Рішення № 75288284, 03.07.2018, Київський районний суд м. Харкова

Справа № 640/386/17

н/п 2/640/168/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2018 року Київський районний суд міста Харкова в складі:

головуючого судді - Сенаторова В.М.,

при секретарі - Явнюк К.Р.,

представника - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю « ОТП « Факторинг Україна», 3 – ї особи: Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЕКС», Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області про визнання виконавчого напису нотаріус таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою, у якій просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, виданий Приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 № 1541 від 25 червня 2009 року, яким за борговим зобов’язанням позивача ОСОБА_2 / Годючко / ОСОБА_4 було звернуто стягнення на нежитлове приміщення 1-го поверху № 1-1; 1-34 в житловому будинку літ «А-10», що знаходиться за адресою: м. Харків, Садовий проїзд, №9, що належить на праві власності ТОВ «Алекс» і за рахунок коштів отриманих від реалізації якого задовольнити вимоги стягувача ЗАТ «ОТП Банк» в сумі 1574644 грн.

В обгрунтування позовних вимог ОСОБА_2 вказав, що Виконавчий напис № 1541 виданий Приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 25 червня 2009 року перебуває на виконанні у Відділі примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області.

22 серпня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та позивачем ОСОБА_2 був укладений кредитний договір № СМ-8МЕ 708/48/2008, згідно з яким він отримав кредит у розмірі 200000 доларів СГА строком до 22.02.2018 року, зі сплатою процентів у порядку та розмірах, встановлених Кредитним договором. У забезпечення виконання зобов'язань як Позичальника між Банком та його сином ОСОБА_5 було укладено Договір поруки № 8К.- 8МЕ 708/48/2008, відповідно до умов зазначеного договору для забезпечення повного і своєчасного виконання ОСОБА_2 зобов'язань перед позивачем по Кредитному договору, ОСОБА_5, прийняв на себе зобов'язання відповідати за повне та своєчасне виконання ОСОБА_2 його зобов'язань перед Банком за Кредитним договором.

Також в забезпечення виконання зазначених договірних зобов'язань між Банком та ТОВ «АЛЕКС» було укладено договір іпотеки № РМ-8МЕ 708/48/2008 від 25 лютого 2008 року, де предметом іпотеки встановлено нежитлове приміщення 1-го поверху № 1-1; 1-34 в житловому будинку літ. А-10, що знаходиться за адресою: м. Харків, Садовий проїзд, буд.№9 та належить на праві власності ТОВ «АЛЕКС».

Відповідно до заочного рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова № 2-5185/10 від 22 грудня 2010 року, ТОВ «ОТП Факторінг Україна» уже звертався до суду про стягнення з ОСОБА_6 / тепер ОСОБА_2 / І.А. та ОСОБА_5 суми заборгованості на підставі Кредитного договору № СМ-5МЕ 708/48/2008 від 22 серпня 2008 року.

Зазначеним рішенням суду було задоволено позов в повному обсязі і було стягнуто з відповідачів солідарно заборгованість в сумі 1742795 грн. 50 коп., до якої враховано було суму основного боргу, заборгованості за відсотками за користування кредитом, пені та штрафних санкцій.

Вказане заочне Рішення суду від 22 грудня 2010 року набрало законну силу.

До останнього, позивач був впевнений, що вказане рішення суду перебуває на виконанні відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області. Позивач дізнався про існування виконавчого провадження від представників Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» та допускає, що не отримував пошту від органу державної виконавчої служби, тому, що після одруження змінив прізвище з «Гадючко» на ОСОБА_2 і став проживати разом з дружиною за адресом де проживає зараз, а не за адресом свого попереднього проживання. Крім того, позивач вказав, що він впевнений, що його особисто ніхто не повідомляв про існування виконавчого провадження, враховуючи те, що стороною у виконавчому провадженні визначений не ОСОБА_2, як боржник, а ТОВ «Алекс».

Коли останній раз позивач звернувся до відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області, з проханням надати йому копії документів виконавчого провадження для передачі їх під час його оскарження заочного рішення Фрунзенського районного суду міста Харкова № 645/7891/15-ц від 08 вересня 2016 року по цивільній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторінг Україна» до ОСОБА_2 / ОСОБА_6 / ОСОБА_4, ОСОБА_5, Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЕКС» про стягнення боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки», відповідно до якого, позовні вимоги були задоволені частково, позивач дізнався, що на виконанні відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області перебуває не заочне Рішення Фрунзенського районного суду міста Харкова суду від 22 грудня 2010 року, як він думав, а виконавчий напис нотаріуса, про існування якого йому нічого не відомо.

При ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження, Приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було видано виконавчий напис № 1541 від 25 червня 2009 року, яким за борговим зобов'язанням позивача було звернуте стягнення на нежитлове приміщення 1-го поверху № 1-1; 1-34 в житловому будинку літ «А-10», що знаходиться за адресою: м. Харків, Садовий проїзд №9 та належить на праві власності ТОВ «АЛЕКС» за рахунок коштів отриманих від реалізації якого задовольнити вимоги стягувана ЗАТ «ОТП Банк» в сумі 1574644 грн.

На підставі вказаного виконавчого напису нотаріуса було відкрито виконавче провадження № 15901089 у Комінтернівському відділі державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ще 17 листопада 2009 року, про що позивач не знав.

В подальшому, відповідно до Постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області ОСОБА_7 № 15901089 від 18 березня 2014 року було змінено сторону позивача у виконавчому провадженні з ПАТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторінг Україна» на підставі Ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 04.03.2014 року по справі № 820/2920/14.

Позивач вважає, що що виконавчий напис № 1541 виданий Приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 25 червня 2009 року не підлягає виконанню з наступних підстав.

При вчиненні нотаріального напису нотаріусом не були дотримані вимоги Закону України «Про нотаріат», Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, оскільки документи, що підтверджували безспірність заборгованості у нотаріуса були відсутні, відповідні вимоги позивачу нотаріусом не направлялись, сума заборгованості перед відповідачем розрахована не вірно.

В судовому засіданні ОСОБА_2 підтримав заявлені позовні вимоги та ще додатково додав, що у виконавчому напису невірно вказано строк укладення кредитного договору не 22 серпня 2008 року, а правильно 22 серпня 2007 року.

Відповідач представник Товариства з обмеженою відповідальністю « ОТП « Факторинг Україна» в судове засідання не з’явився, належним чином був повідомлений про день та час розгляду справи, направив до суду заяву, у якій просив застосувати строки позовної давності

Третя особа Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 в судове засідання не з’явилася, належним чином була повідомлена про день та час розгляду справи, направила до суду заперечення на позов, вказав проте, що виконавчий напис був виконаний на підставі вимог діючого законодавства та вказала, що надати копії документів на підставі яких учинялась нотаріальна дія не можливо, оскільки строк зберігання відповідних документів згідно з наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2010 року за N 3253/5 закінчився 01 січня 2013 року і вони знищенні шляхом спалення.

Треті особи Представники Товариства з обмеженою відповідальністю « АЛЕКС» та Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області у судове засідання не з’явились, належним чином були повідомлені про день та час розгляду справи.

Суд вислухав пояснення позивача, перевірив матеріали справи, приходить до наступного.

В судовому засіданні встановлені наступні юридично значимі факти та відповідні їм правовідношення.

22 лютого 2007 року між закритим акціонерним товариством « ОТП банк» та позивачем ОСОБА_6 / ОСОБА_2 / ОСОБА_4 був укладений кредитний договір № CM-SME708/48/2008, за яким позивач отримав 200000 доларів США з датою повернення кредиту 22 лютого 2018 року / а. с. 165 /

Проти даного факту про укладання кредитного договору позивач не заперечував.

Між Банком та ТОВ «АЛЕКС» було укладено договір іпотеки № РМ-8МЕ 708/48/2008 від 25 лютого 2008 року, де предметом іпотеки встановлено нежитлове приміщення 1-го поверху № 1-1; 1-34 в житловому будинку літ. А-10, що знаходиться за адресою: м. Харків, Садовий проїзд, буд.№9 та належить на праві власності ТОВ «АЛЕКС».

25 червня 2009 року приватним нотаріусом ОСОБА_3 виконавчим написом звернув стягнення на нежитлові приміщення 1 – го поверху № 1-1: 1-34 в житловому будинку літ «А-10», що знаходиться за адресою; м. Харків, Садовий проїзд, №9, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю « АЛЕКС», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Виконавчий напис має бути пред’явлений до відділу державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення 25.06.2009 року / а. с. 8 /.

Постановою державного виконавця від 18.03.2014 року була заміна стягувача Публічне акціонерне товариство « ОТП Банк» на Товариство з обмеженою відповідальністю « ОТП Факторинг Україна» / а. с. 16 /

22.02.2017 року державним виконавцем винесено постанову ВП № 15901089 про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.4.ч.1 ст. 37 ЗУ « Про виконавче провадження», яке було відкрито на підставі виконавчого напису № 1541 вчиненого 25.06.2009 року приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_3 про звернення стягнення на нежитлове приміщення 1 – го поверху № 1-1: 1-34 в житловому будинку літ.» А-10», що знаходиться за адресою: м. Харків, Садовий проїзд, №9, що належить на праві власності ТОВ « АЛЕКС» / а. с. 44 /

В порядку ст. 18 ЦК України Держава наділяє нотаріуса обов'язком захищати цивільні права суб'єктів цивільних правовідносин шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках та в порядку, встановлених законом.

Частиною 1 ст. 7 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що « За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.»

Таким чином, законодавець визначив, що до основного зобов'язання належить сплата основної суми боргу, процентів, неустойки тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 631 Цивільного кодексу України встановлено, що «Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору».

Частина 5 ст. З Закону України «Про іпотеку» проголошує, що «Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору».

Частиною 2 ст. 590 ЦК України встановлено, що «Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.» Тобто, сторони договору іпотеки мають право обумовлювати у договорі випадки дострокового набуття іпотекодержателем права звернення стягнення на предмет іпотеки (порушення строку сплати процентів, неустойки, порушення інших умов кредитного договору, порушення умов іпотечного договору та ін.).

Право іпотекодержателя на дострокове звернення стягнення на предмет іпотеки передбачено також ст. 12 Закону України «Про іпотеку»: «У разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання -звернути стягнення на предмет іпотеки».

Відповідно до статті 35 Закону України «Про іпотеку»: У разі

порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення.

У вказаному документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться

у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України, затверджений Постановою від 29 червня 1999 р. № 1172. Він є вичерпаним та таким, що тлумаченню не підлягає.

Пункт 1 цього Переліку передбачає стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Отже, тільки при наявності двох чинників може мати місце вчинення виконавчого напису за цим пунктом Переліку, а саме нотаріально посвідченого іпотечного договору, у якому ідеться посилання на сплату грошових сум та у якому передбачається право звернення стягнення на заставлене майно та наявність документу, що підтверджує безспірність заборгованості боржника та встановлює прострочення виконання зобов'язання.

Банком було надано нотаріусу оригінал іпотечного договору.

Судова практика Верховного Суду України визначає, що іпотечний договір є достатнім документом, якій свідчить про безспірність вимог стягувана та наявність заборгованості, тому нотаріус зобов'язаний вчинити на ньому виконавчий напис.

Відповідно до ст. 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі, поряд з іншими вимогами щодо його змісту, повинні також зазначатися суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, відсотки, якщо таки належать до стягнення. Говорячи про безспірність заборгованості, слід зазначити, що в основу розмежування «спірної» і «безспірної» заборгованості покладається не власне ставлення боржника до пред'явленої вимоги (суб'єктивна ознака), а об'єктивна ознака, тобто фактичний

склад і характер правовідносин. Вирішення питання, чи є заборгованість об'єктивно безспірною, відноситься до компетенції Кабінету Міністрів України, котрий відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» встановлює перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться на підставі виконавчих написів. Отже, всі підстави, зазначені в Переліку мають об'єктивно безспірний

характер.

Закон України «Про іпотеку» та Закон України «Про нотаріат» не передбачає обов'язку або можливість нотарі уса ставити боржника до відома щодо вчинення виконавчого напису.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5 (редакції від 25.07.2008 р., яка була чинною на час вчинення нотаріальної дії) передбачено: «Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника;

дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформація, необхідну для вчинення виконавчого напису.»

Усі необхідні документи були надані стягувачем, в тому числі вимоги, які були надіслані Товариству з обмеженою відповідальністю «АЛЕКС» та отриманні товариством.

Надати копії документів на підставі яких учинялась нотаріальна дія не можливо, оскільки строк зберігання відповідних документів згідно з наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2010 р. N 3253/5 закінчився 01 січня 2013 року і вони знищенні шляхом спалення.

Статтею 49 Закону України «Про нотаріат», нотаріусу або посадовій особі, яка вчиняє нотаріальні дії, забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії.

Таким чином, з урахуванням наведеного суд вважає, що Виконавчий напис був вчинений відповідно до вимог діючого законодавства України та умов, передбачених кредитним договором № СМ-ЗМЕ 708/48/208 від 22 лютого 2008 року та Договором іпотеки № РМ-8МЕ 708/48/208, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 25 лютого 2008 року за реєстровим № 857, а тому у задоволенні позовних вимог необхідно відмовити.

Суд не приймає доводи позивача про скасування виконавчого напису з причин неправильної вказівки року укладання кредитного договору, сам позивач у позовні заяві вказує, що цей кредитний договір укладений у 2008 році, також у інших судових інстанціях позивач посилається на вказаний кредитний договір як укладений у 2008 році. В даному випадку це є помилка, так як сам ОСОБА_2 не заперечував зміст договору, що він отримав 200000 доларів США за кредитним договором, що були на підставі даного кредитного договору укладені іпотечні договори з його сином ОСОБА_9 та ТОВ « АЛЕКС».

ОСОБА_2 віднесений до переліку осіб, які звільнені від оплпти судового збору, як інвалід Війни II групи.

Керуючись ст. 259 ЦПК України, ст. ст. 18, 590, 631 ЦК України, ст. ст. 49, 89 ЗУ « Про нотаріат», ст. ст. 12, 35, 36 ЗУ « Про іпотеку», суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю « ОТП « Факторинг Україна», 3–ї особи: Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Товариство з обмеженою відповідальністю « АЛЕКС», Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області про визнання виконавчого напису нотаріус таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 17 лютого 2017 року про забезпечення позову скасувати.

Рішення може бути оскаржено безпосередньо до Апеляційного суду Харківської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення або у разі розгляду справи без повідомлення учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Суддя -