Постанова № 75284603, 03.07.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Осіпова О.О.

03 липня 2018 р. Справа № 818/1047/16

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів - Донець Л.О. , Бенедик А.П.

за участю секретаря судового засідання – Шалаєвої І.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління ДФС у Сумській області про визнання атестації незаконною, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -

В с т а н о в и л а:

30.08.2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким, з урахуванням заяви від 25.10.2016 року (т. 1, а.с. 72) просить: визнати незаконною проведену по відношенню до нього відповідачем ОСОБА_2 управлінням ДФС у Сумській області (подалі – ГУ ДФС у Сумській області) 13.06.2016 року атестацію; скасувати наказ відповідача від 26.07.2016 року про його звільнення; поновити його на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області та стягнути з ГУ ДФС у Сумській області на його користь суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказ про звільнення є протиправним, оскільки, атестація, згідно якої відповідач дійшов висновку про невідповідність його займаній посаді, проведена з порушенням встановленого порядку та строків, без належного попередження.

Під час проведення атестації не здійснювалось будь-якої оцінки чи перевірки знань, ділових якостей чи будь-якого іншого тестування, що свідчить про безпідставність висновків щодо його невідповідності займаній посаді. При цьому, позивач зазначив, що напис в атестаційному листі «займаній посаді не відповідає» зроблений вже після його підпису про ознайомлення з результатами атестації.

Також зазначає, що в порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України, його не попереджали за два місяці про можливе звільнення у зв’язку із скороченням штатів, а наявне в матеріалах справи попередження не може вважатись таким, оскільки ознайомлений з ним він ознайомлений 15.02.2016 року, а фактично звільнений 01.08.2016, тобто більше ніж через п’ять місяців. Крім того, в порушення вказаної статті, ГУ ДФС у Сумській області не пропонувало іншої посади та не встановлювало наявність чи відсутність переважного права залишення на роботі.

Позивач вважає, що наведені обставини, а також той факт, що фактичного скорочення штату не відбулось і за час проходження служби він не притягувався до дисциплінарної відповідальності, підтверджують обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначає, що атестація позивача проведена у відповідності до встановлених законодавством вимог згідно затвердженого графіку. За результатами цієї атестації, у зв’язку з не внесенням до ЄРДР жодного кримінального провадження, а також через наявність дисциплінарного стягнення «догана», зроблений висновок про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та його звільнення у зв’язку із скороченням штату.

Крім того, відповідач зазначив, що на виконання вимог ст. 49-2 КзпП України, позивача повідомлено про можливе наступне звільнення у зв’язку із скороченням штату, що підтверджується наявним в матеріалах справи попередженням.

За результатами аналізу особових справ співробітників відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ДФС у Сумській області, зроблений висновок, що ОСОБА_1 не має переважних прав залишення на роботі, а також має більш низьку кваліфікацію та продуктивність праці порівняно з іншими працівниками. Інші вакантні посади в ГУ ДФС у Сумській області позивачу не пропонувались через їх відсутність.

На думку відповідача, вказані обставини свідчать про дотримання вимог Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та КЗпП України при звільненні ОСОБА_1, у зв’язку з чим, оскаржуваний наказ є правомірним, а позов таким, що не підлягає задоволенню.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 18.01.2018 року (рішення у повному обсязі виготовлено 26.01.2018 року) у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Висновок суду першої інстанції вмотивований тим, що матеріалами справи підтверджено скорочення штатної чисельності не тільки працівників відділу організації викриття економічних злочинів, а й працівників інших підрозділів ГУ ДФС у Сумській області. У зв’язку з чим, наявні підстави для проведення відповідачем атестації працівників оперативного управління згідно Наказу № 116-о від 02.06.2016 року.

Суд зазначив, що ОСОБА_1 про можливе наступне звільнення з займаної посаду у зв’язку із скороченням штату попереджено 15.02.2016 року, а звільнений позивач 01.08.2016 року. Відтак, вказана обставина свідчить про дотримання ГУ ДФС у Сумській області обов’язку попередити працівника про звільнення не пізніше ніж за два місяці.

Суд погодився із доводами ГУ ДФС у Сумській області про те, що ОСОБА_1 мав меншу кваліфікацію і продуктивність праці, порівняно з іншими працівниками відділу організації викриття економічних злочинів, в зв’язку з чим, не мав переважного права залишення на роботі.

Інші посади позивачу не пропонувались, оскільки не були вакантними і також підлягали скороченню, що свідчить про дотримання ГУ ДФС України гарантій, встановлених ст. 49-2 КЗпП України, при звільненні ОСОБА_1

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_1, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, не повне з’ясування фактичних обставин справи, не надання належної оцінки доказам, просить скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18.01.2018 року та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити у повному обсязі його позовні вимоги.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції не сприяв повному та неупередженому розгляду справи, зокрема, відмовивши у задоволенні клопотання про забезпечення справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду справи.

Судом не взято до уваги той факт, що керівництвом ГУ ДФС у Сумській області під час його звільнення грубо проігноровані вимоги ст. 49-2 КЗпП України про те, що його не попереджено про майбутнє звільнення, яке відбулось 01.08.206 року та не запропоновано жодної іншої посади. Судом проігноровано, що граничною датою звільнення зазначеною в попередженні від 15.02.2016 року є 15.04.2016 року, а звільнення його з посади відбулось 01.08.2016 року фактично через 4 місяці після закінчення граничного терміну, зазначеного в попередженні.

Крім цього, суд обґрунтував прийняте рішення документами, поданими з порушенням ст. 94 КАС України, та не посвідченими належним чином.

З графіком проведення атестації до здійснення атестації він жодним чином не ознайомлювався, відтак, проведена 13.06.2016 року атестація с незаконною, так як здійснена з грубим порушенням норм чинного законодавства та не може нести будь-яких правових наслідків. При цьому, зміст атестаційного листа не містить жодних негативних характеристик, а під час атестації не здійснювалось будь-якої оцінки чи перевірки знать, ділових якостей чи будь-якого іншого тестування, у зв’язку з чим, висновок про звільнення та про не відповідність до займаної посади є безпідставним, не обґрунтованим та незаконним.

На момент надання атестаційного листа для ознайомлення та підпису, він серед висновків мав лише напис: «у зв’язку з організаційно штатними змінами підлягає звільненню у зв’язку з скороченням штатів». Запис: «займаній посаді не відповідає» дописаний до висновків керівників вже після його ознайомлення з ним.

Вказує, що посадова інструкція для нього в ГУ ДФС у Сумській області не розроблялася та до відома не доводилася.

Судом не взято до уваги той факт, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази законності призначення, функціювання, здійснення повноваження та прийняття рішень атестаційною комісією, що ставить під очевидний сумнів законність функціонування та прийняття рішень атестаційною комісію ГУ ДФС У Сумській області.

При цьому, наказ ГУ ДФС у Сумській області від 26.07.2016 року № 171-о не може встановлювати для нього жодних правових наслідків, оскільки вказаним наказом з займаної посади та податкової міліції звільнено ОСОБА_3.

В тексті означеного наказу підставою для звільнення вказано «скорочення штату», фактично ж жодного скорочення штату відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління (ВОВЕЗ ОУ) ГУ ДФС у Сумській області не відбувалося, оскільки після його звільнення, на посади співробітників ВОВЕЗ ОУ ГУ ДФС у Сумській області були призначені особи, які раніше не займали посад в зазначеному відділі.

Крім цього, в матеріалах справи відсутні будь-які докази пропонування йому інших посад від яких він би відмовився, що є порушенням, зокрема ст. 49-2 КЗпП України та п. 45 положення Кабінету міністрів України від 29 липня 1991 року № 114.

Судом під час винесення рішення проігноровано його переважне право на залишення на роботі, як особи з більш високим рівнем кваліфікації, що підтверджено відповідними матеріалами справи, а саме дипломами бакалавра та магістра (за напрямком правоохоронна діяльність).

Також скаржник зазначає, що ним 13.06.2616 року складено рапорт на ім’я в.о. начальника ГУ ДФС у Сумській області про оскарження висновків атестаційної комісії, в якому зазначалось про невідповідність окремих положень атестаційного листа об’єктивній дійсності та неправомірність її висновків.

Заперечуючи проти доводів та вимог апеляційної скарги, у відзиві на скаргу відповідач ГУ ДФС у Сумській області зазначає про правомірність проведення 13.06.2016 року атестації працівників установи, за результатами якої визначено, що співробітник ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає.

Позивач не мав переважного права на залишення на посаді, оскільки відповідно до наказу ГУ ДФС у Сумській області від 13.05.2016 року № 103-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», ОСОБА_1 оголошено догану, яка ним не оскаржена. Крім того, у позивача протягом 2016 року відсутні матеріали роботи. Претендувати на керівні посади він не мав права, оскільки мав недостатній стаж роботи в податковій міліції, недостатню кваліфікацію та досвід.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 про можливе наступне звільнення з займаної посади попереджено 15.02.2016 року, а звільнено 01.08.2016 року, тобто відповідачем дотримані вимоги ст. 49-2 КЗпП України.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, колегія суддів частково не погоджується з висновком суду, з таких підстав.

Судом установлено, що наказом Міндоходів і зборів України від 26.04.2013 року № 80 затверджена чисельність працівників головних управлінь Міндоходів в АР Крим, областях, тощо, відповідно до якого, зокрема, у ГУ ДФС у Сумській області чисельність складає 276 штатних одиниць (т. 2, а.с. 67).

Наказом ГУ ДФС у Сумській області від 23.02.2015 року № 84 введений в дію затверджений 19.02.2014 року перелік змін № 1 до структури ГУ ДФС у Сумській області, згідно якого, штатна чисельність ГУ ДФС у Сумській області складає 294 штатних одиниці, а, зокрема, відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області - 8 осіб (т. 1, а.с. 62-64).

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року № 840 наказом ДФС України від 11.12.2015 року № 978 затверджена чисельність територіальних органів ДФС у Сумській області 1.347 одиниць, у тому числі податкових органів ДФС - 838 (т. 1, а.с. 45, 46).

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року № 840 наказом ДФС України від 25.12.2015 року № 996 затверджена чисельність працівників головних управлінь ДФС в областях &?т; &?ж;, зокрема, ОСОБА_2 управління ДФС у Сумській області у кількості 284 посад (т. 1, а.с. 43, 44).

Наказом ДФС України від 22.01.2016 року № 58 внесені зміни до наказу ДФС України від 11.12.2015 року № 978, - затверджена чисельність територіальних органів ДФС у Сумській області 1.347 одиниць, у тому числі податкових органів ДФС - 818 (т. 2, а.с. 68).

Наказом ДФС України від 25.02.2016 року № 182 внесені зміни до наказу ДФС від 11.12.2015 року № 978, а саме, - затверджена чисельність територіальних органів ДФС у Сумській області 1.217 одиниць, у тому числі податкових органів ДФС - 718 одиниці (т. 2, а.с. 69).

Наказом ДФС України від 01.04.2016 року № 279 внесені зміни до наказу ДФС від 11.12.2015 року № 978, а саме, - затверджена чисельність територіальних органів ДФС у Сумській області 1.072 одиниць, у тому числі податкових органів ДФС - 573 одиниці (т. 2, а.с. 69).

На виконання вимог наказу ДФС від 11.01.2016 року № 17 «Про введення в дію Структур територіальних органів ДФС та затвердження методичних рекомендацій щодо їх побудови», наказом ГУ ДФС у Сумській області від 05.02.2016 року № 69 введена в дію затверджена 04.02.2016 року Організаційна структура ГУ ДФС у Сумській області, відповідно до якої загальна чисельність штатних одиниць в ГУ ДФС у Сумській області складає 284 одиниці, у тому числі у відділі організації викриття економічних злочинів - 7 одиниць (т. 1, а.с. 47-48).

Наказом ГУ ДФС у Сумській області від 09.02.2016 року № 73 введений в дію штатний розклад ГУ ДФС у Сумській області на 2016 рік (т. 1, а.с. 49-55).

Наказом ГУ ДФС у Сумській області № 71-о від 22.04.2015 року позивача у справі - старшого лейтенанта податкової поліції ОСОБА_1 у порядку переведення з 22.04.2015 року призначено на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області (т. 1, а.с. 7, т. 2, а.с. 137).

15.02.2016 року ОСОБА_1 попереджений про можливе наступне звільнення із займаної посади та податкової міліції через скорочення штатів (т. 1, а.с. 41, 187).

За результатами проведеного ГУ ДФС у Сумській області службового розслідування (акт від 19.04.2016 року № 221т) наказом ГУ ДФС у Сумській області від 13.05.2016 року № 103-о за неналежне виконання службових обов’язків при провадженні оперативно-розшукових заходів по оперативно-розшуковій справі, що призвело до порушень вимог ст.ст. 1, 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» позивачу ОСОБА_1 оголошено догану (т. 1, а.с. 56, 71).

Наказом ГУ ДФС у Сумській області № 116-о від 02.06.2016 року затверджений графік проведення атестації працівників оперативного управління, слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Сумській області, оперативного управління Державної податкової інспекції у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області (т. 1, а.с. 12-14).

За результатами атестування прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади та податкової міліції через скорочення штатів. Займаній посаді не відповідає (т. 1, а.с. 10-11). Із змістом атестаційного листа позивач ОСОБА_1 ознайомлений 13.06.2016 року (т. 1, а.с. 42).

Наказом ГУ ДФС у Сумській області № 209-в від 21.06.2016 року позивачу надана чергова щорічна відпустка за 2016 рік з 12 по 23.07.2016 року (т. 1, а.с. 70).

Наказом ГУ ДФС у Сумській області № 171-о від 26.07.2016 року старшого лейтенанта податкової поліції ОСОБА_1 з 01.08.2016 року звільнено з посади та податкової міліції у запас Збройних Сил України за п.п. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органі внутрішніх справ (через скорочення штатів) (т. 1, а.с. 185).

Наказом ГУ ДФС у Сумській області № 8-о від 04.01.2018 року внесені зміни до наказу № 171-о від 26.07.2016 року, а саме, - уточнено, що з 01.08.2016 року звільнено з посади та податкової міліції у запас Збройних Сил України за п.п. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органі внутрішніх справ (через скорочення штатів) старшого лейтенанта податкової поліції ОСОБА_1, а не Васильовича, як помилково вказано у наказі № № 171-о від 26.07.2016 року (т. 2, а.с. 74).

Частково не погоджуючись з висновком суду першої інстанції стосовно необґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1, колегія суддів зазначає, що штатний розпис є документом, який встановлює на підприємстві, в організації, установі структуру, штати та посадові оклади працівників. Скорочення штату це зміна штатного розпису у бік зменшення шляхом ліквідації деяких посад або шляхом зменшення кількості штатних одиниць за деякими посадами.

Введений в дію наказом відповідача штатний розклад установи - ГУ ДФС у Сумській області на 2016 рік посвідчує ту обставину, що в установі відбулось скорочення штату, - штатна чисельність працівників у 2015 року – 294 одиниці, в 2016 році – 284 одиниці. Із штатних розкладів вбачається, що у відділі організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області у 2015 році було 8 штатних одиниці, у з 09.02.2016 року – 7 штатних одиниць.

Організаційно-штатна робота - це діяльність, яка спрямована на оптимальний розподіл та ефективне використання наявної штатної чисельності, ощадливе витрачання коштів, що виділяються державним органам для виконання покладених на них завдань та функцій.

Позачергове атестування для всього особового складу або окремих його категорій, незалежно від строку попереднього атестування, оголошується наказом (начальника головного управління в областях та місті Києві, Міжрегіонального головного управління ДФС України – Центрального офісу з обслуговування великих платників) у випадках проведення організаційно-штатних змін у підрозділах податкової міліції Державної фіскальної служби України (п. 16.3 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України, затверджене наказом ДФС України від 17.10.2014 року № 198).

При цьому, податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції (пункт 348.1 статті 348 Податкового кодексу України).

Наказом ГУ ДФС у Сумській області від 02.06.2016 року № 116-о з метою забезпечення виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року № 840 &l-; &gм; , у зв’язку із організаційно-штатними змінами, скороченням штатної чисельності працівників податкової міліції, затверджений графік проведення атестації працівників оперативного управління, слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Сумській області, оперативного управління ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області (т. 1, а.с. 12-14).

Затверджений наказом керівника відповідача графік проведення атестації в порушення вимог п. 16.2 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України до відома позивача ОСОБА_1 під підпис доведений не був.

Разом з тим, позивач прибув на засідання атестаційної комісії для участі у проведені атестації і прийняв в ній участь. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення вимоги позивача ОСОБА_1 про визнання незаконною проведену по відношенню до нього відповідачем 13.06.2016 року атестацію, оскільки позивач, будучі усвідомленим про ту обставину, що до нього під підпис не доведений графік проведення атестації, прибув на атестацію.

За результатами атестації атестаційна комісія приймає одну з таких рекомендацій: &? ; &?т; підлягає звільненню з податкової міліції (через службову невідповідність, за віком, станом здоров’я згідно з висновком ВЛК чи з інших причин) (п. 16.6 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України).

За висновком атестаційної комісії ГУ ДФС у Сумській області від 15.06.2016 року (розділ Ш. Результати атестування. Атестаційного листа) позивач ОСОБА_1 підлягає звільненню з посади та податкової міліції через скорочення штатів. Займаній посаді не відповідає. З висновками атестаційної комісії позивач був ознайомлений 22.06.2016 року (т. 1, а.с. 10-11).

За змістом пункту 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) звільнення у зв'язку із скороченням штатів допускається лише при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов’язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При цьому роботодавець зобов’язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Виходячи з нормативного тлумачення ч. 1 ст. 40, ч.ч. 1 і 3 ст. 49-2 КЗпП України колегія суддів дійшла висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

За повідомленням ГУ ДФС у Сумській області 15.06.2016 року у відділі організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області вивільнилися дві посади: старший оперуповноважений з особливо важних справ ОСОБА_4 переведений на роботу в іншій відділ ГУ, а старший оперуповноважений з особливо важних справ ОСОБА_5 направлений для проходження служби в межах компетенції ДВС у складі Управлінь оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій та Луганській областях (т. 1, а.с. 151).

15.06.2016 року на вакантні посади відповідачем були призначені інші працівники: ОСОБА_6, ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 151, 153, 154).

Таким чином, судом установлено, що станом на 15.06.2016 року у відділі організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області фактично були наявні дві вакантні посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ, жодна із яких не була запропонована старшому оперуповноваженому з особливо важливих справ того ж відділу позивачу ОСОБА_1, який ще 15.02.2016 року був попереджений про можливе наступне звільнення із займаної посади та податкової міліції через скорочення штатів.

Судам першої та апеляційної інстанцій відповідачем не надано пояснень щодо причин, з яких станом на 15.06.2016 року штатних розклад ГУ ДФС у Сумській області не був приведений у відповідність до наказу ГУ ДФС у Сумській області від 09.02.2016 року № 73.

Колегія суддів зазначає, що висновок атестаційної комісії від 15.06.2016 року щодо позивача не має заздалегідь установленої сили для відповідача – ГУ ДФС у Сумській області при вирішенні питання щодо скорочення штатної посади або звільнення податкового міліціонера, оскільки підлягає загальній перевірці до часу підписання наказу про звільнення.

Колегія суддів зауважує, що Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ не визначено такої підстави для звільнення, як висновок атестаційної комісії.

Судам першої та апеляційної інстанції відповідачем у справі не надано даних, які б безспірно посвідчували обґрунтованість висновку атестаційної комісії від 15.06.2016 року про те, що позивач ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді.

Колегія суддів вважає, що факт застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани згідно із наказом від 13.05.2016 року № 103-о не є безумовним свідченням невідповідності позивача займаній посаді.

Крім того, колегія суддів зауважує, що за наявності фактів невідповідності позивача ОСОБА_1 займаній посаді, його звільнення мало б відбуватися з підстав службової невідповідності, а не через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Також колегія суддів зауважує, що питання можливості подальшого використання на службі старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_1 атестаційна комісія взагалі не розглядала, оскільки висновки комісії з цього приводу в розділі ІІІ Атестаційного листа щодо позивача відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок).

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням норм цього Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов’язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи (абзац 3 пункту 2 Порядку).

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку (абзац 4 пункту 2 Порядку).

В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу(абзац пункту 4 Порядку).

Учасниками справи не спростовується та обставина, що 01.08.2016 року по 03.07.2018 року відповідачем позивачу ОСОБА_1 грошове забезпечення не нараховувалося і не виплачувалося не з вини позивача.

Із довідки ГУ ДФС у Сумській області від 02.07.2018 року № 219/05-19 вбачається, що розмір середньоденного грошового забезпечена позивача ОСОБА_1 складає 203,85 грн (т. 3, а.с. 25). В засіданні суду апеляційної інстанції позивачем ОСОБА_1 даний факт не спростовувався.

Таким чином, за період вимушеного прогулу з 01.08.2016 року по 03.07.2018 року, тобто за 458 робочих днів (121 – 2016 рік, 248 днів – 2017 рік, 86 робочих днів – 2018 рік) з відповідача на користь позивача належить стягнути 102.944,25 грн. грошового забезпечення.

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець. Таким чином, зазначена сума підлягає виплату позивачу з відрахуванням обов’язкових податків, платежів, зборів.

Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині &l"; &g>; є неповне з’ясування судом обставин, що мають значення для справами, неправильне застосування норм матеріального (пункти перший, четвертий частини першої статті 317 КАС України).

Оскільки зазначені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 та скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог позивача про скасування наказу ГУ ДФС у Сумській області від 27.06.2016 року № 171-о про звільнення; про поновлення його на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області та про стягнення з відповідача на його користь середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, з прийняттям нового судового рішення про задоволення цих вимог.

За приписами статті КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (частина перша статті 308).

За приписами п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконується рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, присудження виплати &?п; &?и; грошового утримання у відносинах публічної служби – у межах суми стягнення за один місяць.

Підстави, передбачені ст. 139 КАС України, для розподілу судових витрат відсутні.

На підставі наведеного, керуючись 292, 293, 308, 310, 313, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 року скасувати в частині відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 про скасування наказу ОСОБА_2 управління ДФС у Сумській області від 27 червня 2016 року № 171-о про звільнення; про поновлення на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ОСОБА_2 управління ДФС у Сумській області; про стягнення з ОСОБА_2 управління ДФС у Сумській області середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, з прийняттям нового судового рішення про задоволення цих вимог.

Скасувати наказ ОСОБА_2 управління ДФС у Сумській області від 27 червня 2016 року № 171-о про звільнення з 01 серпня 2016 року з посади та податкової міліції у запас Збройних сил України за пунктом 64 підпунктом «г» через скорочення штатів старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_1 (в наказі ОСОБА_3) старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ОСОБА_2 управління ДФС у Сумській області.

Поновити старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_1 з 02 серпня 2016 року на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ОСОБА_2 управління ДФС у Сумській області.

Стягнути з ОСОБА_2 управління ДФС у Сумській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 02 серпня 2016 року по 03 липня 2018 року у сумі 102 944,25 грн. (сто дві тисячі дев’ятсот сорок чотири гривні 25 коп.), з відрахуванням обов’язкових податків, зборів та платежів.

Постанова Харківського апеляційного адміністративного суду підлягає негайному виконання в частині стягнення грошового забезпечення за один місяць та поновлення на посаді.

В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 року залишається без змін.

Постанова Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття. Учасники справи, а також особи, які не брали участь у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов’язки мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених Кодексом адміністративного судочинства України. Касаційна скарга на судове рішення подається безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_8Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_9 ОСОБА_10

Постанова у повному обсязі складена і підписана 13 липня 2018 року.