Вирок № 75264635, 11.07.2018, Дарницький районний суд міста Києва

ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА

справа № 753/4327/17

провадження № 1-кп/753/319/18

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2018 р. м. Київ

Дарницький районний суд м. Києва у складі:

Головуючого судді Домарєва О.В.,

за участю секретаря Марченко Л.В.,

прокурора Діхтяр Т.В.,

представника потерпілої

юридичної особи ОСОБА_2,

захисників Маляренка С.В., Бондарчука В.В.,

Гаркавого І.С.,

обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № №12017100020000254 від 11.01.2017 за обвинуваченням:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Малин, Житомирської області, який має вищу освіту, неодруженого, працюючого в ТОВ «Еліт -Сервіс» на посаді юриста-консультанта, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_8, проживаючого за адресою: АДРЕСА_9, раніше не судимого,

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Києва, який має середню спеціальну освіту, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_10, раніше не судимого,

у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

11.01.2017 приблизно о 03 годині 30 хвилин, у ОСОБА_7, який перебував в квартирі АДРЕСА_1, виник умисел на заволодіння чужим майном, яке належить ТОВ «Домінос Піцца Юкрейн» шляхом обману. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, яке належить ТОВ «Домінос Піцца Юкрейн» шляхом обману, ОСОБА_7 11.01.2017, приблизно о 04 годині 03 хвилин, знаходячись біля будинку №24 по вулиці Поліській в м. Києві разом з ОСОБА_6, не обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_7, зустріли кур'єра з доставки ТОВ «Домінос Піцца Юкрейн» ОСОБА_8, який доставив замовлений ними товар, а саме: дві піци, курячі стріпси подвійні, часниковий соус додатковий та дві упаковки апельсинового соку, загальною вартістю 615 гривень 97 копійок, який належить ТОВ «Домінос Піцца Юкрейн». При цьому, маючи умисел на заволодіння вказаними продуктами харчування шляхом обману, ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 в якості оплати за вказаний товар дві сувенірні купюри номіналом 500 грн., зовні схожі на державні грошові знаки України та грошові кошти в сумі 28 грн., після чого ОСОБА_8, отримавши дві сувенірні купюри номіналом 500 грн., сприймаючи їх як грошові кошти, та грошові кошти в сумі 28 грн., передав ОСОБА_6, необізнаному про злочинні наміри ОСОБА_7, дві піци, курячі стріпси подвійні, часниковий соус додатковий та два пакети апельсинового соку, загальною вартістю 615 гривень 97 копійок гривень. Після цього ОСОБА_7, маючи реальну можливість розпорядитись зазначеним майном, разом з ОСОБА_6 направились до будинку АДРЕСА_1, завдавши ТОВ «Домінос Піцца Юкрейн» матеріальної шкоди на загальну суму 615 гривень 97 копійок.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману, тобто скоїв злочин, передбачений ч.1 ст. 190 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у скоєнні інкримінованого злочину за ч.2 ст. 187 КК України визнав частково та суду пояснив, що в ніч з 10.01.2017 на 11.01.2017 р. він разом зі своїми знайомими, серед яких був обвинувачений ОСОБА_6, відпочивали в сауні. Після сауни вони поїхали до свого знайомого ОСОБА_9, який також був з ними. Вони приїхали за адресою: АДРЕСА_1, де замовили доставку піци, оскільки зголодніли. Через деякий час, приблизно о 04 год. 00 хв. ОСОБА_9 повідомив, що піцу доставили, після чого він разом із ОСОБА_6 вийшли на вулицю забирати піцу. При цьому він взяв з тумбочки гроші, які залишив ОСОБА_9 Серед цих грошей він виявив дві сувенірних купюри номіналом 500 грн. та незначну суму грошових коштів. Підійшовши до перевізника піци ОСОБА_8, останній передав ОСОБА_6 дві коробки з піцею та іншими продуктами, а він передав перевізнику всі гроші, які він взяв з тумбочки, у тому числі сувенірні купюри та сказав перевізнику, що решту давати не потрібно. Вони взяли піцу та почали відходити. Відійшовши від потерпілого метрів на 10-15, останній почав кричати. ОСОБА_6 розвернувся, щоб зрозуміти, що від них хоче потерпілий ОСОБА_8 та почув як останній почав нецензурно виражатись на його адресу та на адресу ОСОБА_6 Після цього спочатку ОСОБА_6 наніс удар потерпілому, а потім і він наніс удар потерпілому. Після цього вони взяли піцу та направились назад в квартиру. Таким чином, ОСОБА_7 повністю визнав свою провину в тому, що заволодів продуктами харчування ТОВ «Домінос Піцца Юкрейн» шляхом обману на загальну суму 615 гривень 97 копійок., вартість яких була в подальшому повністю відшкодована власнику, у чому, як під час судового слідства, судових дебатів та останнього слова щиро покаявся. Повністю заперечував свою вину у скоєнні розбійного нападу разом з ОСОБА_6 із застосуванням пістолета з метою заволодіння продуктами харчування.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 в об'ємі дій, зазначених у вироку, підтверджується сукупністю наступних доказів встановлених та досліджених у судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що він є працівником патрульної поліції. 11.01.2017, приблизно о 04 годин 30 хв. екіпаж патрульної поліції, в складі якого він перебував, отримав повідомлення про те, що по вул. Поліській, 24 двоє невідомих відібрали у розвізника піцу та інші продукти харчуванни. Приблизно о 06 год. 30 хв. цього дня із залученням службових собак було встановлено, що причетні до вказаного злочину особи перебували в квартирі АДРЕСА_1. Після неодноразових дзвінків двері квартири відчинила особа, яка пред'явила документи на ім'я ОСОБА_9, який є власником цієї квартири. Також в цій квартирі перебував обвинувачений ОСОБА_6, який підтвердив, що дійсно він разом зі своїм товаришем на вулиці замовили піцу та відібрали її у розвізника. Яким саме способом вони заволоділи піцею ОСОБА_6 не повідомив.

Аналогічні покази в цій частині дали свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що була запрошена працівниками поліції взяти участь в якості понятої 11.01.2017 під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1. В ході обшуку в її присутності в одній з кімнат на дивані працівниками поліції був виявлений та вилучений пістолет. Кому належить цей пістолет та обставини щодо його застосування під час обшуку ніхто не повідомляв.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що 11.01.2017 зранку йому подзвонила конс'єрж будинку АДРЕСА_1, де він проживає, та повідомила, що в будинок зайшли працівники поліції із вимогою надати доступ до записів з камери відеоспостереження, встановленій на будинку. Оскільки у нього був доступ до цієї камери, він разом з працівниками поліції передивились відеозапис подій 11.01.2017 р., які відбувались в час, який повідомили працівники поліції. Під час відтворення відеозапису камера зафіксувала, як з будинку вийшли двоє осіб та через деякий час повернулись до будинку. Ці особи були чоловічої статі, вдягнені у спортивний одяг. По тілобудові один з цих осіб був високого зросту, а друга особа за зростом була менша за першого. Коли ці двоє осіб повернулись до будинку, у одного з них в руках були коробки, схожі на коробки для піци. Також свідок зазначив, що час, вказаний на відеозаписі не співпадає з реальним часом здійснення відеокамерою запису з технічних причин.

Під час огляду місця події 11.01.2017 р. \т.2 а.с. 129-137\ зафіксована територія, де відбулось заволодіння чужим майном шляхом обману, а також вилучено грошові купюри та предмети, схожі на грошові купюри, за допомогою яких було скоєно зазначений злочин.

Протоколом огляду диску від 13.01.2017 р. \т.2 а.с.208-220\ зафіксовано, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виходять з будинку АДРЕСА_1, після чого повертаються, тримаючи в руках коробки з піцею;

Згідно довідки ТОВ «Домінос піца»- вартість продуктів, якими заволодів ОСОБА_7 - становить 615 грн.97 коп.

У судовому засіданні представник потерпілої юридичної особи - ТОВ «Домінос піца» підтвердив ту обставину, що шкода, заподіяна злочином обвинуваченим ОСОБА_7 повністю відшкодована.

З урахуванням позиції обвинуваченого ОСОБА_7 а також сукупності наведених доказів суд приходить до висновку про те, що вина обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України у судовому засіданні підтверджена повністю.

Разом з тим, аналізуючи правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України та доведеність належними доказами зазначеної кваліфікації суд враховує , що органом досудового слідства ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що 11.01.2017 приблизно о 03 годині 30 хвилин, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1, та разом переглядаючи інтернет-сторінку ТОВ «Домінос Піцца Юкрейн», що надає послуги з роздрібної торгівлі хлібобулочними виробами, борошняними та цукровими кондитерськими виробами в спеціалізованих магазинах, через відсутність грошових коштів, з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном для використання у власних потребах, а саме, двох піц, курячих стріпсів подвійних, часникового соусу додаткового та двох упаковок апельсинового соку, загальною вартістю 615 гривень 97 копійок, яке належить ТОВ «Домінос Піцца Юкрейн», попередньо домовилися здійснити напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій) на кур'єра з доставки даної юридичної особи, для чого ОСОБА_7, діючи згідно відведеної йому злочинної ролі, підготував пістолет. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, яке належить ТОВ «Домінос Піцца Юкрейн», поєднаного з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 11.01.2017, приблизно о 04 годині 03 хвилин, знаходячись біля будинку №24 по вулиці Поліській в м. Києві зустріли кур'єра з доставки ТОВ «Домінос Піцца Юкрейн» ОСОБА_8, який доставив замовлений ними товар. При цьому, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_8 та забрав в останнього дві піци, курячі стріпси подвійні, часниковий соус додатковий та два пакети апельсинового соку, загальною вартістю 615 гривень 97 копійок гривень, а ОСОБА_7, діючи згідно відведеної йому злочинної ролі, дістав з кишені куртки, в яку був одягнутий, пневматичний газобалонний пістолет моделі «А-112» калібру 4,5 мм та приставив його до обличчя ОСОБА_8, який розцінив дані дії, як реальну небезпеку його життю, та, користуючись тим, що воля до опору ОСОБА_8 подолана, ОСОБА_6 наніс удар ногою в область голови ОСОБА_8 чим збив його з ніг, після чого вдвох з ОСОБА_7 продовжили наносити удари ногами в область голови та тулуба ОСОБА_8, чим спричинили останньому тілесні ушкодження, а саме: синці - в лобно-тім'яній ділянці справа, в правій завушній ділянці з переходом на передню поверхню мочки правого вуха, в проекцію кута нижньої щелепи та на бокову поверхню шиї справа у верхню третину, в ділянці підборіддя по серединній лінії; крововилив - на слизовій верхньої губи з переходом на червону кайму - в проекції 1-4 зубів справа верхньої щелепи; садна - на фоні вищезазначених синців - крововиливів - в тім'яній ділянці справа, в правій завушній ділянці, на фоні вищезазначеного крововиливу - на слизовій верхньої губи в проекції 1-го зуба справа верхньої щелепи, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Потім ОСОБА_6 з ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли разом з майном, яким заволоділи, а саме: піцою «Велика Міцца» у кількості 1 одиниця, вартістю 232 гривні 99 копійок, піцою «Велика Мюнхенська» у кількості 1 одиниця, вартістю 202 гривні 99 копійок, курячими стріпсами подвійними у кількості 1 одиниця, вартістю 109 гривень 99 копійок; соком апельсиновим об'ємом 1 літр у кількості двох одиниць, 31 гривня 00 копійок за одну, загальною вартістю 62 гривні 00 копійок, часниковим соусом додатковим, вартістю 08 гривень 00 копійок, завдавши шкоди ТОВ «Домінос Піцца Юкрейн» в розмірі 615 гривень 97 копійок.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою провину у скоєнні інкримінованого злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України визнав частково в частині нанесення потерпілому тілесних ушкоджень та в повному обсязі підтримав покази, надані в судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_7 Від надання детальних показів щодо обставин, на які посилався ОСОБА_7, обвинувачений ОСОБА_6 відмовився, зазначивши, що не вчиняв розбійний напад на потерпілого з метою заволодіння харчовими продуктами.

Потерпілий ОСОБА_8 у судовому засіданні відмовився від дачі показів та згідно заяви просив проводити засідання без його участі, ніяких претензій до обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 він не має.

Дослідивши показання обвинувачених та свідків, дослідивши надані прокурором письмові докази, суд встановив відсутність належних доказів вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України з наступних мотивів.

Так, судом враховується, що об'єктивною стороною інкримінованого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 органом досудового слідства злочину за ч.2 ст. 187 КК України є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), а його кваліфікуючою ознакою - вчинення за попередньою змовою групою осіб.

Обговорюючи позицію сторони обвинувачення щодо доведеності здійснення обвинуваченими розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_8, суд враховує, що останній, будучи очевидцем події, відмовився від дачі показів в суді, що позбавляє суд можливості безпосередньо пересвідчитись в тому, що на потерпілого ОСОБА_8 дійсно був скоєний напад із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя потерпілого.

Суд також не може визнати належними доказами протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення потерпілого ОСОБА_8 від 11.01.2017 р. \т.2 а.с.123-125\, протоколи пред'явлення для впізнання потерпілому ОСОБА_8 обвинувачених від 11.01.2017 р. \а.с.175-179, 180-185\, протокол слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_8 від 23.02.2017 р. \т.2 а.с.193-200\, оскільки потерпілий ОСОБА_8 під час судового розгляду не підтвердив у суді покази, надані ним в ході зазначених слідчих дій.

Крім того, зазначені докази містять істотні суперечності, які у зв'язку із відмовою потерпілого від дачі показань в ході судового розгляду не усунені. Так під час проведення слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що отримав від невідомих осіб удар, від якого він впав, після чого отримав декілька ударів в площину тулуба і голови. Разом з тим, з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення вбачається. що потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що до нього не застосовувалось фізичне насильство або погроза його застосування, у тому числі за допомогою пістолета, та зазначив, що йому не були заподіяні тілесні ушкодження.

Крім того, заслуговує на увагу позиція сторони захисту про необхідність визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 11.01.2017 р. з наступних мотиів.

Так, в протоколі зазначено, що обшук проводився в кв. АДРЕСА_1 в період часу з 10-00 год. до 10 год. 50 хв. \т.2 а.с.142-150\ З витягу з кримінального провадження вбачається, що відомості про злочин були внесені до ЄРДР 11.01.2017 р. о 10 год. 54 хв. \т.2. а.с.121\. Таким чином, обшук житла в кв. АДРЕСА_1 проводився до внесення відомостей про злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України до ЄРДР.

Виходячи з аналізу положень ч.1 ст. 86 КПК України недопустимим доказом визнається доказ, який отриманий в порядку, не передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

Відповідно до ч.1 ст. 87 КПК України - недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.2 ст. 87 КПК України суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч.1 ст. 234 КПК України -обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук відповідно до положень КПК України відноситься до слідчої (розшукової) дії, яка проводиться лише під час досудового розслідування.

Разом з тим, в ч.2 ст. 214 КПК України зазначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. В ч.3 ст. 214 КПК України вказано, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Єдиною слідчою дією, які відповідно до положень ч.3 ст. 214 КПК України у невідкладних випадках може бути проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань є огляд місця події.

Аналіз наведених обставин та положень закону дозволяє суду зробити висновок про те, що всупереч положенням ч.3 ст. 214 КПК України обшук проводився до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, у зв'язку з чим суд визнає протокол обшуку від 11.01.2017 р. недопустимим доказом у зв'язку із тим, що був отриманий у порядку, не передбаченому КПК України та внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до положень ч.1 ст. 87 КПК України - недопустимими є також докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Таким чином, суд вважає за необхідне визнати недопустимими наступні докази, надані прокурором, а саме: висновок судової-балістичної експертизи № 85 від 26.01.2017 р. \т.2 а.с.171-174\, протокол пред'явлення для впізнання потерпілому ОСОБА_8 чоловічої куртки від 02.02.2017 р. \т.2 а.с. 186-192\, оскільки наданий на дослідження експерту пістолет та надана для впізнання куртка були вилучені під час обшуку 11.01.2017 р., тобто здобуті стороною обвинувачення завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Доводи сторони захисту про визнання недопустимими інших доказів, наданих прокурором не ґрунтуються на вимогах КПК України, а тому підлягають відхиленню.

Крім того, суд визнає неналежним доказом рапорт інспектора патрульної поліції у м. Києві ОСОБА_10, який був зареєстрований в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення Дарницького УП ГУНП від 11.01.2017 р. \т.2 а.с.122\, в якому зазначено, що в квартирі АДРЕСА_1 особа, яка назвалась ОСОБА_16, який повідомив, що саме він з товаришем виходив за піцею, відібрали останню і понесли в квартиру, після чого коробку із-під піци порвали і викинули в унітаз, оскільки серед осіб, які перелічені в цьому рапорті, відсутні обвинувачені. Крім того, обставини, зазначені в цьому рапорті не підтверджені іншими доказами.

Крім зазначених доказів, прокурором в судовому засіданні були надані наступні докази: протокол огляду місця події від 11.01.2017 р. \т.2 а.с. 129-137\, висновок судово-медичної експертизи № 89 від 12.01.2017 р. \т.2 а.с.162-164\, протокол огляду диску від 13.01.2017 р. \т.2 а.с.208-220\. Дослідивши зазначені докази, суд вважає їх такими, що не підтверджують вчинення обвинуваченими розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_8 Так, оглядом місця події зафіксована лише територія, де за версією сторони обвинувачення відбувся розбійний напад та знайдено і вилучено грошові купюри та предмети, схожі на грошові купюри. З висновку судово-медичної експертизи вбачається, що потерпілому ОСОБА_8 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, а саме: синці - в лобно-тім'яній ділянці справа, в правій завушній ділянці з переходом на передню поверхню мочки правого вуха, в проекцію кута нижньої щелепи та на бокову поверхню шиї справа у верхню третину, в ділянці підборіддя по серединній лінії; крововилив - на слизовій верхньої губи з переходом на червону кайму - в проекції 1-4 зубів справа верхньої щелепи; садна - на фоні вищезазначених синців - крововиливів - в тім'яній ділянці справа, в правій завушній ділянці, на фоні вищезазначеного крововиливу - на слизовій верхньої губи в проекції 1-го зуба справа верхньої щелепи. Проте, враховуючи відмову потерпілого ОСОБА_8 від дачі показань в суді, визнання неналежними інших доказів, отриманих за участю потерпілого, суд вважає невстановленим, що вказані у висновку тілесні ушкодження утворились саме внаслідок дій обвинувачених при зазначених в обвинувальному акті обставинах. Крім того, обставини, які зафіксовані на відеозаписі з камери відеонагляду, встановленій на будинку АДРЕСА_1, також не підтверджують факт здійснення обвинуваченими розбійного нападу на потерпілого, оскільки на відеозаписі лише зафіксований факт пересування обвинувачених біля будинку, та не зафіксовані обставини за участю потерпілого та обвинувачених. Також суд не вбачає підстав для визнання протоколу огляду диску від 13.01.2017 р. недопустимим доказом, на що звертали увагу захисники, оскільки судом встановлено, що обставини, які зафіксовані на відеозаписі, обвинуваченими не оспорювались та обвинувачені підтвердили, що дійсно 11.01.2017 р. в нічний час доби перебували біля зазначеного будинку.

Також суд не може визнати в якості належних доказів вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України покази допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 ,ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, оскільки встановлено, що вказані особи не були безпосередніми очевидцями події за участю обвинувачених та потерпілого та інформація про обставини скоєння злочину їм стала відома зі слів третіх осіб.

Відповідно до положень ч.3 ст. 337 КПК України - з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою провину у заволодінні чужим майном, яке належить ТОВ «Домінос Піцца Юкрейн» шляхом обману, про що не був обізнаний обвинувачений ОСОБА_6, суд вважає за необхідне вийти за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 187 КК України на менш тяжкий злочин, передбачений ч.1 ст. 190 КК України, що в даному випадку покращує становище обвинуваченого. При цьому, суд не змінює обсяг обвинувачення, а змінює лише спосіб заволодіння чужим майном, вчинений не із застосуванням нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), а внаслідок заволодіння чужим майном шляхом обману. Крім того, суд вважає за необхідне виключити зі змісту обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки як було встановлено в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_6 не був обізнаний про злочинні наміри обвинуваченого ОСОБА_7

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Згідно з вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав людини, ст. 62 Конституції України, ст.17 КПК України кожна людина має право на справедливий розгляд справи, не може бути піддана кримінальному покаранню поки не буде визнана винним в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина підсудного у скоєнні конкретного злочину повністю доведена.

Суд зобов'язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до роз'яснень, викладених у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ" - недопустимим є обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

За результатами судового розгляду, суд прийшов до висновку, що відносно ОСОБА_6 за його обвинуваченням за ч.2 ст. 187 КК України слід ухвалити виправдувальний вирок, оскільки прокурором під час судового розгляду не було надано належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб у зв'язку з вищенаведеними мотивами. В ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив показання обвинуваченого ОСОБА_7 та не заперечував, що 11.01.2017, приблизно о 04 годині 03 хвилин він разом з ОСОБА_7 підійшли до потерпілого ОСОБА_8, який доставив замовлену ними піцу. При цьому ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 грошові кошти, а останній передав ОСОБА_6 оплачену ОСОБА_7 піцу. При цьому ОСОБА_6 не був обізнаний про те, що гроші, які ОСОБА_7 передав потерпілому ОСОБА_8, складались переважно із сувенірних купюр. ОСОБА_6 лише визнав те, що він наніс легкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_8, однак вже після того, як останній передав йому піцу та через деякий час у зв'язку з тим, що ОСОБА_8 став виражатись на їх адресу нецензурною лайкою після того, як виявив, що передані ОСОБА_7 грошові купюри не є справжніми.

Відповідно до роз'яснень, викладених в п.п 4 п. 4 постанови Пленуму Верховного суду України N 10 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - коли винна особа вже отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися протиправно вилученим майном, але застосовує насильство лише з метою уникнення затримання, застосування насильства в такому випадку утворює окремий склад злочину і потребує окремої кваліфікації залежно від тяжкості наслідків та заподіяної потерпілому фізичної шкоди. Судом встановлено, що після того, як потерпілий ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 та ОСОБА_6 коробки з харчовими продуктами, останні мали реальну можливість розпорядитись та користуватись цими продуктами. При цьому нанесення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень мають ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України. Разом з тим, суд позбавлений можливості самостійно перекваліфікувати дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в цій частині з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 125 КК України, оскільки злочин, передбачений ч.1 ст. 125 КК України розслідується у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого відповідно до положень ст. 477 КПК України, при цьому такої заяви від потерпілого ОСОБА_8 під час досудового слідства та судового розгляду не надходило.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Аналіз наведених обставин та положень закону дозволяє суду зробити висновок про те, що органом досудового розслідування не доведено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, у зв'язку з чим суд приходить до висновку про необхідність визнання невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину у зв'язку з відсутністю в його діянні складу зазначеного кримінального правопорушення.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд враховує, що скоєне обвинуваченим кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 190 КК України відповідно до ч.2 ст.12 КК України відносяться до злочину невеликої тяжкості.

Також при призначенні покарання суд враховує особу обвинуваченого ОСОБА_7, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставиною, яка пом'якшує покарання обвинуваченого на підставі ст. 66 КК України суд визнає добровільне відшкодування потерпілому завданої злочином матеріальної шкоди, що підтверджено відповідними розписками.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого на підставі ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7, характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, позицію потерпілого ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_2, які не наполягали на призначенні обвинуваченому суворої міри покарання, розмір матеріальної шкоди, яка відшкодована обвинуваченим в повному обсязі, відсутність претензій до обвинуваченого з боку потерпілої сторони, суд приходить до висновку про те, що мірою виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів має бути кримінальне покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Питання речових доказів суд вирішує у відповідності до ст. 100 КПК України.

Обраний запобіжні захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді застави - підлягає залишенню без змін.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту підлягає скасуванню.

Питання про процесуальні витрати підлягають вирішенню в порядку ст. 124 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись п.3 ч.1 ст. 373, 374,375,376 КПК України суд, -

ЗАСУДИВ:

Визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 850 \вісімсот п'ятдесят\ гривень на користь держави.

ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та виправдати його у зв'язку відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді застави - залишити без змін.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту - скасувати.

Речові докази:

-дві сувенірні купюри номіналом 500 грн. - залишити в матеріалах справи.

-грошові кошти, а саме: купюра номіналом 20 гривень № СЕ 1166154, 3 купюри номіналом по 2 гривні № ПД 1859602, ТД 1642684, СЗ 3809853, 2 купюри номіналом 1 гривня № МН 3675878, НЖ 1702040, які зберігаються в матеріалах справи - конфіскувати в дохід держави;

-куртку чоловічу балонєву чорного кольору з логотипом «Найк», джинси чоловічі синього кольору з ремінцем чорного кольору, рукавиці чоловічі зимові чорного кольору, кросівки чоловічі зимові чорного кольору з трьома білими полосами, серветка білого кольору з слідами бурого кольору, предмет, схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_1 «Push Safe», балон НОМЕР_2, магазин, кобуру, сумку коричневого кольору, які зберігаються в камері схову речових доказів Дарницького УП ГУНП у м. Києві за квитанціями № 0001265 від 11.01.2017, № ЗБ-00004 - передати за належністю власникам;

-DVD - диск з відеозаписом - залишити в матеріалах справи;

Процесуальні витрати за проведення балістичної експертизи в сумі 703 грн. 68 коп. - віднести за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду м. Києва через Дарницький районний суд м. Києва протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення.

Копію вироку вручити негайно після його проголошення обвинуваченому та прокурору.

Головуючий суддя О.В. Домарєв