Вирок № 75245083, 11.07.2018, Микільський районний суд Донецької області (до 25.04.2025 - Володарський районний суд Донецької області)

Справа № 222/392/17

Провадження № 1-кп/222/19/2018

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2018 року смт. Нікольське

Володарський районний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Вайновської О.Є.,

при секретарі Гранкіній О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12016050000000984 від 23.12.2016 року за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця села Старченкове Володарського району Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого начальником Маріупольської дільниці ТОВ «БМНУ-1», одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України,

за участю прокурора Борового О.Г.,

захисника Федая О.М.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в наданні неправомірної вигоди службовій особі, вчиненому за наступних обставин.

Рішенням Нікольської селищної ради №VII/1-11 «Про підсумки виборів депутатів Володарської селищної ради VII скликання та Володарського селищного голови і визначення їх повноважень» від 19.11.2015 року, головою Нікольської селищної ради визнано ОСОБА_3, який, відповідно до ст.14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

17.11.2016 року між «замовником» Нікольською селищною радою, в особі селищного голови ОСОБА_3, та «підрядником» ТОВ «БМНУ-1», в особі його директора ОСОБА_4, діючого на підставі Статуту, укладений договір №21/11-16 на виконання робіт по реконструкції водопровідних свердловин по об'єкту «Система водопостачання смт. Володарське - реконструкція, модернізація водопровідних свердловин».

23.12.2016 року начальник Маріупольської дільниці ТОВ «БНМУ-1» ОСОБА_1, діючи в інтересах директора ТОВ «БМНУ-1» ОСОБА_4, перебуваючи біля адміністративної будівлі Нікольської селищної ради, розташованої по вулиці Пушкіна, 94 в смт. Нікольське Нікольського району Донецької області, запропонував селищному голові Нікольської селищної ради ОСОБА_3 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 42 000 грн за вирішення питання, що входить до його компетенції, а саме підписання довідки «Про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма №КБ-3) за договором №21/11-16 від 17.11.2016 року, акту №177/12-16 «Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року» (форма КБ2в) на суму 1 472 605,59 грн за договором №21/11-16 від 17.11.2016 року, акту №177/12-16 ПРО «Вартості обладнання, придбаного виконавцем робіт, доповнення до акту №177/12-16 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 р» на суму 854 282,88 грн за договором №21/11-16 від 17.11.2016 року, без фактичного їх виконання.

23.12.2016 року селищний голова Нікольської селищної ради ОСОБА_3, усвідомлюючи незаконність дій ОСОБА_1, звернувся до правоохоронного органу з заявою про пропозицію в наданні йому неправомірної вигоди за вирішення питання, яке входить до його компетенції, та виявив бажання взяти участь у заходах по викриттю злочинної діяльності ОСОБА_1.

26.12.2016 року, о 14-59 годині ОСОБА_1, перебуваючи в службовому кабінеті голови селищної ради в адміністративній будівлі Нікольської селищної ради, розташованій по вулиці Пушкіна, 94 в смт. Нікольське Нікольського району Донецької області, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на надання неправомірної вигоди ОСОБА_3 за підписання довідки «Про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3) за договором №21/11-16 від 17.11.2016 року, акту №177/12-16 «Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року» (форма КБ2в) на суму 1 472 605,59 грн за договором №21/11-16 від 17.11.2016 року, акту №177/12-16 ПРО «Вартості обладнання, придбаного виконавцем робіт, доповнення до акту № 177/12-16 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 р» на суму 854 282,88 грн за договором №21/11-16 від 17.11.2016 року, без фактичного їх виконання, передав ОСОБА_3 в якості неправомірної вигоди 10 000 грн, а пізніше цього ж дня о 15-24 годині ще 5 000 грн в якості раніше обумовленої неправомірної вигоди, пояснивши, що залишок неправомірної вигоди він не може передати, оскільки на його банківській картці встановлено обмеження розміру зняття грошових коштів.

В ході обшуку 26.12.2016 року службового кабінету ОСОБА_3, грошові кошти надані йому ОСОБА_1 в якості неправомірної вигоди в сумі 15 000 грн були вилучені.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, тобто в умисному наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення дій в інтересах третьої особи з використанням наданого їй службового становища.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину в інкримінованому йому злочині не визнав, пояснив, що з кінця 2015 року ТОВ «БМНУ-1», начальником Маріупольської дільниці якого він є, на замовлення КП «Володарськ-водомережа», займалося проектом з реконструкції та модернізації водопровідних свердловин смт. Нікольське. З самого початку селищний голова ОСОБА_3 заявив про те, що без його підпису все одно не обійдеться, а тому у нього в цій справі є власні інтереси. ОСОБА_1 не придав цим словам значення та продовжував працювати. Але ОСОБА_3 всіляко перешкоджав роботі: почав нав'язувати своїх підрядників, відмовлявся затвердити кошторис, навіть неодноразово виносив це питання на сесію, потім взагалі анулював договір між ТОВ «БМНУ-1» та КП «Володарськ-водомережа» та вирішив проводити тендер, не дивлячись на те, що сума договору не потребувала останнього. Коли ОСОБА_1 запитав навіщо ОСОБА_3 все це робить, той нагадав йому про власні інтереси. В серпні 2016 року ТОВ «БМНУ-1» стало переможцем тендеру, 17.11.2016 року між ТОВ «БМНУ-1» та Нікольською селищною радою було укладено договір №21/11-16 на виконання робіт на 1 472 605,59 грн, за яким передбачалась передплата до початку виконання робіт в розмірі 30% від суми. 29 листопада 2016 року ТОВ «БМНУ-1» отримало передплату в сумі 441 781,68 грн та на виконання умов договору, майже на 1 млн грн придбало необхідне обладнання. Однак селищний голова ОСОБА_3 не дозволив його встановлювати без попереднього прочищення свердловин. За короткий термін ОСОБА_1 вдалося знайти підрядника для прочищення свердловин і 19.12.2016 року ця частина роботи була повністю виконана. 22.12.2016 року ОСОБА_1 приїхав до ОСОБА_3 в селищну раду, де на задньому дворі між ними відбулася розмова про те, що всі свердловини прочищені і вже можливо розпочати встановлювати обладнання, яке на 95% було в наявності. Але ОСОБА_3 відповів, що не приймає роботи з прочищення свердловин, що ОСОБА_1 вже давно отримав аванс за договором, а він досі не бачив своєї долі. Сказав, щоб ОСОБА_1 ніс йому 50 000 грн - річну зарплатню, готував акти приймання робіт, попередньо підписавши їх у ОСОБА_5, які ОСОБА_3 підпише, бо гроші на рахунку потрібно освіти до кінця року. ОСОБА_1 сказав, що це дуже велика сума, таких грошей не має, а аванс вже давно витрачений. На це ОСОБА_3 заявив, що якщо ОСОБА_1 захоче то вирішить це питання. На наступний день, 23.12.2016 року ОСОБА_1 приїхав до ОСОБА_3 з підписаними актами, ОСОБА_3 спитав про гроші, ОСОБА_1 сказав, що зможе їх надати після того, як отримує решту суми за договором. ОСОБА_3 відповів йому, що «ніяких потім, вези гроші», після чого ОСОБА_1 поїхав. В суботу 24.12.2016 року ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_1, спросив, що той вирішив, ОСОБА_1 погодився, після чого ОСОБА_3 призначив зустріч на понеділок 26.12.2016 року у своєму кабінеті. 26.12.2016 року ОСОБА_1 приїхав до селищної ради, в кабінеті ОСОБА_6 мав з ним довгу розмову, в ході якої просив підписати акти, гроші передавати не хотів але той своїми діями, відповідями підштовхнув його на це. ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_3 перевести гроші на його картку, але той відмовився. Тоді ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 10 000 грн, а після того як з'їздив на банкомат, ще 5 000 грн, пояснивши, що надає 15 000 грн і більше зняти не може, оскільки має обмеження на зняття коштів. Надалі увійшли працівники поліції та стали проводити обшук. Додав, що ініціативна надання ОСОБА_3 винагороди в сумі 50 000 грн виходила від останнього, і саме фраза «річна зарплатня» фігурує в його заяві. Після вимоги ОСОБА_3 надати винагороду за підписання акту виконання робіт, ОСОБА_1 почав записувати всі розмови з ОСОБА_3 на диктофон телефону, оскільки знав, що до цього ОСОБА_3 мав проблеми з законом, і таким чином вирішив підстрахуватися. Однак, в ході обшуку кабінету ОСОБА_3, працівники поліції ці та інші записи, в тому числі фото- та відео- знищили з його мобільного телефону, що видно на відеозаписі обшуку. Шкодує, що не звернувся до правоохоронних органів, після того як ОСОБА_3 сказав йому про необхідність надання неправомірної вигоди.

На підтвердження обставин кримінального провадження, прокурором було надано суду докази і як зазначив прокурор, це всі докази сторони обвинувачення:

витяг з кримінального провадження №12016050000000984 від 23.12.2016 року (т.1, а.с.66);рапорт начальника УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ НП України полковника поліції Хомічука Р.М. від 23.12.2016 року (т.1, а.с. 67); заяву ОСОБА_3 від 23.12.2016 року (т.1, а.с. 68);

копію договору підряду № 21/11-16 від 17.11.2016 року (т.1, а.с. 69-81); копію розпорядження Нікольського селищного голови Нікольської селищної ради від 07.11.2016 року (т.1, а.с.82);

копію виписки з ЄДР ЮО та ФОП щодо ТОВ «БМНУ-1» (т.1, а.с. 83-84), копію відомостей з ЄДРПОУ ТОВ «БМНУ-1» (т.1, а.с.85-86), копію свідоцтва №100218045 про реєстрацію платника податку на додану вартість ТОВ «БМНУ-1» (т.1, а.с.87), копію ліцензії державної архітектурно-будівельної інспекції України від 18.04.2016 року №15-Л ТОВ «БМНУ-1» (т.1, а.с. 88), копію статуту ТОВ «БМНУ-1» зі змінами (т.1, а.с.89-94), копію цінової пропозиції (т.1, а.с.95), копію довіреності на ОСОБА_1 (т.1, а.с.96), копії гарантійних листів ТОВ «БМНУ-1» (т.1, а.с.97-99), копію запиту 568/160 форми 056 щодо ОСОБА_1 (т.1, а.с.100), копію заяви (т.1, а.с.101); копію рахунку на суму 441 781,68 грн (т.1, а.с.102); копію договірної ціни (т.1, а.с.103-104), титулу (т.1, а.с.105), витягу з помісячного розпису асигнувань (т.1., а.с.106), лімітної довідки (т.1, а.с.107); копію довідки КП «Володарськ-водомережа» (т.1, а.с.108), графіку виконання будівельно-монтажних робіт (т.1, а.с.109); копія плану фінансування на 2016 рік (т.1, а.с.110), довідки про зміни до помісячного плану на 2016 рік (т.1, а.с.111), кошторису на 2016 рік (т.1, а.с.112), довідки про зміну до плану асигнувань на 2016 рік (т.1, а.с.113), плану асигнувань на 2016 рік (т.1, а.с.114);

фототаблицю водопровідних свердловин (т.1, а.с.115-121);

копію ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.12.2016 року про надання дозволу на проведення обшуку у адміністративному приміщенні Нікольської селищної ради (т.1, а.с. 122); протокол обшуку від 26.12.2016 року у адміністративному приміщенні Нікольської селищної ради (т.1, а.с. 123-129) та диски №1, №2 з відеозаписом обшуку (т.1, а.с.130);

копію ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.12.2016 року про надання дозволу на проведення обшуку будинку АДРЕСА_3 (т.1, а.с. 131); протокол обшуку від 26.12.2016 року будинку АДРЕСА_3 (т.1, а.с.132-137), диск с відеозаписом обшуку (т.1, а.с.138);

постанову про долучення речових доказів від 28.12.2016 року (т.1, а.с. 139-143); копія ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29.12.2016 року про накладення арешту (т.1, 44-145);

протокол огляду предмета від 11.04.2017 року з фототаблицею та диском (т.1, а.с.147-224); протокол огляду предмету від 11.01.2017 року (т.2, а.с. 3-40); розписку ОСОБА_1 (т.2, а.с.41);

постанову про виділення матеріалів досудового розслідування від 11.04.2017 (т.2, а.с.42-44);

постанову про призначення судової будівельно-технічної експертизи від 29.12.2016 року (т.2, а.с.50); висновок №1-п судової будівельно-технічної експертизи від 18.01.2017 року (т.2, а.с.51-55);

протокол огляду місця події від 30.12.2016 року (т.2, а.с.56-69), диск в відеозаписом огляду (а.с.70);

довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року (т.2, а.с.71); копію акту №177/12-16 «Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року» (т.2, а.с. 72-88), акту №177/12-16 ПРО «Вартості обладнання, придбаного виконавцем робіт, доповнення до Акту № 177/12-16 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 р.» (т.2, а.с. 89);

підсумкову відомість ресурсів (витрати за фактом) (т.2, а.с.90-93), розрахунок загальновиробничих витрат до Акту КБ-2в (т.2, а.с.94), довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року (т.2, а.с.95), акт №221 приймання виконання будівельних робіт за грудень 2016 року (т.2, а.с.96-104), акт №221 ПРО вартості обладнання, придбаного виконавцем робіт (т.2, а.с.105), підсумкову відомість ресурсів за фактом (т.2, а.с.106-108), розрахунок загальновиробничих витрат до Акту КБ-2в (т.2, а.с.109);

копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки (т.2, а.с.111); договору підряду №53/16 від 14.12.2016 року з додатками (т.2, а.с. 112-126);

відповідь УДКСУ у Нікольському районі Донецької області від 04.01.2017 року №3-73/11, копію платіжного доручення №1 від 28.11.2016 року, №1 від 28.11.2016 року (т.2, а.с.127, 128, 129, 130);

відповідь ТОВ «Азовгідромаш» від 12.01.2017 року №3 (т.2, а.с.132, 133, 134-137);

копію договору №1 на інженерні послуги від 18.11.2016 року (т.2, а.с.139-143);

відповідь Нікольської райдержадміністрації від 10.01.2017 року (т.2, а.с.144-147);

копії рішення Володарської селищної ради від 19.11.2015 року №VII/1-1 «Про підсумки виборів депутатів Володарської селищної ради VII скликання та Володарського селищного голови і визнання їх повноважень» з додатком (т.2, а.с.150, 151), рішення Володарської селищної ради від 19.11.2015 року №VII/1-11 з додатком (т.2, а.с.152), розпорядження Володарського селищного голови від 06.03.2015 року №14р (т.2, а.с.153), посадової інструкції селищного голови (т.2, а.с.154-157), табелю обліку робочого часу (т.2, а.с.158-159);

відповідь КП «Володарськ-водомережа» від 30.12.2016 року з додатками (т.2, а.с. 162-168); відповідь КП «Володарськ-водомережа» від 12.01.2017 року (т.2, а.с.170), акти інвентаризації на свердловинах (т.2, а.с.171-177), довідка КП «Володарськ-водомережа» про місцезнаходження свердловин з копіями паспортів (т.2, а.с.178-197, 180-231);

постанова про залучення ОСОБА_3 до проведення негласних слідчих дій від 23.12.2016 року (т.2, а.с.232); клопотання про проведення негласної слідчої дії від 23.12.2016 року аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_1 (т.2, а.с.233-235), ухвала слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 23.12.2016 року про надання дозволу проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_1 (т.2, а.с.236); клопотання про проведення негласної слідчої дії від 23.12.2016 року зняття інформації з транспортних телемунікаційних операторів мобільного зв'язку щодо ОСОБА_1 (т.2, а.с.237-239), ухвала слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 23.12.2016 року про надання дозволу проведення негласної слідчої зняття інформації з транспортних телемунікаційних операторів мобільного зв'язку щодо ОСОБА_1 (т.2, а.с.240); постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.12.2016 року (т.2, а.с.241-242); протокол про проведення контролю за скоєнням злочину від 12.01.2017 року (т.2, а.с.243-244); протокол про результати проведення негласних слідчих розшукових дій від 10.01.2017 року (т.2 а.с.246-248, т.3, а.с.3-42), диски (т.3, а.с.43-44); протокол огляду від 18.04.2017 року (т.3, а.с.45-48);

лист ТОВ «БМНУ-1» від 19.01.2017 року з додатками, (т.3, а.с. 55-74), платіжні доручення (т.3, а.с.75-84);

характеризуючи відомості на ОСОБА_1 (т.3, а.с.87-93);

відповідь Територіального сервісного центру №1441 від 10.01.2017 року, від 07.04.2017 року (т.3, а.с.95, 97-98); інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т.3, а.с.100-116); копію ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19.04.2017 року про арешт майна (т.3, а.с.123-124), ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20.04.2017 року про арешт майна (т.3, а.с.125-126);

акт приймання-передачі речових доказів на зберігання від 13.04.2017 року (т.3, а.с.128-129); розписку ОСОБА_1 від 18.04.2017 року (т.3, а.с.130).

Крім того, судом було допитано свідків обвинувачення ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_5.

Так, допитаний під час судового засідання свідок ОСОБА_3 пояснив, що з ОСОБА_1 знайомий дуже давно, неприязних стосунків не мають. В 2016 році розпочалася робота за проектом з реконструкції та модернізації свердловин смт. Нікольське. Її ініціатором була Нікольська райдержадміністрація. ОСОБА_3, маючи досвід з інженерної роботи, з самого початку не вірив в те, що ОСОБА_1 вдасться реалізувати цей проект і цією інформацією поділився зі своїм знайомим працівником УЗЕ в Донецькій області, мешканцем смт. Нікольське, з яким підтримує дружні стосунки, на що той сказав тримати його в курсі. В листопаді 2016 року між Нікольською селищною радою та ТОВ «БМНУ-1» було укладено договір на виконання робіт на суму близько 1,5 млн грн, перераховано аванс в сумі приблизно 440 тис грн. ОСОБА_1 запевняв його, що всі роботи будуть виконані в строк, однак вони виконані не були. В двадцятих числах грудня 2016 року, в обідній час ОСОБА_1 звернувся до нього з пропозицією надання винагороди в розмірі річної премії селищного голови, при цьому сума не оговорювалася, за підписання ним акту приймання виконаних робіт на суму 1 472 605,59 грн без фактичного їх виконання. В цей же день свідок склав заяву до УЗЕ в Донецькій області про те, що ОСОБА_1 пропонує надати йому неправомірну вигоду. 26.12.2016 року ОСОБА_1 знаходячись в його службовому кабінеті, надав йому грошові кошти в сумі 10 000 грн, а пізніше 5 000 грн за підписання акту виконання робіт, без фактичного їх виконання. Після чого розпочався обшук. Зазначив наступні обставини складення заяви про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_1: заяву писав власноруч в своєму робочому кабінеті власними словами, з нормами КК України не обізнаний, тому консультувався з працівником поліції. Після 16 години, попросив свого знайомого співробітника УЗЕ в Донецькій області на прізвище «ОСОБА_38», який є мешканцем смт. Нікольське, під'їхати до нього додому та забрати заяву, що той і зробив. Корінця про реєстрацію своєї заяви від працівника поліції не отримував. Після подання заяви про злочин, в його кабінеті було встановлено записуючу апаратуру у вигляді настільної лампи, також свідком було надано згоду на встановлення засобів фіксації на день проведення обшуку. Додав, що допитаний був лише 26.12.2016 року в своєму робочому кабінеті після проведення обшуку, а вдруге - після Нового року. До відділення поліції жодного разу не викликався та не прибував. Свідок стверджував, що заяву про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності писав з власної ініціативи, а не за проханням працівників УЗЕ в Донецькій області, кримінальних проваджень щодо нього не існує, а існують лише щодо працівників Нікольської селищної ради - землевпорядника та працівника відділу фінансового забезпечення, також наявне кримінальне провадження щодо колишнього голови Нікольської селищної ради.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що вона працює начальником відділу фінансового забезпечення Нікольської селищної ради, ОСОБА_1 знає, неприязних стосунків з останнім не має. Їй відомо, що в листопаді 2016 року між Нікольською селищною радою та ТОВ «БМНУ-1» укладався договір на модернізацію свердловин смт. Нікольське. Сума договору становила 1,3 млн грн. На рахунок ТОВ «БМНУ-1» було перераховано аванс в розмірі 30% від суми договору, що становило 441 тис грн, а ТОВ «БМНУ-1» протягом місця повинні були виконати роботи, обумовлені договором, про що надати акт виконаних робіт. 26.12.2016 року вона увійшла до кабінету ОСОБА_3 та побачила там ОСОБА_1. Оскільки цей був один з останніх робочих днів року, вона запитала у ОСОБА_1, коли він надасть акт на аванс, на що ОСОБА_1 жестом вказав на те, що акт знаходиться у ОСОБА_3 на столі. Однак жодні акти виконаних робіт до її відділу не надходили.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що він є директором КП «Володарськ-водомережа», з ОСОБА_1 знайомий, неприязних стосунків на має. В період часу з 12.12.2016 року по 28.12.2016 року він перебував на лікарняному, тому про роботи, які велися на свердловинах смт. Нікольське йому відомо зі слів його працівників ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14. Проте, свідок брав участь у слідчій дії - огляді свердловин, в ході якого було встановлено, що свердловини були прочищені, на трьох з них встановлене насосне обладнання. Ще чотири комплекти насосів встановлені не були, але були придбані ОСОБА_1 та перебували на складі, свідок їх особисто бачив. Додав, що спочатку замовником робіт з реконструкції та модернізації свердловин було КП «Володарськ-водомережа», пізніше, з невідомих для нього причин ним стала Володарська селищна рада. На усне прохання селищного голови ОСОБА_10 повинен був бути присутнім при проведенні робіт з прочистки свердловин та встановленні на них насосного обладнання, оскільки КП «Володарськ-водомережа» в подальшому здійснювала б його експлуатацію, але, як зазначалося, в цей період він перебував на лікуванні.

Свідок ОСОБА_5 під час розгляду справи пояснив, що лише візуально знайомий з ОСОБА_1, неприязних стосунків з останнім не має. В листопаді 2016 року між ним та Нікольською селищною радою було укладено договір про надання інженерних послуг по здійсненню технічного нагляду за виробництвом робіт по реконструкції свердловин в смт. Нікольське. Пам'ятає, що в грудні 2016 року йому зателефонував ОСОБА_1, вони зустрілися в місті Маріуполі, де ОСОБА_5 підписав акт №177/12-16 приймання виконання будівельних робіт за грудень 2016 року, та акт №177/12-16 ПРО вартості обладнання, придбаного виконавцем робіт за грудень 2016 р, без фактичного здійснення технічного нагляду, за що був притягнутий до кримінальної відповідальності. Чи прохав його ОСОБА_3 підписати цей акт фактично, тобто без здійснення технічного нагляду, не пам'ятає. Всього з Володарською селищною радою працював 4-5 разів.

В судовому засіданні прокурор, вважаючи вину ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.369 КК України доведеною, просив визнати всі докази, надані стороною обвинувачення допустимими та ухвалити обвинувальний вирок. У разі визнання судом доказів обвинувачення недопустимими та ухвалення виправдувального вироку за ч.3 ст.369 КК України, просив перекваліфікувати дії ОСОБА_15 на ч.1 ст.366 КК України та ухвалити обвинувальний вирок за вказаною статтею.

Стороною захисту суду було надано наступні докази: копію витягу з ЗУ «Про публічні закупівлі», копію Розпорядження голови обласної державної адміністрації від 04.07.2016 року №549, копію журналу дзвінків з мобільного телефону ОСОБА_1 за період з 06.12.2016 року по 26.12.2016 року.

Крім того, судом було допитано свідків сторони захисту ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_8.

Так свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що в 20-х числах грудня 2016 року він, знаходячись в Володарській селищній раді, почув розмову між ОСОБА_18 та ОСОБА_1, в ході якої ОСОБА_3 звинуватив ОСОБА_1, що той не прочистив свердловини, нащо ОСОБА_1 заперечив. Після того ОСОБА_3 сказав ОСОБА_1 про те, що він отримав аванс, а свій «полтинник» він так і не побачив. Як зрозумів свідок, річ йшла по частку ОСОБА_19 в розмірі 50 тис. грн. Пізніше селищем ходили чутки, що ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 хабар.

Свідок ОСОБА_17 під час допиту пояснив, що він працює в «БМНУ-1» слюсарем, ОСОБА_1 знає, стосунки нормальні. В один із днів наприкінці грудня 2016 року він разом з ОСОБА_1 поверталися додому в смт. Нікольське. Дорогою ОСОБА_1 казав, що ОСОБА_3 не дає працювати, посилаючись на те, що не прочищені свердловини. Участі в прочищенні свердловин свідок не брав, але займався збором щитів, які необхідно було монтувати у свердловини. Всі щити свідком були зібрані у строк, але не один з них не був встановлений. На їх установку було необхідно приблизно п'ять днів. По приїзду в смт. Нікольське, ОСОБА_1 додзвонився до ОСОБА_3, вони під'їхали до будинку останнього, ОСОБА_1 вийшов з машини та почав розмову з ОСОБА_3 про те, чи можна продовжити роботу, підписати акти на закупівлю матеріалів, обладнання та на виконані роботи. На що ОСОБА_3 відповів, що свердловини не прочищені, обладнання він не бачив, після чого запитав у ОСОБА_1 чи пам'ятає він про його інтерес. ОСОБА_1 відповів, що зараз грошей не має, і зможе заплатити після проплати решти суми. Тоді ОСОБА_3 сказав, що так вони не домовлялися, що 15 тис. грн він хоче отримати до підпису. ОСОБА_1 сказав, що у нього немає інших варіантів. На питання ОСОБА_3 чи встигне ОСОБА_1М виконати роботи до Нового року, той відповів, що намагатиметься, після чого вони поїхали.

Свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що з ОСОБА_1 знайомий, мають нормальні стосунки. 24 грудня 2016 року він зустрівся в центрі смт. Нікольське з ОСОБА_1, мали розмову, вході якого ОСОБА_1 зателефонували. В розмові телефоном ОСОБА_1 сказав особі на ім'я ОСОБА_20 про те, що він всі одразу не може. Після закінчення розмови телефоном, свідок уточнив у ОСОБА_1, чи то дзвонив селищний голова, на що ОСОБА_1 відповів, що так, дзвонив, бо хоче грошей. Пізніше свідку стало відомо, що 26.12.2016 року в селищній раді та в будинку ОСОБА_1 відбулися обшуки.

Сторона захисту, посилаючись на провокацію правоохоронними органами ОСОБА_15 до вчинення злочину, просила визнати недопустимими, надані стороною обвинувачення докази, оскільки вони були здобуті внаслідок істотного порушення конституційних прав ОСОБА_1, та виправдати останнього. Заперечувала проти перекваліфікації дій ОСОБА_1 судом з ч.3 ст.369 КК України на ч.1 ст.366 КК України, оскільки досудове розслідування за ч.1 ст.366 КК України щодо ОСОБА_1 розпочате не було, судовий розгляд не здійснювався.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку приходить до наступного.

Так судом встановлено, що ОСОБА_3 є головою Нікольської селищної ради з 28.10.2015 року.

Керівником (директором) ТОВ «БМНУ-1», код ЄДРПОУ 30847519, є ОСОБА_4, керівником Маріупольської дільниці ТОВ «БМНУ-1» з 01.04.2009 року є ОСОБА_1.

17.11.2016 року між Нікольською селищною радою (Замовник), в особі її голови ОСОБА_3, та ТОВ «БМНУ-1» (Підрядник), в особі його директора ОСОБА_4, укладений договір підряду №21/11-16 від 17.11.2016 року, за умовами якого Підрядник приймає на себе зобов'язання на свій ризик виконати роботи по реконструкції водопровідних свердловин по об'єкту «Система водопостачання смт. Володарське - реконструкція, модернізація водопровідних свердловин», а Замовник - прийняти та оплатити такі робити відповідно до проектно-кошторисної документації (п.1.1.). Договірна ціна складає 1 472 605,59 грн, 30% з яких в сумі 441 781,68 грн перераховуються Замовником Підряднику до початку виконання підрядних робіт (п.3.1, 4.1). Розрахунки до договором проводяться шляхом оплати за фактично виконані роботи (п.4.2.). Місцезнаходження свердловин: смт. Нікольське, вулиці Благодатна, Свободи, Паркова (парк), Паркова (школа №2), Вишнева, Свободи (мкр Южний), Сонячна (п.5.2). Строк дії договору становить до 31.12.2016 року та може бути продовжено за умов, передбачених договором (п.10.1, 10.3). По факту виконання робіт Підрядник надає Замовнику акт виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3, до якого додаються описи виконаних робіт, документи, що підтверджують вартість матеріалів та обладнання та інш. (п.11.7.1).

Згідно графіку виконання будівельно-монтажних робіт, який є додатком до договору №21/10-16 від 17.11.2016 року, строк введення системи водопостачання в експлуатацію становить 27.12.2016 року.

18.11.2016 року між Нікольською селищною радою, в особі її голови ОСОБА_3, та ФОП ОСОБА_5, ІНН НОМЕР_1, було укладено договір №1 на інженерні послуги по здійсненню технічного нагляду за виробництвом робіт по реконструкції водопровідних свердловин по об'єкту «Система водопостачання смт. Володарське - реконструкція, модернізація водопровідних свердловин». Оплата послуг виконавця в сумі 25 672,59 грн здійснюється протягом 5днів з дати підписання Акту здавання-приймання наданих послуг (п.3.1).

Як пояснював в судовому засіданні свідок ОСОБА_3, ініціатором укладення договору на інженерні послуги був саме він, з ОСОБА_5 він особисто не знайомий, знає його заочно, оскільки вже декілька разів селищна рада співпрацювала з ним. Договір на підпис до ОСОБА_5 возила ОСОБА_9 в місто Маріуполь.

Свідок ОСОБА_9 підтвердила пояснення свідка ОСОБА_3 в цій частині під час допиту в судовому засіданні.

Постановою про виділення матеріалів досудового розслідування від 11.04.2017 року, виділено з матеріалів досудового розслідування №12016050000000984 від 23.12.2016 року оригінали та копії документів, які було здобуто в ході розслідування вказаного кримінального провадження, які викривають злочинну діяльність ОСОБА_5 до кримінального провадження №12017050000000127.

29.11.2016 року Нікольська селищна рада перерахувала ТОВ «БМНУ-1» 30% попередньої оплати за договором підряду №21/11-16 від 17.11.2016 року, що становить 441 781,68 грн.

ТОВ «БМНУ-1» придбало обладнання, що підтверджується платіжними дорученнями від 28.12.2016 року на суму 15 000 грн, від 30.11.2016 року на суму 205 370,13 грн, від 23.12.2016 року на суму 27 000 грн, від 01.12.2016 року на суму 101 698,80 грн, від 20.11.2016 року на суму 68 808,40 грн, від 07.12.2016 року на суму 12 000 грн, від 30.11.2016 року на суму 68 801,99 грн, від 02.12.2016 року на суму 39 841,89 грн, від 23.12.2016 року на суму 11 610,66 грн.

Листом від 12.01.2017 року за №3, ТОВ «Азовські гідравлічні машини» Азовгідромаш підтверджено придбання у них ТОВ «БМНУ-1» продукції на суму 205 370,13 грн.

14.12.2016 року між ТОВ «БМНУ-1» (Замовник), в особі його директора ОСОБА_4, та ТОВ «Виробниче геологічне підприємство» Артемгеологія» (Підрядник), в особі виконавчого директора ОСОБА_21, було укладено договір підряду №53/16 від 14.12.2016 року, за яким Підрядник зобов'язався виконати роботи з прочистки шести водопровідних свердловин смт. Володарське Донецької області (п.1.1). Вартість робіт складає 89 969,10 грн з передплатою 30% від кошторису (п.2.1, 2.4). Строк виконання робіт - 10 днів з моменту отримання передплати (п.4.2). Приймання робіт відбувається на підставі акту приймання-передачі виконаних робіт (п.5.1.).

Згідно подорожніх листів №984130 від 01.12.2016 року, №000131 від 16.12.2016 року, а також полевих листів на ім'я виконавчого директора, бурового мастера та машиністу бурової установки ТОВ «Виробниче геологічне підприємство» Артемгеологія» ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, відповідно, останні прибули до смт. Нікольське 18.12.2016 року, вибули - 20.12.2016 року.

Факт оплати послуг ТОВ «БМНУ-1» з прочищення свердловин ТОВ «Артемгеологія» на суму 15 000 грн підтверджено платіжним дорученням від 28.12.2016 року.

23.12.2016 року селищний голова Нікольської селищної ради ОСОБА_3 звернувся до начальника УЗЕ в Донецькій області з заявою про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_1, який пропонує надати йому неправомірну вигоду в розмірі річної премії в сумі 42 000 грн за підписання акту виконаних робіт за договором №21/11-16 з реконструкції та модернізації водопровідних свердловин смт. Нікольське на суму 1 472 605 грн.

23.12.2016 року начальник УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ НП України склав рапорт на ім'я заступника начальника ГУНП в Донецькій області про те, що до відділу УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ НП України із заявою звернувся голова Нікольської селищної ради громадянин ОСОБА_3 за фактом пропозиції надання йому неправомірної вигоди у сумі 40000 грн з боку начальника Маріупольської дільниці ТОВ «Будівельно-монтажне налагоджувальне управління - 1» ОСОБА_1 за підписання актів виконаних робіт згідно з реконструкції системи водопостачання смт. Нікольське Донецької області.

Як вбачається з витягу з кримінального провадження №12016050000000984 від 23.12.2016 року, 23.12.2016 року о 13:40:56 годині внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) за ч.3 ст.369 КК України в тому, що 23.12.2016 року до ГУНП в Донецькі області надійшли матеріали за заявою гр. «М», який є посадовою особою місцевого самоврядування та просить притягнути до кримінальної відповідальності гр. «К», який запропонував надати йому неправомірну вигоду за вирішення питання, яке входить до його компетенції. Датою надходження заяви є 23.12.2016 року за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів.

23.12.2016 року постановою про залучення осіб до проведення негласних слідчих дій, ОСОБА_3 залучено до проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні №12016050000000984 від 23.12.2016 року.

Ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 23.12.2016 року клопотання слідчого про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_1 в службових приміщенням Нікольської селищної ради та в інших публічно доступних місцях, на які вкаже ОСОБА_1, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентських номерів «НОМЕР_4», «НОМЕР_5», що належать ОСОБА_1 задоволені. Надано дозвіл на 60 діб на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_1 в службових приміщенням Нікольської селищної ради та в інших публічно доступних місцях на які вкаже ОСОБА_1, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентських номерів «НОМЕР_4», «НОМЕР_5», що належать ОСОБА_1.

Дослідженням розсекреченого протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10.01.2017 року та DVD-дисків інв.№304т, №305т, №306т, №307т, встановлено, що 23.12.2016 року о 13:27:42 годині в службовому кабінеті голови Нікольської селищної ради ОСОБА_3 відбулася зустріч останнього з ОСОБА_1 вході якої останній передав ОСОБА_3 акт №177/12-16 «Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року» (форма КБ2в) на суму 1 472 605,59 грн за договором №21/11-16 від 17.11.2016 року, акт №177/12-16 ПРО «Вартості обладнання, придбаного виконавцем робіт, доповнення до акту №177/12-16 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 р» на суму 854 282,88 грн за договором №21/11-16 від 17.11.2016 року. Наступна зустріч ОСОБА_3 з ОСОБА_1 відбулася 26.12.2016 року о 13:32:34 годині. Протягом цієї зустрічі ОСОБА_1 просив ОСОБА_3 підписати надані акти, без фактичного виконання, робіт, після чого надав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 10 000 грн, пізніше ще 5 000 грн, а всього 15 000 грн за підписання вищевказаних актів.

18.04.2017 року обвинувачений ОСОБА_1 в присутності свого захисника Федая О.М. ознайомився з інформацією про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що міститься на DVD-дисках інв.№304т, №305т, №306т, №307т, проведених 23.12.2016 року та 26.12.2016 року.

Крім того, постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.12.2016 року, постановлено провести контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_1, який доручено здійснювати з 23.12.2016 року строком 30 діб працівникам УДСБЕЗ ГУ МВС України в Донецькій області або слідчим СУ ГУНП в Донецькій області.

Згідно протоколу про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину від 12.01.2017 року, 26.12.2016 року о 13:32 годині в службовому кабінеті ОСОБА_3, розташованого в адміністративній будівлі Нікольської селищної ради, по вулиці Пушкіна, 94 в смт. Нікольське, між ним та ОСОБА_1 відбулася розмова з приводу підписання акту виконаних робіт на суму 1 472 605 грн за договором №21/11-16 від 17.11.2016 року. О 14:52 годині ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 10 000 грн за підписання акту виконаних робіт на суму 1 472 605 грн за договором №21/11-16 від 17.11.2016 року без фактичного їх виконання, пояснивши, що решту він принесе після того, як зніме з банкомату. О 15:24 годині ОСОБА_1, знаходячись в службовому кабінеті ОСОБА_3 передав останньому ще 5 000 грн, пояснюючи, що сума неправомірної вигоди становить 15 000 грн. Після цього о 15:40 годині в службовому кабінеті ОСОБА_3, розташованого в адміністративній будівлі Нікольської селищної ради, по вулиці Пушкіна, 94 в смт. Нікольське, проведено обшук.

26.12.2016 року в період часу з 15-40 години по 17-15 годину, на підстави ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.12.2016 року, в присутності понятих ОСОБА_24, ОСОБА_25, за участю ОСОБА_3, ОСОБА_1 було проведено обшук кабінету №1 адміністративної будівлі Нікольської селищної ради, розташованої за адресою: вулиця Пушкіна, 94 в смт. Нікольське, в ході обшуку ОСОБА_3 з полиці письмового столу дістав та добровільно видав працівникам поліції 15 000 грн, отриманих від ОСОБА_1 в якості неправомірної вигоди, за підписання актів з яких 64 купюри по 200 грн, 12 купюр по 100 грн, 20 купюр по 50 грн. Вилучені грошові кошти в сумі 15 000 грн поміщені до пакету №1. Крім того, ОСОБА_1 добровільно видав власні грошові кошти в сумі 5 080 грн, які знаходилися при ньому, з яких 20 купюр по 200 грн, 4 купюри по 100 грн, 21 купюра по 50 грн, 2 купюри по 10 грн, 2 купюри по 5 грн. Вилучені грошові кошти в сумі 5 080 грн, поміщені до пакету №2. Також ОСОБА_1 видав банківську картку «ПриватБанк» на ім'я ОСОБА_1, яку поміщено до пакету №3. Зі столу вилучено документацію, що відноситься до договору №21/11-16 від 17.11.2016 року на 24 аркушах, яку поміщено в пакет №4. Всі пакети зв'язані ниткою, кінці яких скріплені паперовою склейкою з підписами учасників.

На питання суду обвинувачений пояснив, що вилучений акт на 24 аркушах, він передав ОСОБА_3 ще за 2-3 дні до обшуку, 26.12.2016 року зайшов до нього дізнатися підписав він його чи ні. Крім цього акту, передав ОСОБА_3 акт на суму передплати (авансу). Не заперечував факт передачі грошових коштів ОСОБА_3 в сумі 15 000 грн.

Свідок ОСОБА_3 заперечив пояснення ОСОБА_1 щодо передання йому на підпис акту фактично виконаних робіт, та пояснив, що такий акт надавався йому ОСОБА_1 вже в січні 2017 року, після того, як дія договору підряду закінчилася.

З відеозаписів обшуку службового кабінету селищного голови Нікольської селищної ради ОСОБА_3 вбачається, що в ході його проведення, працівники поліції неодноразово беруть зі столу мобільні телефони, належні ОСОБА_1, переглядають їх вміст, після чого кладуть на стіл.

Як пояснював ОСОБА_1 в ході судового розгляду, під час обшуку працівниками поліції було знищено вміст папки з записами його розмов з ОСОБА_3, які відбувалися до та після 23.12.2016 року, та як він записував з власної ініціативи, а також інформацію з фото- та відеофайлами.

В той же день, 26.12.2016 року в період часу з 17-40 години по 20-35 годину на підстави ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.12.2016 року, в присутності понятих ОСОБА_26, ОСОБА_27, за участі ОСОБА_28 було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_1 в будинку АДРЕСА_3, в ході якого в робочому кабінеті було виявлено та вилучено: печатку круглої форми за написом «ОСОБА_29. Інженер - проектувальник. Сертифікат серія АР № НОМЕР_11», печатку з написом ТОВ «БНМУ-1» код ЄДРПОУ 30847519, печатку з написом ТОВ «Феона» код ЄДРПОУ 20391340, печатку з написом «Учбово-технічний центр м. Маріуполь» код ЄДРПОУ 38357085, штамп з написом «Лабораторія контролю і випробувань м. Донецьк» код ЄДРПОУ 38357085, штамп з написом «Лабораторія контролю і випробувань м. Маріуполь», штамп з написом «Копія вірна», штамп з написом «Начальник участка ООО «БНМУ-1» ОСОБА_1.», штамп з написом «Роботы выполнены согласно проекта», флеш-карту об'ємом 16 GB, мобільний телефон «Samsung SGH-900» імей НОМЕР_6 з картою пам'яті об'ємом 2 GB та кабелем, жорсткий диск з написом «HITACHI», s/n НОМЕР_9, жорсткий диск з написом «SEAGATE», s/n 5 НОМЕР_8, model ST 3120814F, ноутбук «Fujitsu», НОМЕР_7 з зарядним пристроєм, а також різноманітну документацію: схеми, плани, договори, оцінки експертів та інш. Вилучені документи були поміщені були поміщені в пакети №1, №2, №3, №4, ноутбук та зарядний пристрій до нього поміщені пакет №5, печатки у кількості 4-х штук, штампи у кількості 5 штук, флеш-карта, два жорстких диски та мобільний телефон, поміщені до пакету №6. Пакети перев'язані ниткою, кінці якої склеєні паперовою склейкою з підписами учасників.

Постановою про долучення речових доказів від 28.12.2016 року, в кримінальному провадженні №12016050000000984 від 23.12.2016 року визнано речовими доказами: флеш-карту об'ємом 16 GB, мобільний телефон «Samsung SGH-900» імей НОМЕР_6 з картою пам'яті об'ємом 2 GB та кабелем, жорсткий диск з написом «HITACHI», s/n НОМЕР_9, жорсткий диск з написом «SEAGATE», s/n 5 НОМЕР_8, model ST 3120814F, ноутбук «Fujitsu», НОМЕР_7 з зарядним пристроєм, печатку з написом «ОСОБА_29. Інженер - проектувальник. Сертифікат серія АР № НОМЕР_11», печатку з написом ТОВ «БНМУ-1» код ЄДРПОУ 30847519, печатку з написом ТОВ «Фіона» код ЄДРПОУ 20391340, печатку з написом «Учбово-технічний центр м. Маріуполь» код ЄДРПОУ 38357085, штамп з написом «Лабораторія контролю і випробувань м. Донецьк» код ЄДРПОУ 38357085, штамп з написом «Лабораторія контролю і випробувань м. Маріуполь», штамп з написом «Копія вірна», штамп з написом «Начальник участка ООО «БНМУ-1» ОСОБА_1.», штамп з написом «Роботы выполнены согласно проекта», банківську карту «Приват Банк» № НОМЕР_10, яка видана на ім'я «ОСОБА_1», оригінали документів до договору № 21/11-16 від 17.11.2016 року на 24 аркушах, які залишені в матеріалах кримінального провадження, а також грошові кошти в сумі 15 000 грн: 64 купюри номіналом по 200 грн серія та номер: ЄЄ 2830684, ПБ 2868084, ВД 7418239, ЕФ 1654079, ЕД 7153799, ПЕ 9476228, СВ 0146757, ПД 0938212, ЗГ 1497951, BE 0718470, ЄХ 4059046, ЕЄ 8702067, ЕЗ 8265161, ЄЯ 5625780, ТЄ 3485625, КЖ 0994908, ЗА 8241544, ЄГ 9736800, ВХ 1296464, ЕХ 8294761, ВШ 1647086, КГ 8797294, ЄФ 4465799, УН 7009885, ЕД 3557740, ЄВ 3426399, ЕИ 0522099, АЖ 8083735, ЕЦ 3483172, ПД 0038812, МА 1943409, КВ 9739887, КЙ 3815122, ЕЄ 3815983, ЕЯ 9325899, ЕЯ 3523783, ВЖ 0038655, УВ 3046253, АА 3110397, ЄЗ 0596644, ПА 6630015, ВЗ 1469076, ЗЄ 6317470, ЄЧ 4255010, ЗБ 5448306, ВЦ 7236492, МБ 4264930, ЕБ 0085699, КЕ 6895891, КЙ 9956571, ЕЧ 6850843, ПЄ 2823758, ТБ 5174267, МБ 4017919, ЄВ 7962387, КК 7186773, КИ 7394243, ПБ 7212814, ПЕ 4911975, МБ 1415750, ЗЄ 4241664, УМ 9119657, ЄЧ 4862114, СВ 5298702, 12 купюр номіналом по 100 грн серія та номер: A3 9826503, ГИ 9629760, ЗВ 7474011, КН 3233769, ВШ 6156017, МЄ 3742364, ЗИ 4088842, 33 1770348, ЗА 2734163, КА 0750698, ГБ 5655409, ЕЖ 6016373, 20 купюр номіналом по 50 грн серія та номер: СИ 5799822, УЕ 6591294, УГ 0702196, ТЕ 2619461, ФЖ 8086391, ЄР 2451564, СИ 4887049, ТГ 7955059, УП 3415143, ГЕ 7541476, СГ 5026656, ЄЄ 4466829, РВ 4513277, ПГ 3515849, СУ 2508889, РБ 2507918, УЄ 0998316, СА 1152258, TB 3551340, СБ 0971073, які направлені на зберігання до відділення регіонального центру ПАТ «ПУМБ» в м. Маріуполь, а також грошові кошти в сумі 5080 грн: з яких 20 купюр номіналом по 200 грн, 4 купюри номіналом по 100 грн, 21 купюра номіналом по 50 грн, 2 купюри номіналом по 10 грн, 2 купюри номіналом по 5 грн, які повернуті ОСОБА_1.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29.12.2016 року накладено арешт на речові докази: електронні носії інформації, печатки, штампи, грошові кошти в сумі 15 000 грн, банківську карту на ім'я ОСОБА_1 та документи до договору № 21/11-16 від 17.11.2016 року, вилучені 26.12.2016 року в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3.

30.12.2016 року слідчим в присутності понятих ОСОБА_30, ОСОБА_31, за участі голови Нікольської селищної ради ОСОБА_3, експерта ОСОБА_32, спеціалістів ОСОБА_33, ОСОБА_34, директора КП «Володарськ-водомережа» ОСОБА_10 провели огляд місця події - дев'яти свердловин, розташованих на території смт. Нікольське, по яких проводились будівельні роботи згідно договору №21/11-16 від 17.11.2016 року «Система водопостачання смт. Володарське - реконструкція, модернізація водопровідних свердловин».

Слід зазначити, що предметом договору №21/11-16 від 17.11.2016 року «Система водопостачання смт. Володарське - реконструкція, модернізація водопровідних свердловин» було обумовлено виконання робіт саме на свердловинах №1012, №114, №АГ-388, №АГ-390 Э, АГ-382, №5 та №2. Згідно відповіді КП «Володарськ-водомережа» свердловини №7 та №8 є недіючими та не використовуються для водопостачання.

Таким чином, огляд свердловин №7 та №8 (за паспортом) не має значення для кримінального провадження.

Згідно копії акту №177/12-16 «Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року», підписаного директором ТОВ «БМНУ-1» та інженером технічного нагляду ОСОБА_5 (без зазначення дати), ТОВ «БМНУ-1» виконав роботи за договором №21/11-16 від 17.11.2016 року на суму 1 472 605,59 грн.

За актом №177/12-16 ПРО «Вартості обладнання, придбаного виконавцем робіт, доповнення до Акту №177/12-16 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 р», підписаного директором ТОВ «БМНУ-1» та інженером технічного нагляду ОСОБА_5 (без зазначення дати), ТОВ «БМНУ-1» придбало обладнання за договором №21/11-16 від 17.11.2016 року на суму 854 282,88 грн.

Вартість робіт підтверджена довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 р.

За висновками судової будівельно-технічної експертизи №1-п від 18.01.2017 року, об'єм виконаних робіт, вказаних в актах КБ2в не відповідає фактично виконаному об'єму робіт по об'єктах (водопровідні свердловини), розташованих за адресами: смт. Нікольське, вул. Благодатна, Свободи, Паркова (парк), Паркова (школа № 2), Вишнева, Свободи (мкр Южний), Сонячна, а саме: по акту № 177/12-16 за грудень 2016 року: розділ на прочищення свердловин в кількості 6 штук (локальний кошторис 2-1-1) - роботи є прихованими та перевірити не можливо; ремонти трьох свердловин з Розділу «Свердловини водопостачання» (локальний кошторис 2-1-2), а саме «Демонтаж насоса артезіанського з занурювальним електродвигуном» у кількості 3 штуки, «Монтаж насоса артезіанського з занурювальним електродвигуном марка Joval у кількості 3 штуки, канат діаметром 10 мм 50 метрів - фактично виконано, а решта з акту виконаних робіт - не виконано; по акту №177/12-16 ПРО за грудень 2016 року: фактично змонтовано насосний агрегат Joval BS 4?? 6/28 - 1 шт., фактично змонтовано насосний агрегат Joval BS 4?? 6/23 - 2 шт., решта обладнання при проведенні огляду не встановлена. Вартість фактично виконаних робіт ТОВ «БНМУ-1» з реконструкції «Системи водопостачання смт. Володарське - реконструкція, модернізація водопровідних свердловин» не відповідає вартості, що пред'явлена в акті №177/12-16 за грудень 2016 року, № 177/12-16 ПРО за грудень 2016 року. Різниця складає 1 231 717, 07 грн з ПДВ.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження мається акт №221 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року, підписаний директором ТОВ «БМНУ-1» (без дати) ОСОБА_4, на суму 260 140,80 грн, а також акт №221 ПРО вартості обладнання, придбаного виконавцем робіт Доповнення до акту №221 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 р, підписаний директором ТОВ «БМНУ-1» (без дати) ОСОБА_4, на суму 475 069,01 грн. Вартість робіт на суму 735 209,80 грн підтверджена довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 р.

Як зазначив ОСОБА_1, це акти на фактично виконані роботи, які він передавав ОСОБА_3 на підпис разом з актами №177/12-16 «Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року», та №177/12-16 ПРО «Вартості обладнання, придбаного виконавцем робіт, доповнення до Акту №177/12-16 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 р».

11.01.2017 року в місті Маріуполі слідчим було проведено огляд предмету - пакетів №1, №2, №3 з документами, вилученими в будинку АДРЕСА_3 під час проведення обшуку, інформація, що міститься в документах не доводить та не спростовує винуватості ОСОБА_1, а тому не має значення для кримінального провадження. Вказані документи повернуті ОСОБА_1 11.01.2017 року, про що надано розписку.

11.04.2017 року в місті Маріуполі слідчим проведено огляд предмету - жорсткого диску з написом «SEAGATE», s/n 5 НОМЕР_8, жорсткого диску з написом «HITACHI», s/n НОМЕР_9, однак зі відсутності необхідного обладнання не можливо виявити данні, що містяться на них; також об'єктом огляду став ноутбук «Fujitsu», НОМЕР_7 з зарядним пристроєм, однак за несправності операційної системи, отримати доступ до інформації не виявилося можливим; оглядом флеш-карти «Silicon Pover» s/n D33B29, об'ємом 16 GB встановлено, що на ній містяться папки та файли з технічною документацією під назвою «ОСОБА_32 скважини), які були оглянуті та скопійовані на диск, долучений до протоколу огляду.

Крім того, в якості заходів забезпечення кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19.04.2017 року накладений арешт на автомобіль НОМЕР_2, який належить ОСОБА_35, а також на автомобіль НОМЕР_3, належний ОСОБА_1. також, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20.04.2017 року, накладений арешт на належне ОСОБА_1 нерухоме майно, а саме на ? частини квартири АДРЕСА_1, на 1/1 частку житлового будинку АДРЕСА_4 та на земельну ділянку площею 2,8318 га, кадастровий номер НОМЕР_12, розташовану на території Тополинської сільської ради Нікольського району Донецької області.

Ухвалюючи вирок у даному кримінальному провадженні суд враховує, що дійсно мали місце зустрічі, розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з приводу підписання останнім довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 р, акту №177/12-16 «Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року» за договором №21/11-16 від 17.11.2016 року на суму 1 472 605,59 грн, та акту №177/12-16 ПРО вартості обладнання, придбаного виконавцем робіт, без фактичного їх виконання з боку ТОВ «БМНУ-1» за винагороду.

Також, мала місце передача ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 15 000 грн ОСОБА_3 за підписання останнім вищевказаної довідки та актів, які не були підписані.

Вказані обставини не заперечуються ані ОСОБА_3, ані обвинуваченим ОСОБА_1, а також підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, наданими стороною обвинувачення.

Тобто, формально в діях ОСОБА_1 містяться ознаки складу кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч.3 ст.369 КК України - надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення дій в інтересах третьої особи з використанням наданого їй службового становища.

Проте, особливості правовідносин, що виникли, а також позиція сторони захисту про підбурювання ОСОБА_1 до вчинення злочину з метою його викриття потребує додаткової оцінки судом досліджених обставин кримінального провадження на наявність провокації до вчинення злочину з боку держави.

Положеннями ст.8 КПК України, ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року №3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі Європейський Суд) як джерело права.

Статтею 9 Конституції України, Конвенція є частиною національного законодавства і закріплює мінімальні гарантії в галузі прав людини, які можуть бути розширені в національному законодавстві, яке в свою чергу в силу взятих на себе Україною зобов'язань не може суперечити положенням Конвенції (стаття 19 Закону України «Про міжнародні договори» від 29 червня 2004 року № 1906-ІV, стаття 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів).

Статтею 6 Конвенції гарантовано право на справедливий суд.

Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції (п.36рішення Європейського Суду у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Національним законодавств врегульоване поняття доказів, їх належність та допустимість, і на суд покладено обов'язок надати оцінку доказам під час ухвалення вироку.

Проте, у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (п.60 рішення Європейського суду «Романаускас проти Литви»).

В рішенні Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви» (п.55), надано визначення провокації, зокрема, це коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

При цьому, суд звертає увагу, що тягар доведення відсутності факту підбурення переноситься на сторону обвинувачення, якій доводиться спростовувати твердження заявника і має дуже високі стандарти такого доведення для сторони обвинувачення; у разі виникнення сумнівів, національні суди повинні зробити висновки, що не мають точного підтвердження, але певною мірою свідчать про презумпцію провокації з боку правоохоронних органів при наявності достовірних свідчень заявника, звучать досить переконливо (п.70 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви»).

Повертаючись до обставин справи, суд, по-перше, звертає увагу на походження заяви про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності. Як пояснив під час судового розгляду свідок ОСОБА_3, 23.12.2016 року, в обідній час ОСОБА_1 запропонував йому надати грошову винагороду в сумі річної премії за підписання акту №177/12-16 «Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року» (форма КБ2в), без фактичного виконання, при цьому сума винагороди не називалась. Одразу після цього ОСОБА_3 власноруч в своєму службовому кабінеті склав заяву про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності.

Слід зауважити, що вказана заява складена дуже грамотно, має правильну назву установи та прізвище посадової особи, якій вона спрямована, має достатньо анкетних даних про заявника. В ній відображено, що заявник попереджений про кримінальну відповідальність за ст.383, 384 КК України, про що міститься підпис, крім того, в заяві фігурує сума запропонованої ОСОБА_1 винагороди в розмірі 42 000 грн.

Як пояснив в судовому засіданні свідок ОСОБА_3, з приводу правильності складення заяви він консультувався телефоном зі своїм знайомим працівником УЗЕ в Донецькій області, після чого запросив його до себе щоб віддати заяву. Десь після 16 години 23.12.2016 року знайомий працівник поліції приїхав в смт. Нікольське до дому ОСОБА_3, де останній передав заяву про злочин. На неодноразові запитання сторони захисту свідок ОСОБА_3 стверджував, що в період часу з 23.12.2016 року по 26.12.2016 року до органів поліції, в тому числі з заявою про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності, не прибував, до 26.12.2016 року працівниками поліції не допитувався.

23.12.2016 року о 13:40:56 годині за матеріалами правоохоронних органів були внесені відомості до ЄРДР за №12016050000000984 від 23.12.2016 року за ч.3 ст.369 КК України про те, що надійшли матеріали за заявою «М» про притягнення до кримінальної відповідальності «К», який запропонував надати неправомірну вигоду за вирішення питання, яке входить до його компетенції.

В даному випадку, матеріалами правоохоронних органів є рапорті від 23.12.2016 року працівника правоохоронного органу, на адресу якого ОСОБА_3 спрямував заяву, з якого вбачається, що до відділу УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ НП України звернувся голова Нікольської селищної ради ОСОБА_3 за фактом пропозиції надання йому неправомірної вигоди в розмірі 40 000 грн ОСОБА_1.

Те, що ОСОБА_3 23.12.2016 року не звертався до відділу УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ НП України за фактом пропозиції надання йому неправомірної вигоди в розмірі 40 000 грн ОСОБА_1 свідок неодноразово підтвердив під час розгляду справи.

Крім того, за клопотанням захисника Федая О.М. на запит суду було отримано інформацію - виписку з журналу «обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до адмінбудівлі УБОЗ, вулиця Італійська, 32», тобто за фактичним місцезнаходженням СУ ГУНП в Донецькій області, з якої вбачається, що в грудні 2016 року ОСОБА_3 не відвідував приміщення, в якому розташований орган досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

Враховуючи вищевикладену обставину, відсутність будь-яких фактичних даних про час реєстрації органом досудового розслідування заяви ОСОБА_3 про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності, пояснення ОСОБА_3 про те, що передача заяви працівникам поліції відбулася в смт. Нікольське 23.12.2016 року після 16 години, які нічим не спростовані, а також час, витрачений працівниками поліції на те, щоб дістатися з смт. Нікольське до ГУНП України в Донецькій області, що розташоване в місті Маріуполі, суд вважає встановленим, що заява ОСОБА_3 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 надійшла до ГУНП в Донецькій області не раніше 17 години 23.12.2016 року.

А тому підстав, для складення рапорту від 23.12.2016 року та внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.12.2016 року о 13:40:56 годині, не існувало.

Те, що рапорт було складено ще до надходження заяви ОСОБА_3 підтверджує також той факт, що сума пропозиції в заяві ОСОБА_3 різниться з сумою, зазначеною у рапорті.

По-друге, під час розгляду справи було встановлено, що мало місце істотне порушення прав та свобод ОСОБА_1 під час здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Так, детальним дослідженням розсекреченого протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10.01.2017 року та DVD-дисків інв.№304т, №305т, №306т, №307т, встановлено, що негласні слідчі дії розпочаті 23.12.2016 року о 13:27:42 годині, тобто на 13 хвили раніше ніж було внесено відомості до ЄРДР у вказаному кримінальному провадженні.

За змістом ст.214 КПК України, слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Слід також зазначити, що за загальними положеннями про негласні слідчі (розшукові), негласні слідчі розшукові, дії такі як аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проводяться на підставі ухвали слідчого судді виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий суддя зобов'язаний розглянути клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії протягом шести годин з моменту його отримання. Розгляд клопотання здійснюється за участю особи, яка подала клопотання (ст.ст.246, 248 КПК України).

Аналізуючи зазначені норми процесуального законну, в сукупності матеріалами кримінального провадження, суд приходить до наступного.

Як вже зазначалося, 23.12.2016 року, о 13:40:56 годині розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні №12016050000000984 щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.369 КК України. Після 13:40:56 години 23.12.2016 року слідчим було складено клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, таких як аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_1, та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентських номерів ОСОБА_1, погоджено вказані клопотання з прокурором, подано їх на розгляд слідчому суді Апеляційного суду Донецької області, розглянуто клопотання, отримано ухвали про дозвіл на проведення негласних слідчих дій та звернуто їх до виконання. Всі вищеперелічені дії потребують витрати значного часу, що дає суду всі підстави вважати, що негласні слідчі розшукові дії щодо ОСОБА_1 були розпочаті та здійснювалися не тільки за 13 хвилин до початку досудового розслідування щодо останнього, а й за декілька часів до отримання дозволу на їх проведення.

Суд намагався перевірити час звернення слідчого до Апеляційного суду Донецької області з клопотаннями про проведення негласних (слідчих) розшукових дій щодо ОСОБА_1, час ухвалення слідчим суддею рішень про задоволення клопотань та їх видачі слідчому 23.12.2016 року, проте, запити були залишені без задоволення з огляду на непередбачуваність надання такої інформації нормами діючого законодавства, крім того її секретності.

Водночас, в матеріалах кримінального провадження знаходиться ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.01.2018 року, постановлена у кримінальному провадженні №42017050000000976 від 20.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, тобто перевищення службових повноважень працівником правоохоронного органу, якщо це спричинило тяжкі наслідки, про тимчасовий доступ до речей та документів - матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1, яке розглядається судом.

Зі змісту вказаної ухвали вбачається, що на підставі рапорту прокурора відділу прокуратури Донецької області Борового О.Г. від 20.11.2017 року, розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні №42017050000000976 від 20.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України. Відповідно до рапорту, Боровим О.Г. підтримується державне обвинувачення у кримінальному провадженні №12016050000000984 від 23.12.2016 року щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.369 КК України. Під час розгляду кримінального провадження встановлено, що згідно журналу обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події ГУНП в Донецькій області, рапорт працівників УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ НП України за заявою ОСОБА_3 зареєстровано 23.12.2016 року о 13-10 годині, о 13:18 годині доручено перевірку слідчому, який отримав вказану заяву та рапорт о 14:00 годині. Слідчим СУ ГУ НП в Донецькій області 23.12.2016 року о 13:40:56 внесені відомості до ЄРДР. Згідно протоколу НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_1 від 16.01.2017 року, а також доданих до протоколу дисків з відеозаписом, зробленим з двох різних камер, дата та час початку НСРД становить 23.12.2016 року, 13:27:41 година, тобто до внесення відомостей до ЄРДР.

Суд розуміє зміст принципу презумпції невинуватості і того, що вина осіб повинна бути доведена у встановленому законом порядку, але наявність кримінального провадження щодо працівників правоохоронних органів ставить під сумнів законність їх дій під час здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Більш того, встановлені під час розгляду кримінального провадження обставини, щодо особистого знайомства головного свідка - заявника у справі ОСОБА_3 з працівником УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ НП України, підтримання з ним дружніх стосунків, та надання останньому інформації щодо неспроможності ОСОБА_1 реалізувати проект з реконструкції та модернізації свердловин в смт. Нікольське, ще навіть до укладення договору підряду, свідчить, на думку суду, не інакше, як про наявність взаємовідносин між ОСОБА_3 та правоохоронними органами, а тому не виключає співпрацю з ними на регулярній основі, не випадковість його участі у негласній операції, наявність прихованих мотивів (п.37-41 рішення Європейського Суду у справі «Малінінас проти Литви»).

Аналізуючи «пасивність дій» у даному кримінальному провадженні, Європейський суд також відзначав у своїй прецедентній практиці, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника (п.54 рішення Європейського Суду у справі «Носко і Нефедов проти Росії»).

Також, важливе значення має ініціатива у зв'язку з обвинуваченим, оновлення пропозиції, настійне спонукання (п.47 рішення Європейського Суду «Баннікова проти Росії»).

На підтвердження ініціативи ОСОБА_1 в наданні неправомірної вигоди ОСОБА_3 за підписання акту виконаних робіт без фактичного їх виконання, стороною обвинувачення надано заяву ОСОБА_3 про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності та пояснення ОСОБА_3 в якості свідка.

Будь-яких інших доказів, які б вказували на цю обставину, суду не надано, більш того, їх не здобуто навіть під час здійснення щодо ОСОБА_1 негласних слідчих дій.

Вдаючись до аналізу розмов, між ОСОБА_1 та ОСОБА_3, викладених в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10.01.2016 року, що відбувалася 23.12.2016 року, суд вбачає, що зустріч є не тривалою, ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 документи, та каже, що сьогодні вже не встигнемо, на що ОСОБА_3 вивчає документи, та каже, що встигнемо в понеділок, просить ОСОБА_1 узгодити підписання документів з головою Нікольської РДА, щоб підстрахуватися. Після чого ОСОБА_1 йде.

В понеділок, 26.12.2016 року, безпосередньо у день надання ОСОБА_1 неправомірної вигоди ОСОБА_3, розмова є більш тривалою, її суть зводилася до вмовлянь ОСОБА_1 ОСОБА_3 підписати акт №177/12-16 «Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року» (форма КБ2в) на суму 1 472 605,59 грн без фактичного виконання робіт. ОСОБА_1 вказує ОСОБА_3 на те, що він неодноразово казав, що не встигне виконати весь обсяг робіт, і якщо ОСОБА_3 не збирався підписувати акт виконання робіт, за відсутності їх виконання, то потрібно було прямо про це сказати. Неодноразово запитує, що йому робити, оскільки він має купу обладнання, придбаного більш ніж на півмільйона власних коштів та непідписані акти. Більшість відповідей ОСОБА_3 зводились до того що він не знає що робити, що наслідком підписанням цього акту є велика відповідальність, що виконання робіт може бути перевірено в будь-який час, оскільки про цей проект багато кому відомо. Після тривалих розмов, ОСОБА_1 запитав у ОСОБА_3 скільки ще той хоче, на що останній відповів, що ніскільки, нехай буде те, що є, питання в тому, коли. Тоді ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_3 перевести гроші йому на картку, але той відмовився. ОСОБА_1 дістав з карману грошові кошти, поклав їх до столу ОСОБА_3 і сказав що там «десять», за рештою треба їхати до банкомату. Після повернення ОСОБА_1 поклав до столу ОСОБА_3 грошові кошти, ОСОБА_3 спитав скільки там, на що ОСОБА_1 відповів що «п'ять» та додав, що вийшло «п'ятнадцять».

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 стверджував, що з самого початку ініціатива в наданні неправомірної вигоди ОСОБА_3 виходила від останнього, сума в 50 000 гривень також називалася ОСОБА_3.

Вказана обставина підтверджується також поясненнями свідка ОСОБА_37, який, наприкінці грудня 2016 року, знаходячись в Нікольської селищній раді, чув про те, як ОСОБА_3 питав у ОСОБА_1, де його «полтинник», зрозумівши що річ йшла про 50 000.

Крім того, ОСОБА_1 пояснював, що 24.12.2016 року ОСОБА_3 сам зателефонував йому та спитав що той надумав, на що ОСОБА_1, посилаючись на відсутність вибору, сказав що погоджується і тоді ОСОБА_3 самостійно призначив зустріч на 26.12.2016 року у своєму робочому кабінеті.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що був свідком цього дзвінка, що ОСОБА_1 відповідав ОСОБА_20, що «всі одразу не може». Після телефонної розмови, ОСОБА_1 сказав свідку, що голова хоче грошей.

Отримання ОСОБА_1 вхідного дзвінка 24.12.2016 року о 12:51 годині від ОСОБА_3 з мобільного телефону «НОМЕР_13» підтверджується випискою з журналу дзвінків мобільного телефони ОСОБА_1, наданою стороною захисту.

Суд звертає увагу, що 23.12.2016 року Апеляційним судом Донецької області надавався дозвіл на проведення негласних слідчих дій - зняття інформація з транспортних телемунікаційних мереж абонентських номерів ОСОБА_1, однак протокол вищевказаної слідчої дії суду не надавався.

Пояснення свідка ОСОБА_17 в частині того, що ОСОБА_3 при зустрічі з ОСОБА_1 нагадував йому «про свій інтерес» в проекті, на що ОСОБА_1 відповідав що грошей не має і він зможе заплатити після того як будуть перераховані всі кошти, також узгоджуються з поясненнями обвинуваченого, наданими під час судового розгляду, а сума в «п'ятнадцять тисяч», яку, зі слів свідка, ОСОБА_3 бажав отримати до підписання акту, відповідає сумі винагороді, наданій ОСОБА_1 в службовому кабінеті ОСОБА_3 26.12.2106 року.

Більш того, стороною обвинувачення не спростована інформація про те, що ініціатором зустрічі, яка відбулася 26.12.2016 року в службовому кабінеті ОСОБА_3, був також останній.

Суд вважає встановленим, що 26.12.2016 року на момент передачі ОСОБА_1 неправомірної вигоди ОСОБА_3, роботи вказані в акті виконання робіт, виконані не були і ця обставинами не заперечується учасниками кримінального провадження, підтверджується наданими стороною обвинувачення та дослідженими під час судового провадження доказами. Те, що підписання акту виконання робіт ОСОБА_3 відповідало інтересам ОСОБА_1, є також очевидним, оскільки стало б підставою для перерахування на рахунки підприємства, в якому працює ОСОБА_1, решти коштів, обумовлених договором підряду. Тобто надання ОСОБА_1 неправомірної вигоди ОСОБА_3 виглядає ніби то в його інтересах.

Проте, з досліджених судом доказів вбачається протилежне. В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що до останнього не хотів надавати гроші ОСОБА_3 за підписання акту.

Крім того, з дослідженого вище протоколу негласних слідчих дій вбачається, що ОСОБА_1 протягом тривалої розмови не передає грошових коштів ОСОБА_3, всіляко переконує ОСОБА_3 підписати акт, обіцяє виконати роботи протягом перших днів нового року, після чого, все ж таки надає ОСОБА_3 неправомірну вигоду.

Тобто ситуація виглядає не випадковою, а заздалегідь спланованою, ОСОБА_1 наче схилений до вчинення злочину, що не спростовано стороною обвинувачення.

Надалі, перевіряючи обставини справи, чи було розслідування «суто пасивним» суд виходить з того, чи існували об'єктивні підозри про те, що обвинувачений був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення.

Зокрема, ніщо в матеріалах справи та доводах, наданих стороною обвинувачення, не вказує на те, що обвинувачений мав судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати його у будь-якій попередній злочинній діяльності.

Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі «Таранекс проти Латвії» (п.61-65).

Враховуючи все вищевикладене, суд вважає, що існує достатньо факторів, які певною мірою свідчать про презумпцію провокації з боку правоохоронних органів, ними є свідчення обвинуваченого, свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_8, які є переконливими для суду, а також здійснення працівниками правоохоронних органів процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу. Крім того, у суду є всі підстави вважати, що заявник ОСОБА_3 активно співпрацював з правоохоронними органами, діяв за їх вказівкою, спрямовував свої дії на створення ситуації, в якій поведінку ОСОБА_1 можна кваліфікувати як злочин. При цьому об'єктивні підстави для підозри про те, що обвинувачений був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення відсутні.

Наведені факти в своїй сукупності доповнюють один одного і є свідченням того, що злочин міг би бути і не вчиненим ОСОБА_1 без поведінки ОСОБА_3, а така провокація злочину виключає кримінальну відповідальність та є підставою для визнання доказів отриманих внаслідок провокації недопустимими.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Поняття «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного розумного сумніву в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Статтею 91 КПК передбачені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ст.92 КПК України).

Проте, в даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.369 КК України вчинене обвинуваченим.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Отже, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, таких як верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, суд, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обов'язків, оцінивши всі докази в сукупності, суд приходить до висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_1.

Ухвалюючи щодо ОСОБА_1 виправдувальний вирок за ч.3 ст.369 КК України, суд не вбачає підстав для зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення на ч.1 ст.366 КК України, про що просив прокурор, оскільки це не відповідатиме положенням кримінально-процесуального закону, щодо визначенням меж судового розгляду, і не зможе покращити становище виправданого.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст.100 КПК України.

Арешт майна підлягає скасуванню на підставі ст.174 КПК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 не обирати.

Цивільний позов у справі не заявлений.

Судові витрати відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.373, 374 КПК України суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.3 ст.369 КК України та виправдати у зв'язку із недоведеністю що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19.04.2017 року на автомобіль НОМЕР_2, належний ОСОБА_35, ІНФОРМАЦІЯ_5, на автомобіль НОМЕР_3, належний ОСОБА_1 - скасувати.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20.04.2017 року, на нерухоме майно належне ОСОБА_1: ? частини квартири АДРЕСА_2, 1/1 частку житлового будинку АДРЕСА_4 Нікольського району Донецької області, земельну ділянку площею 2,8318 га, кадастровий номер НОМЕР_12, розташовану на території Тополинської сільської ради Нікольського району Донецької області - скасувати.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 не обирати.

Речові докази: флеш-карту об'ємом 16 GB, мобільний телефон «Samsung SGH-900» імей НОМЕР_6 з картою пам'яті об'ємом 2 GB та кабелем, жорсткий диск з написом «HITACHI», s/n НОМЕР_9, жорсткий диск з написом «SEAGATE», s/n 5 НОМЕР_8, model ST 3120814F, ноутбук «Fujitsu», НОМЕР_7 з зарядним пристроєм, печатку з написом «ОСОБА_29. Інженер - проектувальник. Сертифікат серія АР № НОМЕР_11», печатку з написом ТОВ «БНМУ-1» код ЄДРПОУ 30847519, печатку з написом ТОВ «Фіона» код ЄДРПОУ 20391340, печатку з написом «Учбово-технічний центр м. Маріуполь» код ЄДРПОУ 38357085, штамп з написом «Лабораторія контролю і випробувань м. Донецьк» код ЄДРПОУ 38357085, штамп з написом «Лабораторія контролю і випробувань м. Маріуполь», штамп з написом «Копія вірна», штамп з написом «Начальник участка ООО «БНМУ-1» ОСОБА_1.», штамп з написом «Роботы выполнены согласно проекта», банківську карту «Приват Банк» № НОМЕР_10, яка видана на ім'я «ОСОБА_1», які зберігаються в матеріалах кримінального провадження - повернути ОСОБА_1;

оригінали документів до договору № 21/11-16 від 17.11.2016 року на 24 аркушах, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження;

грошові кошти в сумі 15 000 гривень, з яких 64 купюри номіналом по 200 грн серія та номер: ЄЄ 2830684, ПБ 2868084, ВД 7418239, ЕФ 1654079, ЕД 7153799, ПЕ 9476228, СВ 0146757, ПД 0938212, ЗГ 1497951, BE 0718470, ЄХ 4059046, ЕЄ 8702067, ЕЗ 8265161, ЄЯ 5625780, ТЄ 3485625, КЖ 0994908, ЗА 8241544, ЄГ 9736800, ВХ 1296464, ЕХ 8294761, ВШ 1647086, КГ 8797294, ЄФ 4465799, УН 7009885, ЕД 3557740, ЄВ 3426399, ЕИ 0522099, АЖ 8083735, ЕЦ 3483172, ПД 0038812, МА 1943409, КВ 9739887, КЙ 3815122, ЕЄ 3815983, ЕЯ 9325899, ЕЯ 3523783, ВЖ 0038655, УВ 3046253, АА 3110397, ЄЗ 0596644, ПА 6630015, ВЗ 1469076, ЗЄ 6317470, ЄЧ 4255010, ЗБ 5448306, ВЦ 7236492, МБ 4264930, ЕБ 0085699, КЕ 6895891, КЙ 9956571, ЕЧ 6850843, ПЄ 2823758, ТБ 5174267, МБ 4017919, ЄВ 7962387, КК 7186773, КИ 7394243, ПБ 7212814, ПЕ 4911975, МБ 1415750, ЗЄ 4241664, УМ 9119657, ЄЧ 4862114, СВ 5298702, 12 купюр номіналом по 100 грн серія та номер: A3 9826503, ГИ 9629760, ЗВ 7474011, КН 3233769, ВШ 6156017, МЄ 3742364, ЗИ 4088842, 33 1770348, ЗА 2734163, КА 0750698, ГБ 5655409, ЕЖ 6016373, 20 купюр номіналом по 50 грн серія та номер: СИ 5799822, УЕ 6591294, УГ 0702196, ТЕ 2619461, ФЖ 8086391, ЄР 2451564, СИ 4887049, ТГ 7955059, УП 3415143, ГЕ 7541476, СГ 5026656, ЄЄ 4466829, РВ 4513277, ПГ 3515849, СУ 2508889, РБ 2507918, УЄ 0998316, СА 1152258, TB 3551340, СБ 0971073, які передані на зберігання до відділення регіонального центру ПАТ «ПУМБ» в м. Маріуполь - повернути ОСОБА_1;

грошові кошти в сумі 5 080 гривень, повернуті ОСОБА_1 - залишити у володінні останнього.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Донецької області через Володарський районний суд Донецької області протягом тридцяти днів з дня проголошення.

Копія вироку негайно після проголошення вручається обвинуваченому, прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку.

Суддя О.Є. Вайновська