Постанова № 75283106, 10.07.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/13166/17 Суддя (судді) першої інстанції: Добрівська Н.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача: Федотова І.В.,

суддів: Літвіної Н.М., Сорочка Є.О.,

за участю секретаря Часник А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз», Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар» про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2017 року Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, (далі - відповідач), треті особи: Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз», Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар» про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 року за № 6347-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду від 15березня 2018 року у задоволені позову було відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини справи неправильно застосував норми матеріального права.

Відповідно до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з'явились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ПАТ «Укртрансгаз» протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2017 року № 17/050-р1-л3 за лотом №3 відхилив пропозиції ТОВ «Нафтогазгпур Деметра», ТОВ «Газпостач - Черкаси», ТОВ «Енергосервісна компанія «Ескопівніч» та ТОВ «Торговий дім «Сокар», і допустив до аукціону пропозиції ПАТ «НАК Нафтогаз Україна», ТОВ «МЕТ Україна».

У подальшому ТОВ «Торговий дім «Сокар» у адміністративному порядку оскаржив вказаний протокол тендерних закупівель до відповідача з підстав порушення ПАТ «Укртрансгаз» порядку проведення процедури закупівлі.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 року №6347-р/пк-пз зобов'язано ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна» у процедурі закупівлі - «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA - 2017-07-07-000218-а за лотом №3.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність прийняття зазначеного рішення від 13 вересня 2017 року №6347-р/пк-пз.

З таким висновком погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Згідно з пунктом 15 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати).

Статтею 24 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

За умовам пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Додаток VI тендерної документації (далі - Документація) містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, що замовник ПАТ «Укртрансгаз» під час кваліфікації встановив відповідність Пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» вимогам Документації, вказував, що достовірність електронних цифрових підписів була перевірена і станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» банківська гарантія від 3 серпня 2017 року № ГР40НАКВ17К відповідала умовам Документації, зокрема, умові дотримання вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Проте, на засіданні колегії (відповідача), яке відбулось 13 вересня 2017 року, представник замовника вказував про неможливість надання документального підтвердження цифрового підпису. Зазначив, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» банківська гарантія від 3 серпня 2017 року № ГР40ВНАКВ17К відповідала умовам Документації, зокрема, умові дотримання вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Також встановлено, що на засіданні Колегії, яке відбулось 13 вересня 2017 року, представник Замовника (зокрема, секретар тендерного комітету Замовника) зазначив, що особисто не перевіряв наявність електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 3 серпня 2017 року № ГР40НАКВ17К, яка міститься у складі Пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна». На час розгляду Скарги банківська гарантія від 3 серпня 2017 року №ГР40НАКВ17К не містить електронно-цифровий підпис. На підтвердження наявності електронно-цифрового підпису під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» Замовником не надано.

Також на засіданні колегії встановлена неможливість перевірки електронного цифрового підпису банківської гарантії при його перевірці 3 серпня 2017 року № ГР40НАКВ17К, яка міститься у складі Пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» на офіційному веб сайті Центрального засвідчу вального органу МЮ України через повідомлення «Файл має невірний формат». При цьому, файл не відкривався за допомогою стандартних програмних комплексів, ЕЦП не може бути перевірений, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Тому наведені обставини стали підставою для висновку Колегії, що Пропозиція ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» не відповідала умовам Документації до оформлення банківської гарантії, зокрема, вимозі, що банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Отже, Пропозиція ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» не відповідала умовам Документації за лотом № 3 і мала бути відхилена Замовником на підставі статті 30 Закону № 922-VIII.

Крім того, застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій учасників процедури закупівлі, а саме - відхиливши пропозицію скаржника, але не відхиливши пропозицію ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" за лотом № 3, яка не відповідала умовам Документації, Замовник порушив право скаржника на об'єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірністю прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, оскільки відсутність оформленої належним чином банківської гарантії у складі тендерної Пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» не є формальною (несуттєвою) опискою і свідчить про її невідповідність вимогам тендерної Документації.

Доводи апелянта про те, що банківська гарантія, яка міститься у його тендерній документації, належним чином підписана електронним цифровим підписом, не спростовує висновків суду першої інстанції про відсутність такого підпису станом на час перевірки замовником ПАТ «Укртрансгаз» 3 серпня 2017 року відповідності тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» умовам тендерної Документації.

Посилання позивача про те, що невідкриття файлів «БГ №ГР40НАКВ 17К.pdf» та «БГ №ГР40НАКВ17К.pdf7s» є наслідком технічної помилки, яка не впливає на зміст та суть його тендерної пропозиції, і ця помилка могла бути усунута відповідним технічним фахівцем, також є необґрунтованими, оскільки не може вважатися технічною помилкою неподання учасником певного обумовленого тендерною документацією підтверджуючого документа, оскільки відсутність цього документа стосується змісту самої тендерної пропозиції.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, повно дослідив докази по справі та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи викладені в касаційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для скасування або зміни рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді:

Повний текст постанови виготовлено 13.07.2018 року.