом нижче вийшли сусіди, вийшов з будинку, однак ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вже не було. Коли він повертався, чув шум у квартирі, який міг створювати лише ОСОБА_11, що свідчить про те, що потерпілий був живий. Зателефонувавши ОСОБА_6, вони домовилися зустрітися біля ТРЦ "Дрім Таун" в Оболонському районі. Під час зустрічі ОСОБА_6 плакав, і вони поїхали до нього додому. Він дав ОСОБА_6 приблизно 120 канадських доларів, але скільки точно, не може сказати, надалі вони посварилися і близько 19-20 години ОСОБА_6 поїхав додому. Він забрав з квартири ОСОБА_11 телефони "Samsung S III" і "Nokia", планшет, якісь картки, близько 500 гривень і 300 канадських доларів, а також паперовий пакет, який навіть не відкривав. Вилучені у нього вдома мобільний телефон "НТС 1" і ноутбуки належали йому. Відеокамеру, годинники, гроші в доларах США з квартири ОСОБА_11 він не брав. Бачив якісь каблучки та сережки у шкатулці, які забрав з собою, однак ці речі не передивлявся. Зброї у ОСОБА_6 у той день не бачив, але з слів останнього знав про наявність у того макета пістолета.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що на пропозицію ОСОБА_5 вчинити напад на особу нетрадиційної сексуальної орієнтації з метою заволодіння майном останньої, яку ОСОБА_5 знайде через Інтернет, погодився. 23 січня 2015 року ОСОБА_5 повідомив, що знайшов таку особу і, оскільки він на той час був директором волонтерського центру і необхідно було займатися роботою, зателефонував ОСОБА_7, який підробляв водієм таксі, і попросив відвезти його на АДРЕСА_7, так як ОСОБА_5 вже повідомив адресу, крім номера квартири. Коли під'їхали до будинку, ОСОБА_5 на дзвінки не відповідав, і чекали достатньо довго, поки зателефонував ОСОБА_5 і сказав звернути увагу на перший під'їзд. З під'їзду вийшло два чоловіка, одним з яких був ОСОБА_5, а другим, як він зрозумів, потерпілий. ОСОБА_7 під'їхав автомобілем до вказаного під'їзду, і коли він зайшов у під'їзд, ОСОБА_7 зайшов за ним. Він просив ОСОБА_7 не йти за ним, але останній не послухав. В цей момент зателефонував ОСОБА_5 і повідомив номер квартири, від якої вони піднялися трохи вище. Хвилин через 5 відкрилися двері ліфту, з нього вийшли потерпілий і ОСОБА_5 ОСОБА_11 відчинив двері квартири, пропустив ОСОБА_5 і став сам заходити, тоді він забіг за ним і штовхнув ОСОБА_11 в квартиру. Потерпілий впав, він його підняв і завів у кухню, де дістав пістолет, і попросив заспокоїтися і не кричати. Однак потерпілий намагався відчинити вікно, щоб подати сигнал чи закричати, в цей час у кухню зайшов ОСОБА_5, вдарив кілька разів ОСОБА_11 рукою в обличчя, відвів у кімнату і запитав про цінні речі та гроші. Потерпілий дістав з серванту конверт і висипав вміст на диван. Там були якісь папери та гроші. Потім ОСОБА_5 повалив ОСОБА_11 на підлогу і попросив його потримати потерпілого, що він і зробив, тримаючи руки ОСОБА_11 за спиною. ОСОБА_5 вийшов і повернувся з мотузкою, яку дав йому і сказав зв'язати ОСОБА_11 Він зв'язав потерпілому руки і став їх прив'язувати до ніг. ОСОБА_11 чинив супротив, він просив не пручатися і говорив, що вони все заберуть і підуть. Оскільки потерпілий продовжував кричати, ОСОБА_5 кинув йому шарф і сказав зробити кляп. Він намагався засунути потерпілому шарф у рот, але той випльовував його і кричав ще більше, і ОСОБА_5 кілька разів вдарив ОСОБА_11 ногою в голову. Між ним і ОСОБА_5 виникла словесна суперечка, оскільки вони домовлялися не застосовувати насильство. В цей момент у двері подзвонили, він підійшов до вхідних дверей, ОСОБА_7 - за ним, і почув розмову двох жінок про крики, одна з яких сказала викликати міліцію, а сама зібралася спуститися до сусіда, щоб той допоміг відчинити двері. Усвідомлюючи можливість вийти з квартири, він повернувся в кімнату і побачив, що ОСОБА_5 стоїть над потерпілим, навколо голови якого намотаний шарф, і останній намагається звільнитися та кричати. На його крики, що той робить, ОСОБА_5 відповів, що нічого. Він пояснив, що необхідно уходити, тому що сусіди викликають міліцію та пішли за іншими, і повернувся до дверей з ОСОБА_7 ОСОБА_5 кинув потерпілого і дав йому ключі, але він не міг відчинити двері. Тоді ОСОБА_5 сказав, що двері заклинило, трохи підняв їх і разом відчинили. Першим з квартири вийшов він, потім ОСОБА_7, спускалися сходами. Він сподівався, що ОСОБА_5 йде за ними, однак його не бачив. Коли залишали приміщення квартири, потерпілий був живий, про що свідчив шум з кімнати, в якій крім ОСОБА_11 нікого не було. Близько двох хвилин ОСОБА_7 намагався завести автомобіль, і коли вони від'їжджали, ОСОБА_5 з під'їзду не виходив. Потім зателефонував ОСОБА_5, повідомив, що повернувся закрити двері, щоб не привертати уваги, і вони домовилися зустрітися на Оболонській набережній. По дорозі ОСОБА_7 питав, що трапилося, але він не міг щось пояснити. Про їхні наміри ОСОБА_7 нічого відомо не було, і той не міг вийти з квартири. У квартирі ОСОБА_7 їм не допомагав і не допомагав приховати злочин, а лише відвіз його на Оболонську набережну, за що він не розраховувався, домовившись, що всі розрахунки будуть ввечері. Пістолет, який у нього вилучили працівники міліції, знайшов на вул. Хрещатик під час подій на Майдані, і це був не той пістолет, який йому передав ОСОБА_7 і який він продав. Про наявність пістолета ні ОСОБА_5, ні ОСОБА_7 не знали, і він взяв його з метою залякування, щоб потерпілий не кричав і не чинив опір. Цей пістолет був у несправному стані і він сумнівається, що пістолет є зброєю. Набоїв у нього не було, він з пістолета не стріляв і коли намагався натиснути на курок, курок не натискався. Під час зустрічі того ж дня з ОСОБА_5 той дав йому 70 канадський доларів. Що ОСОБА_5 забрав з квартири, він не знає, однак бачив, як він дістав 140 канадських доларів і поділив з ним наполовину. Коли він підійшов до свого під'їзду, то побачив трьох чоловіків, розуміючи, чого вони там стоять. У під'їзді на нього наділи наручники, вивели і посадили в машину, де залякували, а потім повезли нібито в райвідділ, зупинили автомобіль і застосовували насильство. У зв'язку з цим він дав дозвіл на проведення слідчих дій, а про те, що потерпілий помер, дізнався лише наступного дня.

Обвинувачений ОСОБА_7 показав, що з ОСОБА_6 спілкувався давно і допомагав йому, надаючи послуги з перевезення. 23 січня 2015 року ОСОБА_6 попросив розвезти баннери, а потім попросив проїхати на АДРЕСА_8 щоб забрати гроші і їхати далі. Біля будинку ОСОБА_6 когось чекав і не знав, у який під'їзд заходити. Чекали близько години, було холодно, ОСОБА_6 виходив, знову сідав в автомобіль, а потім пішов до під'їзду, а він - з ним, бо сильно змерз. ОСОБА_6 не хотів брати його з собою, але він все-таки пішов. Піднявшись сходами, на його запитання ОСОБА_6 сказав почекати і спілкувався по телефону. Коли з ліфта вийшли два чоловіка, один з них зайшов у квартиру, а іншого заштовхав ОСОБА_6 Як він зрозумів, чоловіки були знайомі між собою, вони сварилися, говорили про гроші, почалася бійка. ОСОБА_6 завів потерпілого в кухню, звідки було чути шум та крики. Він бачив, як ОСОБА_6 дістав пістолет і стояв біля порогу, коли підійшов ОСОБА_5, зачинив двері квартири та пішов у кухню. Потім ОСОБА_5 і ОСОБА_6 вдвох вивели ОСОБА_11 з кухні в кімнату. Він намагався залишити квартиру, тому що не розумів, що відбувається, але двері були зачинені. На нього ОСОБА_6 не реагував, тому що відбувалася суперечка між ОСОБА_6, ОСОБА_5 і потерпілим. У кімнату він не заходив, бачив, як потерпілому чимось закривали рота, але хто це робив і чим саме, точно сказати не може. Також бачив, як ОСОБА_5 поклав у сумку речі, розкидані на ліжку, це були планшет, телефон і зарядні пристрої. Після цього він разом з ОСОБА_6 намагався відчинити двері, але ключа не було. ОСОБА_6 знову пішов до ОСОБА_5, вони сварилися, а потім ОСОБА_5 відчинив двері і вони з ОСОБА_6 вибігли. Коли спускалися сходами, ОСОБА_5 повернувся до квартири, щоб зачинити двері. Він і ОСОБА_6 сіли в автомобіль, і поки він заводив двигун, ОСОБА_5 не бачив. На його запитання, що відбулося, ОСОБА_6 сказав, що потім розповість. На прохання ОСОБА_6 відвіз його на Оболонську набережну, той дав йому 200 гривень на пальне і сказав, що ввечері вони зустрінуться і він все розповість. Протягом дня телефонував ОСОБА_6, однак той не відповідав. Наступного дня зранку до нього прийшли працівники міліції і затримали. Про намір вчинити злочин ОСОБА_6 йому не повідомляв, і він помилково опинився в квартирі. Вчинювати злочин він не допомагав і не приховував сліди злочину. Події у квартирі сприймав негативно, однак вважав, що між ОСОБА_6 і ОСОБА_11 якісь особисті відносини, і на той час не міг усвідомити, чи законні дії ОСОБА_5 і ОСОБА_6, оскільки не розумів, що відбувається. Що стосується пістолета, то він давав ОСОБА_6 макет стартового пістолета із заглушкою за кілька днів до цих подій. Тим пістолетом з ним розрахувався клієнт, і він віддав його ОСОБА_6, щоб той розпорядився ним на власний розсуд. Вже пізніше ОСОБА_6 сказав, що продав його. Пістолет, яким погрожували потерпілому, був інший.

Потерпілий ОСОБА_14 показав, що є братом потерпілого ОСОБА_11 Брат проживав разом із матір'ю, яка на момент вбивства була в лікарні. ОСОБА_11 збирався придбати квартири в Канаді і в м. Києві, але чи зберігав вдома грошові кошти, йому невідомо. Конкретно вказати, яке майно було викрадено з квартири, не може, як і стверджувати про те, що передані йому на зберігання речові докази належали ОСОБА_11

Свідок ОСОБА_15 показала, що є сусідкою потерпілого, який жив від неї через стінку на одній сходовій клітці. 23 січня 2015 року близько 12 години 30 хвилин вона почула якийсь шум, потім глухий звук, наче щось падає. З цього приводу їй зателефонувала сусідка з дев'ятого поверху, після чого вони стукати у вхідні двері потерпілого, кликали його та його матір, однак двері їм не відчинили. Вони прислухалися, все було спокійно, тому відійшли від дверей. Через кілька хвилин вона почула, що грюкнули двері, нібито хтось вийшов, та кроки, а коли вийшла в загальний коридор, то двері у квартирі потерпілого були відчинені і у замковій щілині висів ключ. Вона знову кликали потерпілого та його матір, пішла до сусідки і вони викликали працівників міліції, до прибуття яких не відходили від дверей вказаної квартири.

Свідок ОСОБА_16, показав, що 23 січня 2015 року близько 8 години 40 хвилин бачив свого сусіда ОСОБА_11, який разом з іншим чоловіком виходив з автомобіля таксі та зайшов у під'їзд.

Ці показання на підтвердження висновків про вчинення розбою щодо ОСОБА_11 суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, беруться вони до уваги і судом апеляційної інстанції, адже вони є логічними, послідовними, такими, що доповнюють один одного, узгоджуються між собою та з іншими доказами, зокрема, даними, які містяться в:

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення потерпілої ОСОБА_9 від 01.02.2015 року, в якій остання повідомила, що після вбивства її сина під час прибирання квартири виявила відсутність документів, грошей в сумі 80 000 доларів та ювелірних виробів на суму 4 000 доларів (т.3 а.с.146);

- протоколі огляду місця події від 23.01.2015 року - квартири АДРЕСА_9 в якій виявлено труп ОСОБА_11, плями бурого кольору на підлозі, порушення обстановки у виді хаотично розкиданих речей, а також увімкнений ноутбук "Dell", на моніторі якого знаходиться фотозображення в соцмережі "ВКонтакте" - фото з сторінки ОСОБА_5. Під час огляду вилучено 10 недопалків цигарок "Rothmans", шапку, металеву банку, коробку від мобільного телефону "Samsung Galaxy S III" imei НОМЕР_1, мобільний телефон "Nokia" та sim-карту "Life", ноутбук "Dell" із зарядним пристроєм, блокнот, зовнішній жорсткий диск, волосся, змиви з внутрішньої сторони з кружки, речовину коричневого кольору з підлоги, 20 слідів пальців рук (т.3 а.с.107-112);

- протоколі огляду місця події (трупа) від 23.01.2015 року, у відповідності з яким у вказаній квартирі виявлено труп ОСОБА_11, на шиї якого щільно зав'язаний на вузол різнокольоровий шарф, розташований на передній поверхні шиї у верхній третині справа. Крім того, на шию вільно накинутий шарф чорного кольору. На гомілках в нижній третині розташована різнокольорова мотузка, за допомогою якої обидві гомілки зв'язані та приведені одна до одної, і цією ж мотузкою зроблена петля, накинута на лівий променево-зап'ястковий суглоб. З отворів носа та рота вбачаються потьоки крові, синці та садна на обличчі, синець на тильній поверхні 2-го пальця правої кисті. На шиї у верхній третині під вузлом з шарфу відмічається смуга тиснення. З місця події вилучено різнокольоровий шарф, мотузку, пояс від сумки з речовиною бурого кольору, мікронашарування та зрізи нігтів з обох рук трупа, дактилокарту трупа, речовину бурого кольору з килима під трупом (т.3 а.с.113-138);

- протоколах проведення слідчого експерименту від 15.04.2015 року за участю підозрюваних ОСОБА_7 і ОСОБА_6, в ході яких вони в квартирі за вказаною раніше адресою, відтворили обставини вчинення розбою на ОСОБА_11, наглядно демонструючи нанесення потерпілому ударів, що зафіксовано із застосуванням відеозйомки (т.3 а.с.149-152, 181-184, 235, 236);

- висновку експерта № 63 від 27.01.2015 року, згідно з яким сліди пальців рук за №№ 6, 9, вилучені в квартирі АДРЕСА_13 залишені великим пальцем лівої руки та вказівним пальцем правої руки ОСОБА_5 (т.3 а.с.71-84).

Крім того, під час особистого обшуку ОСОБА_5 під час його затримання за підозрою у вчиненні злочину у нього було вилучено 3 купюри номіналом 20 канадських доларів та 2 купюри номіналом 5 канадських доларів (т.3 а.с.195-197).

Разом з тим, колегія суддів вважає, що при проведенні огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_6 було допущено порушення вимог закону, на що звертається увага в апеляційних скаргах сторони захисту в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_7, однак відомості, які містяться у вказаному протоколі, суд поклав в основу вироку і щодо ОСОБА_5

Згідно з протоколом огляду місця події від 23.01.2015 року в ході огляду квартири АДРЕСА_10 період з 22 години до 23 години 30 хвилин у присутності понятих ОСОБА_17, ОСОБА_18, спеціаліста ОСОБА_19, ОСОБА_6 та ще одного учасника слідчий Куліна М.В. виявив та вилучив, серед іншого, пістолет з маркуванням "Екоl Маjоr, Саl 9 mm Р.А.К., НОМЕР_2", який, за поясненнями ОСОБА_6, є муляжем пістолету, яким він погрожував під час вчинення кримінального правопорушення (т.3 а.с.166-171).

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст.234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Згідно з ч.4 ст.223 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення та втечі підозрюваного.

Згідно з ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомлений про свої права, а також отримати їх роз'яснення, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

Цих вимог закону при проведенні слідчої дії слідчим дотримано не було.

Квартира за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 не є місцем події, оскільки кримінальні правопорушення були вчинені за іншою адресою, і колегія суддів вважає, що у такий спосіб було процесуально оформлено обшук житла у нічний час за відсутності підстав, передбачених ч.4 ст.223, ч.3 ст.233 КПК України.

На момент проведення слідчої дії ОСОБА_6 був затриманий за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину, тобто набув статус підозрюваного, що також підтверджується протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, в якому зазначено про його фактичне затримання о 20 годині 30 хвилин 23.01.2015 року (т.3 а.с.172-175). На користь цієї обставини свідчить те, що він змушений був залишатися поряд з працівниками міліції, які затримали його біля під'їзду будинку і супроводили до квартири, яка надалі була нібито оглянута.

При цьому всупереч вимогам ч.3 ст.42, ч.1 ст.52 КПК України про свої права він повідомлений не був, і участь захисника, яка є обов'язковою у кримінальному провадженні з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, і який мав право бути присутнім при проведенні слідчої дії, слідчим забезпечена не була. Натомість у ОСОБА_6 було відібрано заяву на ім'я прокурора міста Києва про те, що він не заперечує проти огляду квартири (т.3 а.с.165), яка викликає обґрунтовані сумніви у добровільності згоди на огляд квартири, враховуючи затримання, яке передувало її написанню.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

За таких обставин, встановивши, що доказ є недопустимим, оскільки одержаний з порушенням вимог кримінального процесуального закону, суд повинен був відкинути його із зазначенням відповідних мотивів.

Однак суд першої інстанції на це уваги не звернув та необґрунтовано поклав вказаний протокол огляду місця події в обґрунтування своїх висновків про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень.

Крім того, згідно з висновком експерта № 233 від 18.03.2015 року предмет, схожий на пістолет, вилучений 23.01.2015 року в ході огляду місця події в квартирі АДРЕСА_11 є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - пістолетом моделі "Екоl Маjоr", НОМЕР_3, калібру 9 мм Р.А., який у зв'язку з несправністю ударно-спускового механізму придатний до проведення одиночних пострілів способом роздільного спорядження з використанням шумового патрону калібру 9 мм Р.А. та картечі діаметром 7,9 мм, вагою 1,49 г; пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами (Терен-ЗП, ПНД-9П, Терен-ЗФ, ФОРТ-Р); 9 мм Р.А. газовими та шумовими пістолетними патронами. Пістолет виготовлений промисловим способом, в конструкцію якого в подальшому були внесені зміни саморобним способом, а саме, видалення захисних елементів з каналу ствола із збільшенням діаметру каналу ствола до 9,5 мм (т.3 а.с.36-41).

Враховуючи те, що вилучення предмета, який надалі був об'єктом дослідження при проведенні балістичної експертизи, відбулося внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема, права на недоторканість житла та права на захист, недопустимим, як наслідок, є і висновок експерта № 233 від 18.03.2015 року.

З викладених раніше підстав колегія суддів визнає недопустимим доказом і дані, які містяться у протоколі огляду місця події від 23.01.2015 року, якими суд мотивував свої висновки, згідно з яким в період з 21 години 30 хвилин до 22 години під час огляду квартири АДРЕСА_12 за місцем проживання ОСОБА_5, крім іншого, було виявлено та вилучено жовтий конверт з надписами "Tax 2010" і "Alex Kobzev" з службовим посвідченням № НОМЕР_5 на ім'я ОСОБА_11, мобільний телефон "Samsung" imei НОМЕР_4, які, як пояснив власник квартири, належать ОСОБА_5 (т.3 а.с.190-192).

При цьому колегія суддів зауважує, що квартира за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_5 не є місцем події. Фактично, відбувся обшук житла у нічний час за відсутності підстав, передбачених ч.4 ст.223, ч.ч.1, 3 ст.233 КПК України, і дані про надання добровільної згоди особи, яка володіє житлом, у справі відсутні. До того ж, посилаючись у протоколі на пояснення нібито власника житла, слідчий не вказав навіть прізвище вказаної особи і не зазначив її як учасника слідчої дії.

А тому посилання у вироку, що ОСОБА_6 погрожував ОСОБА_11 пістолетом "Екоl Маjоr", який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, є необґрунтованими. Разом з тим, враховуючи те, що застосування ОСОБА_6 погрози вказаним предметом було здійснено з метою залякування, щоб потерпілий не чинив опір, поведінка ОСОБА_11, який, за показаннями обвинувачених, намагався кликати на допомогу і пручався, свідчила про суб'єктивне сприйняття погрози потерпілим як реальної і такої, що являє небезпеку для його життя та здоров'я. А тому відсутність достатніх доказів для віднесення вказаного предмета до вогнепальної зброї не впливає на правову кваліфікацію дій обвинувачених, у тому числі ОСОБА_5 за ч.4 ст.187 КК України.

Отже, за встановлених судом обставин кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.4 ст.187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникнення у житло та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, є вірною.

Також у вироку суд навів докладні мотиви прийнятого рішення за наслідками розгляду цивільного позову потерпілої, відмовивши у задоволенні вимог про стягнення матеріальної шкоди з урахуванням встановленого судом переліку майна, яким заволоділи ОСОБА_5 і ОСОБА_6, та стягнувши з ОСОБА_5 на її користь моральну шкоду, завдану у зв'язку із смертю її сина, розмір якої відповідає засадам справедливості.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, органом досудового розслідування ОСОБА_5 було висунуто обвинувачення за п.6 ч.2 ст.115 КК України в умисному вбивстві ОСОБА_11, вчиненому за наступних обставин.

23 січня 2015 року близько 12 години 10 хвилин ОСОБА_5, знаходячись у квартирі АДРЕСА_13, під час вчинення розбійного нападу на ОСОБА_11 вчинив умисне вбивство останнього з корисливих мотивів. Так, вступивши у злочинну змову з ОСОБА_6 з метою вчинення розбою щодо особи нетрадиційної сексуальної орієнтації, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діючи узгоджено, відповідно до розробленого плану, проникли у житло потерпілого, де, застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого, та, погрожуючи застосуванням такого насильства, вчинили напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння його майном.

Під час вчинення розбійного нападу ОСОБА_5, не повідомляючи про свої злочинні наміри ОСОБА_6, вирішив вчинити умисне вбивство ОСОБА_11 з корисливих мотивів. Реалізовуючи умисел, ОСОБА_5, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи настання смерті ОСОБА_11, застосовуючи фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров'я, повалив останнього на підлогу і з метою подолання опору разом з ОСОБА_6 зв'язав йому ноги і руки за спиною, вимагаючи передати грошові кошти та цінні речі. Тим часом ОСОБА_5 взяв у кімнаті квартири шарф, яким обмотав шию ОСОБА_11 та стискав її, внаслідок чого настала смерть потерпілого.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ст.119 КК України як вбивство, вчинене через необережність, суд зазначив у вироку, що в ході судового розгляду не здобуто доказів про наявність у обвинуваченого умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 При цьому оцінив суб'єктивне ставлення ОСОБА_5 до наслідків своїх дій з урахуванням знарядь вчинення злочину, причин припинення злочинних дій, висновку судово-медичної експертизи про локалізацію і характер тілесних ушкоджень.

Також суд взяв до уваги показання ОСОБА_5 і ОСОБА_6 про те, що в квартиру потерпілого вони проникли з метою вчинення розбійного нападу. Оскільки ОСОБА_11 почав кликати на допомогу, шум у квартирі почули сусіди, які стукали в двері, обвинувачені зв'язали потерпілого, не бажаючи свого викриття. В подальшому для того, щоб потерпілий не міг кричати, ОСОБА_5 робив потерпілому, який лежав на животі, кляп з шарфа, і в цей час кляп зіскочив з роту та перетягнув потерпілому шию. Крім того, суд взяв до уваги показання обвинувачених про те, що коли вони залишали квартиру, ОСОБА_11 був живий, оскільки вони чули шум потерпілого, який намагався звільнитися.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про невідповідність висновків суду про вчинення ОСОБА_5 вбивства ОСОБА_11 через необережність фактичним обставинам справи, і вважає, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів, якими доведено винуватість ОСОБА_5 у пред'явленому обвинуваченні в умисному вбивстві потерпілого.

Згідно з висновком експерта № 257 від 06.04.2015 року при дослідженні трупа ОСОБА_11 виявлені наступні ушкодження:

А) а) синець на волосистій частині голови в тім'яно-скроневій ділянці зліва з крововиливом в м'які тканини голови відповідно йому, два нерівномірно виражених обмежено-дифузних субарахноїдальних крововиливи на базальних поверхнях обох гемісфер великого мозку;

б) на обличчі: садно в лобній ділянці зліва; синець з двома саднами на його фоні на обох повіках правого ока; синець та садна в лівій щічній ділянці; садна в правій щічній ділянці; синці на верхній та нижній губах, а також крововиливи на їх слизових оболонках (відповідного синцям) із забійними ранами на їх фоні; синець з саднами на його фоні в ділянці підборіддя;

Б) ознаки одиночної високо розташованої циркулярної прижиттєвої странгуляційної борозни на шиї; перелом лівого великого ріжка під'язикової кістки;

В) два садна на спині в правій надлопатковій ділянці;

Г) садна та синці на руках;

Д) дугоподібний напівциркулярний синець на правій гомілці.

Враховуючи характер та зовнішній вигляд ушкоджень, інтенсивність та окраску крововиливів в ділянках ушкоджень, дані судово-гістологічного дослідження (відсутність клітинної реакції), дані протоколу огляду місця події (наявність на шиї одновиткової, не ковзаючої закритої петлі, яка щільно охоплює всю шию) можливо вважати, що:

- ушкодження, описані в п.п.А), В), Г), Д), виникли від дії тупого (тупих) предмету (предметів), за механізмом удару, за винятком синців (смугастої та дугоподібної форми) на лівому зап'ястку та правій гомілці, які виникли за механізмом стиснення, в короткий проміжок часу (який становить до 30 хвилин), незадовго (до 30 хвилин) до настання смерті;

- ушкодження, описані в п.Б), виникли внаслідок стиснення шиї петлею, зробленою з м'якого чи напівм'якого матеріалу, незадовго (близько 5-8 хвилин - враховуючи термін розвитку асфіксії) до настання смерті. Механізм асфіксії внаслідок стиснення шиї петлею (удавлення петлею) має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя та знаходиться в прямому причино-наслідковому зв'язку з настанням смерті.

Ушкодження, описані в п.п.А)а), комплекс яких сформував закриту черепно-мозкову травму, оцінити по ступеню тяжкості не представляється можливим у зв'язку з неясністю її клінічного перебігу та закінчення.

Всі інші ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень, в тому числі що спричиняють короткочасний розлад здоров'я (рани на слизових оболонках губ) та з настанням смерті не пов'язані.

Смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфіксії внаслідок стиснення шиї петлею (удавлення петлею), на що вказують: наявність ушкоджень, описаних у п.Б), а також: одутість та синюшність обличчя з наявністю численних крапкових темно-червоних внутрішньошкірних крововиливів; розповсюджена гостра альвеолярна емфізема з вогнищевими внутрішньоальвеолярними крововиливами на фоні серозного альвеолярного набряку в легенях; множинні крапкові темно-червоні крововиливи на слизових та серозних оболонках (в тому числі на верхівках сосочків кореню язика та під голосовими зв'язками); виражене повнокров'я внутрішніх органів; дистрофія нейроцитів, набряк головного мозку з діапедезними субепендімарними крововиливами в його стовбурному відділі при компактній мозковій речовині; рідкий стан крові.

Враховуючи ступень трупних явищ на момент огляду трупа на місці події, причину смерті потерпілого, а також умови та місцезнаходження трупа, можливо вважати, що ймовірна давність настання смерті може становити близько 3-4 годин з моменту огляду трупа на місці події.

Після отримання ушкоджень, зазначених в п.п.А), В), Г), Д), здійснення активних дій потерпілим було можливе (їх обсяг і характер різний). Після стиснення шиї петлею (удавлення петлею) та розвитку механічної асфіксії здійснення активних дій потерпілим було неможливим (т.3 а.с.85-88, 100-101).

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції для роз'яснення вказаного висновку був допитаний експерт ОСОБА_20, який підтримав висновок та показав, що тілесні ушкодження у вигляді странгуляційної борозни, яка є ознакою удавлення петлею, та перелому лівого великого ріжка під'язикової кістки виникли внаслідок стиснення шиї петлею, тобто локального тиснення, яке призвело до утворення механічної асфіксії, внаслідок якої настала смерть. В даному випадку це була петля з м'якого або напівм'якого матеріалу, і у висновку зазначено про виявлення під час огляду місця події на шиї трупа щільно зав'язаного шарфа.

Крім того, експерт, скориставшись своїм правом ставити запитання, що стосуються предмета та об'єктів дослідження особам, які беруть участь у кримінальному провадженні, уточнив у обвинуваченого ОСОБА_5 механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11, і категорично спростував його, пояснивши, що для розвитку механічної асфіксії потрібно певний час тиснути на шию, 5-8 хвилин, тому що механічна асфіксія в даному випадку виникла внаслідок перекриття дихальних шляхів, а при переломі під'язикової кістки, щоб тільки він призвів до смерті, повинен бути набряк, який розвинутися не встиг. Від ударів в обличчя також не могла настати механічна асфіксія, оскільки від удару странгуляційна борозна не розвивається.

Під час проведення слідчого експерименту підозрюваний ОСОБА_6, крім відтворення обставин вчинення розбою щодо ОСОБА_11, також показав, що коли він побачив, як ОСОБА_5 затягує потерпілому, який лежав на спині, шарф навколо шиї, він почав кричати, що той робить, на що ОСОБА_5 кинув шарф і сказав, що хоче "вирубити потерпілого" (т.3 а.с.181-184, 235).

Показання обвинуваченого ОСОБА_5, який припустив, що міг спричинити ОСОБА_11 тілесні ушкодження, внаслідок яких настала смерть потерпілого, в той момент, коли намагався зав'язати йому на роті вузол, відволікся на ОСОБА_6, і шарф, який він затягував, опинився на шиї потерпілого, а також внаслідок ударів ногою в голову потерпілого, повністю спростовані показаннями експерта, колегія суддів вважає їх неправдивими, розцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності та справедливого покарання на скоєне і не приймає до уваги.

Такими, що не відповідають дійсності, на переконання колегії суддів, є і показання ОСОБА_5 про те, що під виразом "вирубити потерпілого" він мав на увазі, перетиснути сонну артерію, щоб потерпілий втратив свідомість. Намагання перетиснути сонну артерію і зав'язати вузол на роті потерпілого - це були два різних моменти, але коли точно вони відбувалися, сказати не може.

Колегія суддів зауважує на суперечливість і непослідовність показань ОСОБА_5, який про намагання перетиснути потерпілому сонну артерію дав показання лише в суді апеляційної інстанції, коли йому були поставлені конкретні запитання, однак не зміг повідомити часові проміжки, коли це відбувалося. Обвинувачений змінював показання, спочатку пояснюючи, що коли ОСОБА_11 язиком чи підборіддям скинув шарф, вистачило секунди, щоб настала асфіксія, після допиту експерта пояснив, що стискання шиї тривало менше ніж пів хвилини, і одночасно стверджував, що коли він залишав квартиру, потерпілий був живий, що також не узгоджується з медичними даними.

Показання обвинуваченого ОСОБА_6, що, як він зрозумів, під зазначеним раніше виразом ОСОБА_5 мав на увазі зробити так, щоб потерпілий не кричав, і що коли вони залишали квартиру, потерпілий був живий, також є непереконливими.

Колегія суддів оцінює поведінку ОСОБА_6, який, побачивши дії ОСОБА_5 з шарфом по відношенню до потерпілого, почав кричати, що свідчить про те, що обвинувачений, ставши очевидцем дій ОСОБА_5, що вийшли за межі досягнутої між ними домовленості, злякався. Емоційний настрій ОСОБА_6, який під час зустрічі з ОСОБА_5 ввечері весь час плакав, а потім з ним посварився, також підтверджує, що він усвідомлював характер вчинених останнім дій та наслідки у виді смерті потерпілого.

Про умисел ОСОБА_5 на позбавлення ОСОБА_11 життя свідчать дії обвинуваченого, знаряддя вчинення злочину, характер та локалізація поранень, оскільки, стискання шиї потерпілого протягом тривалого часу (5-8 хвилин) з достатньою силою, на користь чого свідчить заподіяння ОСОБА_11 перелому під'язикової кістки, переконливо свідчить про те, що ОСОБА_5 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїй дій, передбачав його суспільно небезпечні наслідки у виді смерті ОСОБА_11 і бажав їх настання.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ст.119 КК України з огляду на відсутність доказів про наявність у нього умислу на позбавлення потерпілого життя, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, на що обґрунтовано вказує прокурор. Тому вказані обставини є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст.119 КК України, і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки колегія суддів вважає за необхідне застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення з призначенням відповідного покарання.

Таким чином суд апеляційної інстанції вважає доведеним, що 23 січня 2015 року близько 12 години 10 хвилин ОСОБА_5, знаходячись у квартирі АДРЕСА_13, під час вчинення розбійного нападу на ОСОБА_11 за викладених раніше обставин, реалізовуючи умисел на позбавлення потерпілого життя з корисливих мотивів та, не повідомляючи про свої злочинні наміри ОСОБА_6, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи настання смерті ОСОБА_11, шарфом, який взяв у квартирі, обмотав шию ОСОБА_11 та стискав її, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді одиночної високо розташованої циркулярної прижиттєвої странгуляційної борозни на шиї, перелому лівого великого ріжка під'язикової кістки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, призвели до механічної асфіксії внаслідок стиснення шиї петлею та знаходиться в прямому причино-наслідковому зв'язку з настанням смерті.

Дії ОСОБА_5, які виразилися у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому з корисливих мотивів, суд апеляційної інстанції кваліфікує за п.6 ч.2 ст.115 КК України.

При призначенні ОСОБА_5 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що він вчинив особливо тяжкі злочини, обставини їх вчинення, зокрема, завчасне планування, чіткий розподіл ролей, об'єкт посягання - життя та здоров'я людини, невідворотність наслідків, його відношення до вчиненого, а також особу обвинуваченого, який згідно з ст.89 КК України судимостей не має, не працює і не займається суспільно корисною роботою, за місцем проживання характеризується позитивно, думку потерпілих, які в судовому засіданні суду першої інстанції наполягали на суворому покаранні.

Обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, не встановлено.

Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 за п.6 ч.2 ст.115 КК України основного покарання у виді позбавлення волі у межах, установлених у санкції частини відповідної статті, та додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів, обраним судом першої інстанції.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_5 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Підстав для призначення ОСОБА_5 основного покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, для скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 з визнанням його винуватим ще й у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначенням відповідного покарання, а також для скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з визнанням їх винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, як це визнав суд першої інстанції, і призначенням такого ж за видом і розміром покарання за кожний злочин окремо, за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, як його призначив суд першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

До того ж, не зважаючи на такі апеляційні вимоги, доводи прокурора зводяться виключно до незгоди з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_5 за ст.119 КК України, і в іншій частині вирок суду першої інстанції ним не оспорюється.

А тому апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення за ст.119 КК України і призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_5 винуватим у пред'явленому обвинуваченні за п.6 ч.2 ст.115 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 /дванадцять/ років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 10 /десять/ років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, призначеного за ч.4 ст.187 КК України, більш суворим визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 /дванадцять/ років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ТютюнТ.М. Журавель О.О. ПавленкоО.П.