Постанова № 75279474, 12.07.2018, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2018 року м. Київ

Унікальний номер справи № 752/24280/17

Апеляційне провадження № 22-ц/796/3445/2018

Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого - Левенця Б.Б.

суддів - Ратнікової В.М., Поліщук Н.В.,

при секретарі - Слободяник Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 31 січня 2018 року та додаткове рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 12 квітня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Чередніченко Н.П., по справі за позовом ОСОБА_1, в інтересах якого позовна заява подана Головним територіальним управлінням юстиції у місті Києві до ОСОБА_3, третя особа Служба у справах дітей Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації про забезпечення повернення дитини у Французьку Республіку, -

в с т а н о в и л а :

В листопаді 2017 року Міністерство юстиції України в особі Головного територіального управління юстиції у місті Києві в інтересах громадянина Аргентинської Республіки ОСОБА_1 звернулось до суду з позовом, на обґрунтування якого зазначило, що сторони по справі ОСОБА_1 і ОСОБА_3 є батьками малолітнього ОСОБА_6, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року у місті Ліон, Французька Республіка.

Батьки дитини зареєстрували шлюб між собою 15 грудня 2012 року у місті Ліон, Французької Республіки та відповідно до статті 372 Цивільного Кодексу Французької Республіки мають спільні батьківські права і обов'язки щодо дитини.

З народження дитина постійно проживала у Французькій Республіці за адресою: АДРЕСА_5 та перебувала під наглядом французьких лікарів. Позивач від народження дитини разом із відповідачкою здійснював права піклування про дитину до моменту початку незаконного утримування дитини в Україні.

У квітні 2016 року позивач надав згоду відповідачці на виїзд з дитиною за кордон з метою відвідування батьків в Україні, термін якої закінчився 31 липня 2016 року, відповідачка виїхала з дитиною в Україну та відмовилась повертатись до Французької Республіки з дитиною у зазначений термін та продовжує проживати з квітня 2016 року за адресою: АДРЕСА_1.

У червні 2017 року позивач звернувся із заявою про повернення дитини, проте листом Міністерства юстиції України від 26 липня 2017 року до Міністерства юстиції Французької Республіки було повідомлено, що на момент подачі заяви позивач не мав батьківських прав відносно дитини, оскільки рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 02 лютого 2017 року, яке набрало законної сили 20 березня 2017 року, позивач був позбавлений батьківських прав щодо дитини.

Вказане рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 02 лютого 2017 року було скасовано рішенням Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року в частині задоволення вимог про позбавлення батьківських прав та ухвалено нове про відмову в задоволенні цих вимог.

Позивач не давав згоди, у т.ч. мовчазної згоди, відповідачці на переміщення дитини в Україну на невизначений строк або переїзд дитини в Україну на постійне місце проживання, тому вважав, що з 01 серпня 2016 року відповідачка незаконно утримує дитину на території України та відмовляється добровільно повернути дитину .

Вказував, що відповідачкою порушуються права позивача на піклування про дитину, на визначення місця проживання дитини, що підпадає під дію статей 3, 5, 8 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-ІV.

Таким чином, посилаючись на Конвенцію про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-ІV, позивач просив:

- визнати незаконним утримання відповідачкою на території України малолітнього

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1;

- повернути малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 до місця постійного проживання на територію Французької Республіки;

- якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов'язати відповідачку ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 - передати малолітню дитину ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, її батькові ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, який приїде в Україну для забезпечення повернення дитини. Покласти витрати, пов'язані з поверненням дитини у Французьку Республіку на позивача, ухвалити рішення у справі протягом шести тижнів від дати отримання заяви, допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини у Французьку Республіку.(т. 1 а.с. 1-5 т. 3 а.с. 1-13)

Відповідачка ОСОБА_3 проти позову заперечувала та зазначила, що перебувала з позивачем у шлюбі від якого сторони мають дитину - ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1. Подружжя та дитина не мали постійного місця проживання у Франції, оскільки позивач є громадянином Аргентинської Республіки, а відповідачка громадянкою України, і позивач та відповідачка мали місце роботи у Франції та строкове право перебування у цій країні на час виконання трудових обов'язків.

Проте позивач у червні 2015 року повідомив відповідачку про небажання підтримувати і фактично припинив шлюбні відносини, з цього часу не піклується про дитину, відсутній факт постійного проживання дитини на території Французької Республіки, 24 жовтня 2015 року позивач вивіз відповідачку з дитиною та їх речі за межі території Франції до квартири відповідачки у Барселоні (Іспанія), з 23 травня 2016 року дію тимчасових дозволів на проживання у Франції відповідачці та малолітньому сину було припинено у зв'язку із закінченням терміну дії контракту позивача. Факт вивозу у жовтні 2015 року відповідачки з дитиною та їх особистими речами у квартиру відповідачки у Барселоні та скасування 23 травня 2016 року тимчасових дозволів на проживання відповідачки із сином у Франції, на думку відповідачки, свідчили про фактичне позбавлення можливості перебування відповідачки із дитиною на території Франції та мовчазну згоду на проживання дитини із матір'ю в Україні. Крім того, малолітня дитина має громадянство України відповідно до довідки № 532-182 від 23 жовтня 2015 року, має постійне проживання у належній відповідачці на праві власності квартирі за адресою: АДРЕСА_1, відвідує секції басейну, дитячий садок, спортивне тренування з карате, має медичну страховку і планово відвідує лікаря-педіатра. (т.1 а.с.112-125 т.4 а.с.2-6)

Начальник Служби у справах дітей Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації подав письмові пояснення за змістом яких зазначено, що оскільки

малолітня дитина - ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 проживає протягом 2016-2018 років разом із матір'ю ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, де створені належні умови для проживання та розвитку дитини, є всі підстави вважати, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі. Зважаючи на вищевикладене, представник третьої особи просив ухвалити рішення з якнайкращим забезпеченням законних прав та інтересів малолітньої дитини. (т.4 а.с.17)

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 31 січня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1, в інтересах якого позовна заява подана Головним територіальним управлінням юстиції у місті Києві до ОСОБА_3, третя особа Служба у справах дітей Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації про забезпечення повернення дитини у Французьку Республіку залишено без задоволення. (т.4 а.с.75-90)

Додатковим рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 12 квітня 2018 року заяву відповідача ОСОБА_3 про ухвалення додаткового рішення у справі задоволено частково, ухвалено додаткове рішення, зазначивши у резолютивній частині рішення «Компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, стягнувши на користь ОСОБА_3 понесені нею судові витрати за переклад документів в сумі 9590 грн.» В іншій частині вимог відмовлено. (т.4 а.с.147-149)

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, яка подана його представником адвокатом ОСОБА_7, апелянт посилався на порушення судом норм матеріального і процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення суду від 31 січня 2018 року та додаткового рішення суду від 12 квітня 2018 року, просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заявлені позивачем вимоги в повному обсязі. На обґрунтування скарги зазначив, що суд не врахував обставин і доказів якими обґрунтовані заявлені вимоги і дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позову. (т.4 а.с.117-121, 167)

Відповідачкою ОСОБА_3 подано відзив, в якому вона просила відхилити скаргу позивача, а оскаржувані ним судові рішення залишити без змін.(т. 4 а.с. 181-184)

Начальник Служби у справах дітей Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації подав письмову заяву в якій підтримав раніше надані пояснення та просив розглянути справу за відсутності представника третьої особи. (т.4 а.с.16-17)

Зважаючи на положення пункту 8 ч. 1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року, ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», п. 3 Розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ, Апеляційний суд міста Києва здійснює свої повноваження до початку роботи новоутвореного апеляційного суду у відповідному апеляційному окрузі.

Відповідно до пункту 9 ч. 1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У зв'язку із зазначеним справа підлягає розгляду у порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року.

В судовому засіданні відповідачка ОСОБА_3 заперечувала проти скарги і просила її відхилити.

Інші особи, які беруть участь у справі до суду не прибули, про час та місце розгляду справи були сповіщені належним чином, про що у справі є докази. Заявник ОСОБА_1 був сповіщений повідомленням його представника адвоката ОСОБА_7 та врученням повідомлення через Головне територіальне управління юстиції в місті Києві, яке у цій справі подавало позовну заяву та уповноважене діяти від імені заявника на підставі статті 7 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, Закону України «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» від 11 січня 2006 року № 3303-ІV.

05 липня 2017 року до суду прибули представник заявника Головного територіального управління юстиції в місті Києві ОСОБА_8 та відповідачка ОСОБА_3, представник заявника адвокат ОСОБА_7 до суду не прибув, подав заяву про відкладення розгляду справи, розгляд справи був відкладений до 09.00 годин 12 липня 2018 року. 12 липня 2018 року представник заявника - адвокат ОСОБА_7 до суду не прибув, подав заяву про відкладення розгляду справи.(т.4 а.с.215-218, 234, 236-246 т.5 а.с.1-4)

Начальник Служби у справах дітей Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації подав письмову заяву в якій підтримав раніше надані пояснення, просив розглянути справу за відсутності представника третьої особи та ухвалити рішення з якнайкращим забезпеченням законних прав та інтересів малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5. (т.4 а.с.214 т.5 а.с.5)

Зважаючи на вимоги ч. 9 ст. 128, ч. 5 ст. 130, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи. При цьому, колегія суддів відхилила клопотання представника заявника - адвоката ОСОБА_7 з огляду на положення ст. 11 вищевказаної Конвенції, оскільки відкладення розгляду справи втретє призведе до порушення визначених (протягом шести тижнів) строків розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що громадянин Республіки Аргентина ОСОБА_1 та громадянка України ОСОБА_3 з 15 грудня 2012 року перебували у зареєстрованому шлюбі. Шлюб був зареєстрований у ІНФОРМАЦІЯ_6 (т.1 а.с.15-19, 52, 67 т.3 а.с.17-19)

Позивач ОСОБА_1 і відповідачка ОСОБА_3 є батьками малолітнього ОСОБА_6, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року у місті Ліон, Французька Республіка. (т.1 а.с.23-27 т.3 а.с.15-16)

28 березня 2015 року Консульським відділом Посольства Республіки Аргентина у Франції було видано Свідоцтво про внесення запису до Книги реєстрації актів цивільного стану фізичних осіб про народження ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1. (т.3 а.с.36-39)

31 березня 2015 року уповноваженим органом Республіки Аргентина був виданий закордонний паспорт на ім'я малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1. (т.1 а.с.53-57)

Позивачем наданий спеціальний дозвіл на проживання ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянство Аргентина у Французькій Республіки, як сина ОСОБА_1, строк дії цього дозволу з 12.05.2015 року до 12.09.2015 року. (т.3 а.с.194-195)

Згідно Довідки про реєстрацію особи громадянином України наданої Генеральним консульством України у Французькій Республіці від 23 жовтня 2015 року № 532-182, ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрований громадянином України.(т.1 а.с.129-130 т. 3 а.с.41)

23 жовтня 2015 року і 03 серпня 2016 року на ім'я малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 були видані закордонні паспорти громадянина України. (т.1 а.с.134-136)

У поданих до районного суду поясненнях та запереченнях сторони не заперечували обставин щодо проживання з листопада 2014 року і до 24 жовтня 2015 року малолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьками ОСОБА_1 і ОСОБА_3 у Французькій Республіці за адресою: АДРЕСА_5 та перебування дитини під наглядом французьких лікарів. (т.1 а.с.28-29 т.3 а.с.53-64)

Сторони проживали за вказаною адресою у зв'язку з тим, що позивач ОСОБА_1 з 01 вересня 2012 року працював за контрактом - займав посаду юридичного аташе в Міжнародній Організації Кримінальної Поліції - ІНТЕРПОЛ, протягом роботи в Ліоні пану Гьюдічі та його родині були видані спеціальній посвідки для тимчасового проживання та 23 травня 2016 року роботодавець позивача скасував Дозволи на спеціальне перебування у зв'язку з закінченням терміну свого контракту для позивача, відповідачки ОСОБА_3, малолітньої дитини про що видав відповідні Свідоцтво і Довідку. (т.1 а.с.126-128 т.3 а.с.20-22, 44-52)

З 24 жовтня 2015 року, відповідачка із малолітньою дитиною проживала у належній сторонам по цій справі квартирі АДРЕСА_3, Іспанія. (т.2 а.с.3-7 т.3 а.с.28-35)

Відповідачка ОСОБА_3 працювала у Міжнародній Фінансовій Корпорації (IFC), група Всесвітнього Банку м. Київ. (т.1 а.с.137-140)

29 березня 2016 року позивач надав відповідачці згоду на виїзд дитини за кордон. (т.3 а.с.65-67)

У період з 03 по 06 квітня 2016 року відповідачка ОСОБА_3 разом із малолітньою дитиною ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 перебували в місті Ліон, Французька Республіка, проживали у готелі «Hotel du Daupfin» про що адміністратором останнього надана відповідна довідка.(т.1 а.с.229-230)

09 квітня 2016 року малолітня дитина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір'ю ОСОБА_3 виїхали з Іспанії в Україну, що підтверджується відмітками у закордонному паспорті та довідками. (т.3 а.с.43, 118)

23 травня 2016 року позивач перейшов на роботу юрисконсульта ЮНЕСКО і проживав в орендованому ним житлі за адресою: 10, бульвар Едгар КІНЕТ, 75014, Париж, Французька Республіка, строк дії оренди до 17 червня 2019 року з можливістю його продовження. (т.1 а.с.6 т.3 а.с.142-144)

14 червня 2016 року малолітня дитина була застрахована у Касі медичного страхування ЮНЕСКО, за новим місцем роботи батька. (т.1 а.с.68-71)

02 серпня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до відділку поліції із заявою стосовно неповернення дитини у Французьку Республіку. (т.1 а.с.30-31)

У листопаді 2016 року позивач подав заяву відповідно до Гаазької Конвенції про повернення викраденої дитини. (т.1 а.с.42-50)

У травні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Суду Великої інстанції Парижу Палата з сімейних питань з позовною заявою про здійснення батьківських прав та обов'язків стосовно малолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1. (т.1 а.с.91-108 т.3 а.с.238-250)

Доказів ухвалення в цих справах судових рішень сторонами не надано.

Протягом певного часу сторони за участі їх адвокатів вживали заходів мирного врегулювання спірної ситуації.(т. 1 а.с. 32-41, 155-188 т. 3 а.с. 69-81 т. 4 а.с. 25-41)

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 02 лютого 2017 року, залишеним без змін рішенням Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року в частині стягнення аліментів, стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 аліменти на утримання малолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1.(т. 3 а.с. 122-123 т. 4 а.с. 44-46)

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 22 листопада 2017 року шлюбі між сторонами був розірваний.(т. 2 а.с. 36-37)

Колегія суддів відхилила доводи відповідачки щодо нездійснення позивачем права піклування щодо дитини, оскільки об'єктивних доказів на підтвердження наведених відповідачкою доводів до суду не надано і судом таких не встановлено.

Згідно статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 9 Конституції Українита статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно статті 15 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року була ратифікована Україною 11 січня 2006 року.

Згідно ст. 1 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, її цілями є: а) забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та b) забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах.

Згідно із частиною 1 статті 3 Конвенції переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом частини 2 статті 3 Конвенції права піклування, про які йде мова в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Підстави виникнення правового зв'язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулась із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

За змістом статей 150, 155 Сімейного кодексу України, здійснюючи свої права та виконуючи обов'язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватись усупереч інтересам дитини.

Відповідно до Принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

Згідно із преамбулою Конвенції держави, що її підписали, твердо переконані в тому, що перш за все саме інтереси дітей є найважливішим у справі турботи про них, а їх повернення повинно здійснюватись неодмінно з метою надання дітям захисту в міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що:

- заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. а ч. 1 ст. 13);

- заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. а ч. 1 ст. 13);

- існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. b ч. 1 ст. 13);

- дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч. 2 ст. 13);

- повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст. 20);

- з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч. 2 ст. 12);

- чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).

Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Отже, розглядаючизаяви проповернення дитинидо країнипостійного проживання, суди, відповідно до положень статті 3, частини 1 статті 12 Конвенції насамперед повинні встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою. Відповідно до частини 1 статті 13 Конвенція покладає обов'язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

При вирішенні судами справ щодо повернення дитини до країни постійного проживання батьки не позбавлені права вирішувати спір шляхом визначення місця проживання дитини.

Разом із тим стаття 21 Конвенції також передбачає можливість подання заяви про доступ до дитини, що має на меті визначення порядку спілкування заявника з дитиною.

Згідно із частинами 1, 2 статті 12 Конвенції передбачено, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

За умови початку процедури повернення дитини після річного терміну, наявності даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, виходячи з інтересів дитини суд може відмовити в задоволенні заяви, навівши при цьому доводи про наявність підстав і доказів для такого висновку.

Відповідна правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 18 червня 2014 року у справі N 6-58цс14, яка з огляду на положення ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для застосування судами України.

Встановлені у справі обставини і докази свідчать, що сторони проживали у Французькій Республіці в місті Ліон за місцем роботи позивача ОСОБА_1, який з 01 вересня 2012 року працював за контрактом - займав посаду юридичного аташе в Міжнародній Організації Кримінальної Поліції - ІНТЕРПОЛ. Підставою такого тимчасового проживання в Ліоні пану Гьюдічі та його родині були Дозволи на спеціальне перебування, які 23 травня 2016 року роботодавець позивача скасував у зв'язку з закінченням терміну контракту для позивача, відповідачки ОСОБА_3, малолітньої дитини про що видав відповідні Свідоцтво і Довідку.(т. 1 а.с. 126-128 т. 3 а.с. 20-22, 44-52)

Судом встановлено і сторони цього не заперечували, що 24 жовтня 2015 року за погодженням сторін по справі відповідачка ОСОБА_3 разом із малолітньою дитиною (ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1) залишила територію Франції виїхавши у належну сторонам квартиру у м. Барселона, Іспанія, та з останнього місця перебування відповідачка із малолітньою дитиною 09 квітня 2016 року літаком прибула до м. Києва, Україна.

Вищевказані обставини і докази дають підстави для висновку, що сторони по справі разом із малолітньою дитиною (ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1) протягом 2012 року і до 24 жовтня 2015 року мали Дозволи на тимчасове перебування у Французькій Республіці за місцем роботи позивача за контрактом у місті Ліон, заявник ОСОБА_1 дав згоду на переміщення і проживання малолітньої дитини разом із матір'ю ОСОБА_3 до Іспанії, місто Барселона (в розумінні п. а ч. 1 ст. 13 Конвенції під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання), а відтак країна (Французька Республіка), з якої дитину вивезено, на час вивезення дитини не була країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3 Конвенції).

Реєстрація дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянином України, а також законність перетину ним разом з матір'ю ОСОБА_3 у квітні 2016 року кордону України ніким не оскаржені.

За наданою до суду довідкою Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 31 жовтня 2017 року про перетин кордону, малолітня дитина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 в супроводі матері ОСОБА_3 виїжджав за межі України в місто Барселона, Іспанія де позивач і відповідачка мають у власності спільну жилу нерухомість: з 09 жовтня поверненням в Україну 07 грудня 2016 року, з 22 грудня 2016 року поверненням 25 лютого 2017 року, з 09 травня 2017 року поверненням 17 червня 2017 року, та з 05 грудня 2017 року поверненням 17 лютого 2018 року. (т.1 а.с.214 т.4 а.с.122)

Вищевказане свідчить про відсутність заперечення позивача проти переміщення та (або) утримання дитини спочатку в Іспанії, згодом в Україні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

Посилання і доводи позивача, що за новим місцем роботи в ЮНЕСКО в Парижі він отримав дозвіл на тимчасове проживання його та малолітньої дитини, орендував житло, сплачував податки за місцем роботи мав тривале працевлаштування, відкривав рахунки у французьких банках, реєстрував місце проживання, самі по собі не можуть бути визнані підставою задоволення заяви, оскільки спеціальні дозволи на проживання працівникам цієї організації за Протоколом останньої є строковими та після закінчення терміну їх дії підлягають поверненню до Служби Протоколу, а відтак й відсутні підстави для висновку про можливість подальшого (після закінчення дії дозволу на проживання) перебування малолітньої дитини у Французькій Республіці, як країні постійного місця проживання дитини.

При цьому, сам по собі факт сплати податків за місцем роботи, тривалого працевлаштування, відкриття рахунків у французьких банках, та реєстрація місця проживання на підставі спеціальних дозволів на проживання не змінюють тимчасовий характер цих дозволів і дій та не дають заявникові, а відтак й малолітній дитині, права на постійне проживання у країні перебування. (т.1 а.с.209-213)

З цих підстав колегія суддів визнала неспроможними та відхилила доводи апелянта, що рішення районного суду містить дискримінаційні висновки за ознакою майнового стану з посиланням на ст. 14 Європейської Конвенції з прав людини.

26 жовтня 2017 року представниками Служби у справах дітей Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації був складений Акт обстеження житлово-побутових умов проживання малолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, за місцем проживання матері, яка є власником квартири за адресою: АДРЕСА_1.(т.1 а.с.142 т.2 а.с.1-2)

20 листопада 2017 року Службою у справах дітей Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації був складений Висновок відповідно до ст. 19 СК України, за яким орган опіки та піклування вважав за доцільне визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з матір'ю ОСОБА_3 За місцем проживання малолітня дитина відвідувала дошкільний заклад та перебувала на медичному обліку та лікуванні. (т.1 а.с.143-145, 231-246)

23 січня 2018 року Службою у справах дітей Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації були надані пояснення до суду з висновком про наявність підстав вважати, що дитина вже прижилась у своєму новому середовищі за місцем проживання матері за адресою АДРЕСА_1.(т.4 а.с.16-19)

За наданими відповідачкою доказами, малолітня дитина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 проживає у належній відповідачці на праві власності квартирі за адресою: АДРЕСА_1, спілкується українською та російською мовами, відвідує секції басейну, дитячий садок, спортивне тренування з карате, має медичну страховку і планово відвідує лікаря-педіатра. (т.1 а.с.141-142, 231-250)

Таким чином, з моменту переміщення дитини пройшло більше року і наявні підстави для висновку, що дитина прижилася у новому середовищі (ч. 2 ст. 12 Конвенції).

Приймаючи до уваги вище зазначені обставини колегія суддів погодилась з висновком суду першої інстанції, що на час розгляду справи в суді, ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, на законних підставах перебуває на території України зі своєю матір'ю.

У справі, яка переглядається, суд першої інстанції встановив, що мати дитини має постійне місце проживання, постійне місце роботи та джерело існування, вона створила всі умови для проживання, виховання та розвитку дитини.

У даній справі судом не встановлено виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК Українита принципу 6 Декларації прав дитини, які б свідчили про неможливість проживання дитини разом з матір'ю.

Згідно з міжнародними та національними правовими нормами до прав дитини належить, зокрема, право на врахування її думки щодо питань, які стосуються її життя. Зокрема, відповідно до положень статті 12 частини I Конвенції ООН від 20 листопада 1989 року &q?и ;Про права дитини&q?ни; (ратифікована Україною 27 лютого 1991 року) держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.

Згідно зі статтею 171 СК України, думка дитини має бути врахована при вирішенні питань, що стосуються її життя. Згідно із частиною третьою статті 171 СК суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси (за винятком справ про усиновлення). Однак це не звільняє суд від необхідності з'ясувати думку дитини.

З точки зору Європейського Суду, відмова національних судів заслухати дитину у віці чотирьох років не складає порушення статті 8 Конвенції (справа Maumousseau and Washington v. France № 39388/05 постанова від 06 грудня 2007 року ухвалено ІІІ Секцією).

На виконання вищевказаних міжнародних та національних правових норм, колегія суддів апеляційного суду заслухала учасників судового розгляду, з'ясувала питання можливості дитини висловити думку з цього питання та дійшла висновку про неспроможність через малий вік дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, якому на час розгляду справи апеляційним судом виповнилось 3 роки і 7 місяців, висловити думку в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доводи сторін, оцінивши наявні у справі докази, колегія суддів дійшла висновку, що дитина - ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином України, за час тривалого (з квітня 2016 року - більше двох років) проживання за місцем реєстрації матері у м. Києві прижилась у новому середовищі на території України, спілкується українською і російської мовами, відвідує секції басейну, дитячий садок, спортивне тренування з карате, має друзів-однолітків, забезпечена медичною страховкою і планово відвідує лікаря-педіатра, повернення дитини у Французьку Республіку, де дитина мала тимчасове місце проживання виключно за місцем роботи батька за контрактом, нанесе більшої шкоди її інтересам, усталеному побуту, моральному, фізичному розвитку, ніж її залишення за постійним місцем проживання в Україні.

Вирішуючи питання щодо повернення дитини з підстав, передбачених Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, районний суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, дослідив і встановив, що переміщення дитини не можна визнати незаконним. При цьому судом встановлена наявність виключень, передбачених частинами 1, 2 ст. 12, пунктом «b» частини 1 статті 13 Конвенції, зокрема, що з часу переміщення дитини до часу розгляду справи судом пройшло більше двох років, дитина спілкується українською та російською мовами, вже прижилася у своєму середовищі на території України.

Колегія суддів також виходить з того, що внаслідок тривалої конфліктної ситуації між сторонами по справі і відсутності встановленого обов'язкового для обох сторін порядку спілкування заявника з дитиною, позивач фактично був позбавлений можливості належного спілкування з дитиною, внаслідок чого емоційно-вербальний зв'язок між батьком і дитиною є частково порушеним та потребує відновлення. Тому, у випадку примусового переміщення малолітньої дитини до батька, за відсутності матері, існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. b ч. 1 ст. 13 Конвенції).

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову.

Доводиапелянта пропорушення правапіклування колегіясуддів відхилилаз огляду на положення статті 21 Конвенції, яка також передбачає можливість подання заяви про доступ до дитини, що має на меті визначення порядку спілкування заявника з дитиною.

Посилання апелянта на порушення строків розгляду справи, встановлених Конвенцією вищевказаних висновків не спростовують, при цьому районним судом вживались заходи спрямовані на дотримання положень ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини в частині забезпечення права на належне сповіщення і доступ до суду кожній стороні у справі.

Спір між громадянином Республіки Аргентина ОСОБА_1 та громадянкою України ОСОБА_3 про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, розглядається в іншому провадженні, тому колегія суддів визнала передчасними посилання апелянта на порушення права позивача на повагу до приватного і сімейного життя, гарантованого статтею 8 Європейської Конвенції з прав людини.

Доводи апелянта, що районний суд не розглянув заяву позивача про забезпечення позову шляхом надання позивачу тимчасового доступу до спілкування з дитиною суперечить наявним у справі доказам, зокрема ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 31 січня 2018 року відмовлено в задоволенні такої заяви позивача. До апеляційного суду не надходило скарг на вищевказану ухвалу суду про відмову в забезпеченні позову, тому законність цієї ухвали апеляційним судом не перевірялась. (т.4 а.с.73-74)

Додатковим рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 12 квітня 2018 року визначений розподіл судових витрат, за яким районний суд вирішив компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, стягнувши на користь ОСОБА_3 понесені нею судові витрати за переклад документів в сумі 9590 грн., що підтверджується наданими до суду квитанціями від 24 квітня 2017 року № 230317/1 на суму 3790 грн., від 06 вересня 2017 року № 060917/1 на суму 2200 грн. та від 04 грудня 2017 року № 041217/1 на суму 3600 грн.(т.3 а.с.158 т.4 а.с.147-149)

Понесені відповідачкою витрати на переклад письмових доказів і документів наданих до суду, відповідно до положень частини 3 ст. 133, ч.ч. 3-6 ст. 139 ЦПК України, належать до витрат пов'язаних з розглядом справи. При цьому, оскільки позивач звільнений від сплати цих витрат, суд першої інстанції підставно не покладав на позивача зобов'язання щодо сплати цих витрат.

Інші доводи скарги цих висновків не спростовують, не впливають на правильність ухваленого судом рішення, тому колегія суддів їх відхилила.

Згідно п. 14 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про судовий збір» (в редакції Закону від 07 грудня 2017 року № 2229-VІІІ), судовий збір не справляється за подання заяви, апеляційної та касаційної скарги про захист прав малолітніх чи неповнолітніх осіб.

Виходячи з аналізу цієї норми та положень статті 26 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-ІV, апелянт не може бути зобов'язаний до сплати судового збору за подачу апеляційної скарги на рішення районного суду.

Таким чином, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», суму сплаченого судового зборуза квитанцією № 1012858286 від 05 червня 2018 року в розмірі 960 грн. 00 коп. слід повернути платнику ОСОБА_1. (т. 4 а.с. 208-209)

Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст.ст. 381-384 ЦПК України, судова колегія, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 31 січня 2018 року та додаткове рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 12 квітня 2018 року - залишити без змін.

Зобов'язати Головне Управління Державної казначейської служби України у місті Києві повернути ОСОБА_1 - 960(дев'ятсот шістдесят) грн. 00 коп. судового збору за подачу апеляційної скарги, сплаченого за квитанцією № 1012858286 від 05 червня 2018 року, отримувач УДКСУ у Солом'янському районі міста Києва, код ЕДРПОУ 38050812, банк отримувача ГУ ДКСУ у м. Києві, код банку отримувача 820019, розрахунковий рахунок № 31210206780010.

Постанова набирає законної сили негайно з моменту прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення - 13 липня 2018 року.

Судді Апеляційного суду міста Києва: Б.Б.Левенець

В.М.Ратнікова

Н.В.Поліщук