Вирок № 75238163, 10.07.2018, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 662/2441/17

Номер провадження : 11-кп/791/533/18 Головуючий в І інстанції : Решетов В.В.

Категорія: ч.3 ст.15, ч.2 ст185 КК України Доповідач: Калініченко І.С.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року липня місяця 10 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : Калініченка І.С.

Суддів: Калініної О.В., Гемми Ю.М.

Секретар судового засідання: Темнюк Т.А.

З участю прокурора: Чередниченко Є.Г.

Обвинуваченого: ОСОБА_1

Захисника: Зайцева М.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області Циганка С.В., обвинуваченого із доповненнями та його захисника - адвоката Зайцева М.П. на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Новотроїцьке, Новотроїцького району, Херсонської області, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, українця, освіта повна середня, офіційно не працюючого, депутатом не являється, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимого 20.09.2002 року Новотроїцьким районним судом за ст. 185 ч. 3, 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений з випробувальним терміном 2 роки; 01.09.2004 року Новотроїцьким районним судом за ст. 185 ч. 3, 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці; 31.03.2006 року звільнений умовно-достроково не відбутий термін 10 місяців 8 днів; 12.07.2007 року Новотроїцьким районним судом за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; 16.12.2009 року звільнений умовно-достроково не відбутий термін 4 місяці; 05.11.2015 Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст. 190 ч. 2 КК України до позбавлення волі на термін 1 рік; звільнений умовно-достроково не відбутий строк 2 місяці 21 день, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст. 357, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 357, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, за якими призначено йому покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді - 2 років 3 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.357 КК України у виді - 1 року 6 місяців обмеження волі; за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у виді - 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 покарання у виді - 2 років 6 місяців позбавлення волі, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Змінено засудженому ОСОБА_1 запобіжний захід у виді «домашній арешт» на «тримання під вартою», взявши його під варту із зали суду негайно, до набрання вироку законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 рахується - з моменту його затримання з 04.04.2018 року.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішено.

ОСОБА_1 19.02.2012 у невстановлений час, знаходячись в смт. Новотроїцьке Херсонської області за адресою вул. Лугова, 9, повторно, переслідуючи прямий умисел з корисливих мотивів, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, здійснив дзвінок з мобільного телефону свого батька ОСОБА_3 з номеру НОМЕР_10 до його знайомого ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, мешканця АДРЕСА_2 на номер мобільного оператора НОМЕР_2. Далі умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, направленими на збагачення, за рахунок заволодіння чужим майном, шляхом обману представився ОСОБА_5 та увійшовши у довіру до потерпілого ОСОБА_4, заволодів грошовими коштами у сумі 700 грн., не маючи на меті повертати їх потерпілому ОСОБА_4, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд та не повернув їх потерпілому, чим спричинив останньому матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_1 21.02.2012 у невстановлений час, знаходячись в смт. Новотроїцьке Херсонської області за адресою вул. Лугова, 9. повторно, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на протиправне «заволодіння чужим майном, здійснив дзвінок з мобільного телефону свого батька ОСОБА_3 з номеру НОМЕР_10 до його знайомого ОСОБА_4, на номер мобільного оператору НОМЕР_2. Далі умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, направленим на збагачення, за рахунок заволодіння чужим майном, шляхом обману представився ОСОБА_5 та увійшовши у довіру до потерпілого ОСОБА_4 заволодів грошовими коштами у сумі 200 доларів США, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріального збитку на суму 1597,5 грн. згідно офіційного курсу долару США станом на 21.02.2012 року.

Окрім того, ОСОБА_1 24.10.2017 близько 20.00 год. з салону автомобіля НОМЕР_1, блакитного кольору, власником якого є ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7, розташованого по АДРЕСА_3, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом злому замка, відчинив двері вищезазначеного автомобіля звідки умисно, таємно, незаконно заволодів особистими документами шляхом вчинення крадіжки, а саме: технічним паспортом автомобіля ВАЗ 21011, 1974 р.в., н.з. НОМЕР_3 серії ГД НОМЕР_4 на ім'я ОСОБА_7; водійським посвідченням на ім'я ОСОБА_6 серія ХОА НОМЕР_5; посвідченням мисливця на ім'я ОСОБА_6 серія ХС НОМЕР_6; членським квитком УТМР на ім'я ОСОБА_6 серія НОМЕР_7; карточкою членського квитка на ім'я ОСОБА_6 НОМЕР_8; талоном володільця мопеду «КАNUNI» на ім'я ОСОБА_6; дозволом на мисливську зброю на ім'я ОСОБА_6 № НОМЕР_9; паспортом на собаку мисливської породи № 40440 володільця на ім'я ОСОБА_6. якими розпорядився за власним розсудом.

Також, ОСОБА_1 24 жовтня 2017 року близько 20.10 години, перебуваючи біля автомобілю ВАЗ 21011 блакитний кольору, який знаходився за адресою АДРЕСА_3, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, повторно, намагався таємно викрасти з автомобіля б/в акумуляторну батарею «Forse» 12V-60А, яка належала ОСОБА_6, однак злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був затриманий потерпілим. Вказаними діями, ОСОБА_1 міг спричинити потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 1390 грн.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області Циганок С.В., вважає, що вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 04.04.2018 стосовно ОСОБА_1 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що згідно із вимогами ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій - третій ст.70 КК України, призначається покарання, за злочин, вчинений особою до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_1 раніше судимий вироком Новотроїцького районного суду від 05.11.2015 за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на строк 2 місяці 21 день, нові злочини, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, останнім вчинено 19 та 21 лютого 2012 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 05.11.2015, у зв'язку з чим покарання обвинуваченому повинно бути призначено за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України), що відповідно до ст.ст. 409. 413 КПК України є підставою для скасування вироку в апеляційному порядку.

Просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_1 Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 04.04.2018 стосовно ОСОБА_1 скасувати у частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 05.11.2015 остаточно визначити покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі. За ч. 3 ст. 357 КК України призначити ОСОБА_1 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі; за ч. 3 ст. 15, 185 ч. 2 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. У строк відбуття покарання зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком суду від 05.11.2015. В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат Зайцев М.П., вважає, що вирок підлягає скасуванню на підставі ст. 411 ч. 1 КПК України, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, ст.417 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що у відповідності зі ст.409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.

Новотроїцький районний суд Херсонської області у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 засад та норм КПК не дотримався, надав упереджену оцінку доказам виключно на користь потерпілим і це незважаючи на те, що інших доказів суб'єктивної сторони кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому, окрім показань потерпілих, сторона обвинувачення не надала.

Той факт, що ОСОБА_1 власноручно написав боргову розпису і визнав при її написанні факт отримання грошей в борг від потерпілого ОСОБА_4 наступного дня після такого отримання, свідчить про те, що сторони погодились на укладення цивільно-правової угоди - позики , предметом якої є гроші.

Той факт, що ОСОБА_1 протягом доволі тривалого часу не повернув позичені у потерпілого гроші не можуть свідчити однозначно про корисну направленість його діянь з огляду на те, що в Україні випадки невиконання грошових зобов'язань носять масовий характер, що викликано як соціальною нестабільністю, так і незадовільним станом економіки.

Той факт, що потерпілий ОСОБА_4 не звернувся одразу до правоохоронних органів про вчинення відносно нього злочину, свідчить про те, що в 2012 році, а також на протязі 5 років, які минули потому, він такі дії не вважав злочином.

Той факт, що потерпілий ОСОБА_4 із заявою про вчинення відносно нього злочину звернувся лише в 2017 році може свідчити лише про те, що таким чином він намагається змусити боржника ОСОБА_1 виконати свої грошові зобов'язання перед ним. Саме про це потеплілий заявив суді і це є доказом, який повинен був взяти до уваги суд.

Не приймаючи доводи обвинуваченого в цій частині суд наводить свою аргументацію щодо мотивів діянь ОСОБА_1. Така аргументація побудована виключно на припущеннях суду, адже у матеріалах справи відсутність будь-які докази того, що «метою написання розписки було слугували не цивільно-правові відносини, а розрахунок, що потерпілий не буде звертатись до правоохоронних органів, а чекатиме на повернення обманом отриманих коштів.

Той факт, що акумуляторна батарея на момент проведення огляду місця пригоди, яка була проведена працівниками поліції за заявою про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6, залишалась на тому ж місці, де вона зазвичай встановлюється при експлуатації транспортного засобу свідчить про те, що ОСОБА_1 вона не переміщалась, а також про те, що він не вчиняв дій, які б свідчили про його намагання заволодіти цією батарею, а відтак і про відсутність корисливого мотиву у його діяннях.

В матеріалах справи відсутні конкретні докази причетності ОСОБА_1 до пошкодження замикаючих пристроїв автомобіля, що ставиться йому в вину, хоча цей факт побудований лише на показаннях самого потерпілого, який виявив такі пошкодження лише після того як ОСОБА_1 втік від нього.

Суд дійшов висновку про суспільну небезпеку факту незаконного заволодіння документами, належними потерплому ОСОБА_6 лише на підставі того, що про таке заволодіння заявив сам потерпілий ОСОБА_6 Захист не може погодитись із висновком суду про те, що ОСОБА_1 повернув документи потерпілого ОСОБА_6 лише після втручання і за сприяння правоохоронних органів і сам факт повернення такої кількості документів не може розцінюватись судом як малозначність вчиненого. Захист не може погодитись із висновком суду про те, що саме втручання і сприяння правоохоронних органів є тим фактором, який змусив ОСОБА_1 добровільно видати документи.

Після заволодіння такими документами з боку ОСОБА_1 відносно нього не проводились процесуальні дії - допити, обшуки і таке інше і ніщо, окрім особистого бажання, не змушувало його сховати , чи навпаки, видати вказані документи. Зважаючи на те, що факт заволодіння документами та володіння ними на протязі доби ОСОБА_1 не завдав і не міг завдати істотної шкоди правам на інтересам їх власнику-потерпілому ОСОБА_6, вважає, що цей факт сам по собі не є кримінальним правопорушенням в силу його малозначності. І лише формально містить ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст. 357 КК України.

В вироку відносно ОСОБА_1 інкриміноване йому діяння щодо незакінченого замаху на викрадення акумуляторної батареї, належного ОСОБА_6 сформульовано неконкретно.

Суд призначив покарання ОСОБА_1 за правилами ч. 1 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів. Вирішуючи питання про призначення покарання, суд не взяв до уваги той факт, що інкримінований ОСОБА_1 факт шахрайства мав місце в 2012 році. Після цього ОСОБА_1 був засуджений в 2015 року і відбув покарання у вигляді позбавлення волі за кримінальне правопорушення, вчинене ним значно пізніше, ніш в 2012 році. Захист вважає, що в такому випадку повинно були застосовані правило, передбачене ч.4 ст.70 КК України в тій частині, що у такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Просить вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 4 квітня 2018 року відносно ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі закрити на підставі ст.284 ч.1 п.3 КПК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_1, вважає, що вирок незаконний оскільки ґрунтується на здогадках сторони обвинувачення і показах потерпілого. Більше ніяких доказів його вини немає.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що досудове слідство як і судове проводилось не об'єктивно. Суд не взяв до уваги його покази, доказів які би спростовували його покази відсутні. ОСОБА_8 в суді плутався та надавав неправдиві покази, що має викликати сумнів в їх достовірності. Він від початку надавав покази та пояснив, що ніякого шахрайства у відношенні ОСОБА_9 не було. Також не було ніякої крадіжки акумулятора, оскільки він не збирався нічого красти а втік лише тому що злякався за своє здоров'я, а документи збирався повернути але направляючись до потерпілого дізнався про те, що на нього написали заяву і зайшовши в поліцію самостійно та добровільно повернув документи. Відносно порушення домашнього арешту він поясняв, що його батько хворий і він по його проханню пішов в магазин на автостанцію оскільки ближче магазинів не було, до цього ніяких порушень у нього не було.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції, міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу призначити не пов'язану з позбавленням волі. Провадження направити на нове судовий розслідування, або винести вирок не пов'язаний з позбавленням волі, так як злочин він не вчиняв.

В запереченнях обвинувачений ОСОБА_1 просить апеляцію прокурора залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області Циганка С.В, думку захисника та обвинуваченого ОСОБА_1 які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляцію захисника задовольнити, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об'єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_1 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Судом першої інстанції ОСОБА_1 визнано винним за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 357, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК Українита застосовано ст. 70 КК України.

Допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_1 винуватість в висунутому обвинуваченні фактично визнав частково, при цьому пояснив що гроші у ОСОБА_9 він брав скориставшись тим, що потерпілийОСОБА_4 по телефону прийняв його за його батька. В 2012 році, двічі, отримав від потерпілого грошові кошти які до цього часу не повернув, але збирається це зробити. Підтвердив що він з автомобіля потерпілого ОСОБА_6, взяв документи останнього та намагавсь витягти з автомобіля акумулятор, але документи взяв для того щоб вони не пропали з відкритого автомобіля, а акумулятор намагавсь поставити так щоб закривсь відкритий капот. Пояснив що документи він на наступний день повернув сам.

В судовому засіданні потерпілі в підтвердження вини обвинуваченого пояснили,

- ОСОБА_4, що він перебуває у дружніх стосунках з батьком обвинуваченого ОСОБА_3. 19.02.2012 року йому зателефонував ОСОБА_3 і сказав, що він пришле ОСОБА_9, через якого просив передати йому кошти в сумі 700 гривень. ОСОБА_1 приїхав та забрав гроші. Наступного разу 21.02.2012 року так само зателефонував нібито ОСОБА_3 на підпитку та попросив передати йому через ОСОБА_9 кошти в сумі 200 доларів США. Він віддав ОСОБА_9 200 доларів США. ОСОБА_10 зізнався, що це він телефонував від імені батька два рази, і брав кошти, про що він написав розписку, що брав кошти в борг. Вважає що ОСОБА_10 шахрайським шляхом отримав від нього кошти.

- ОСОБА_6, що в листопаді 2017 року біля 20-00 години він вигулював собаку, вийшов з під'їзду і побачив, що ОСОБА_3 намагався витягнути з під капоту його машини акумулятор. Кріплення акумулятора не було, ОСОБА_3 намагався витягнути його на верх, але у нього не вийшло. Коли ОСОБА_3 тікав то в руках у нього нічого не було помітно, але ОСОБА_6 крикнув йому, що він його впізнав. Потім вийшли працівники поліції і він помітив, що документів, які він залишив в машині та в «барсетці» не було. Замок був зламаний, в машині на пасажирському сидінні все перевернуте.

Колегія суддів вважає, що твердження в апеляціях сторони захисту про необ'єктивність пояснень потерпілих є безпідставними, так як у суду не було підстав не довіряти їх свідченням. Твердження потерпілих підтверджуються і іншими матеріалами справи, так свідок ОСОБА_3, батько обвинуваченого в судовому засіданні вказав, що дійсно ОСОБА_4 прийняв його сина за нього. ОСОБА_1 скористався такою можливістю та виманив кошти у ОСОБА_4. Потерпілий приїхав через декілька днів і ОСОБА_10 визнав борг про що написав розписку.

Згідно, протоколу огляду місця події від 24.10.2017 року та фото таблиці, автомобіль ВАЗ 21011, 1974 р.в. та капот відкрито, за протоколом огляду предмету від 26.10.2017 року, оглянуто документи: технічний паспорт автомобіля ВАЗ 21011, 1974 р.в., н.з. НОМЕР_3 серії ГД НОМЕР_4 на ім'я ОСОБА_7; водійське посвідчення на ім'я ОСОБА_6 серія ХОА НОМЕР_5; посвідчення мисливця на ім'я ОСОБА_6 серія ХС НОМЕР_6; членський квиток УТМР на ім'я ОСОБА_6 серія НОМЕР_7; карточку членського квитка на ім'я ОСОБА_6 НОМЕР_8; талон володільця мопеду «КАNUNI» на ім'я ОСОБА_6; дозвіл на мисливську зброю на ім'я ОСОБА_6 № НОМЕР_9; паспорт на собаку мисливської породи № 40440 володільця на ім'я ОСОБА_6, які визнані речовим доказом та протоколу проведення слідчого експерименту від 07.11.2017 року, та фото таблицями до нього, який проводився на місці скоєння кримінального правопорушення вул. Банкова смт. Новотроїцьке за участю потерпілого ОСОБА_6, відповідно до якого він впевнено та послідовно розповів та показав за яких обставин він помітив ОСОБА_1 біля його автомобіля.

Доводи захисника в його скарзі про те, що ОСОБА_1 власноручно написав боргову розпису і визнав при її написанні факт отримання грошей в борг від потерпілого ОСОБА_4 наступного дня після такого отримання, що свідчить про те, що сторони погодились на укладення цивільно-правової угоди - позики , предметом якої є гроші спростовуються матеріалами провадження оскільки розписка була написана обвинуваченим на вимогу потерпілого, в присутності батька обвинуваченого та прийнята потерпілим для підтвердження отримання підсудним цих коштів. Факт відсутності будь-якого часткового повернення отримання обманом отриманих коштів, вказує про те, що метою написання цієї розписки слугували не цивільно-правові відносини, а розрахунок що потерпілий не буде звертатись до правоохоронних органів, а чекатиме на повернення обманом отриманих коштів

Посилання адвоката в його скарзі, що акумуляторна батарея на момент проведення огляду місця пригоди, яка була проведена працівниками поліції за заявою про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6, залишалась на тому ж місці, де вона зазвичай встановлюється при експлуатації транспортного засобу свідчить про те, що ОСОБА_1 вона не переміщалась, а також про те, що він не вчиняв дій, які б свідчили про його намагання заволодіти цією батарею і про відсутність корисливого мотиву у його діяннях, також спростовуються матеріалами та не знаходять свого відображення. Так з протоколу слідчого експерименту від 07.11.2017 року вбачається, що ОСОБА_6 впевнено та послідовно розповів та показав за яких обставин він помітив ОСОБА_1 біля його автомобіля, крім того ним було надано покази в судовому засіданні які підтвердили вчинення ОСОБА_1 злочину який він не довів до кінця, з причин які не залежали від його волі. При цьому колегія суддів вважає що ОСОБА_1 вчинено злочин передбачений ч.3 ст.15 ст.185 ч.2 КК України та формулювання обвинувачення є конкретним.

Щодо доводів відносно незаконного заволодіння документами, колегія суддів сприймає їх як намагання уникнути відповідальності і погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що саме втручання і сприяння правоохоронних органів є тим фактором, який змусив ОСОБА_1 добровільно видати документи.

Доводи ОСОБА_1 в його апеляційній скарзі з доповненнями, що досудове слідство як і судове проводилось не об'єктивно спростовуються відсутністю будь яких доказів підтверджуючих вказане.

Твердження ОСОБА_1 про те що ОСОБА_8 в суді плутався та надавав неправдиві покази, що має викликати сумнів в їх достовірності, що ніякої крадіжки акумулятора не було, оскільки він не збирався нічого красти, а втік лише тому що злякався за своє здоров'я, а документи збирався повернути але направляючись до потерпілого дізнався про те, що на нього написали заяву і зайшовши в поліцію самостійно та добровільно повернув документи, та що порушення домашнього арешту було через хворобу його батька і він по його проханню пішов в магазин на автостанцію суд сприймає критично, як спосіб захисту з метою уникнути покарання за вчинені злочини оскільки як вірно було зазначено судом першої інстанції в своєму рішенні, покази свідків обвинувачення: ОСОБА_3, покази потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_4 та експерта ОСОБА_11 дані в судовому засіданні під присягою, письмові документи: протоколи огляду місця події; протокол огляду предмету, висновок експерта, протокол проведення слідчого експерименту є належними, допустимими та достовірними та їх сукупність достатньо доводить спрямованість дій обвинуваченого на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживанням довірою, незаконне заволодіння будь-яким способом важливими особистими документами та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), оскільки вони повністю узгоджуються між собою та з обставинами кримінального провадження.

Посилання захисника про те, що суд повинен був застосувати правило, передбачене ч.4 ст.70 КК України є такими, що заслуговують на увагу.

Доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Херсонської області Циганка С.В., є такими, що знаходять своє відображення та заслуговують на увагу.

Так відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій - третій ст.70 КК України, призначається покарання, за злочин, вчинений особою до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_1 раніше судимий вироком Новотроїцького районного суду від 05.11.2015 за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на строк 2 місяці 21 день, нові злочини, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, останнім вчинено 19 та 21 лютого 2012 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 05.11.2015, у зв'язку з чим покарання обвинуваченому повинно бути призначено за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України), що відповідно до ст.ст. 409. 413 КПК України є підставою для скасування вироку в апеляційному порядку.

Відповідно до ст. 70 КК України, при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Таким чином, ОСОБА_1 слід було призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України. Потім на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 05.11.2015 року визначити покарання. Призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 357 КК України, ч. 3 ст. 15, 185 ч. 2 КК України. Після чого остаточно призначити обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України. У строк відбуття покарання зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком суду від 05.11.2015року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду на підставі ст. 409, 413, КПК України у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, де він характеризується негативно, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має непогашену судимість, має на утриманні неповнолітню дитину, позицію потерпілого ОСОБА_6, який немає претензій до обвинуваченого та позицію потерпілого ОСОБА_4, який просив суворо покарати обвинуваченого, щоб запобігти продовженню злочинної діяльності, обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_1- вчинення злочину, щодо особи похилого віку, обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_1, судом встановлено не булоі приходить до висновку, що виправлення засудженого ОСОБА_1 та попередження нових злочинів можливо досягти за умови ізоляції його від суспільства та призначення покарання за ч. 2 ст. 190 та ч. 3 ст. 15, 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення воліта за ч.3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі. Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м'якості чи/або суворості.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 із доповненнями залишити- без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника - адвоката Зайцева М.П. - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області Циганка С.В. - задовольнити.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_1- скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок в цій частині, яким призначити ОСОБА_1покарання за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 05.11.2015 остаточно визначити покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі. За ч. 3 ст. 357 КК України призначити ОСОБА_1 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі; за ч. 3 ст. 15, 185 ч. 2 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

У строк відбуття покарання зарахувати відбуте частково покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської областівід 05.11.2015 року, де його було засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до позбавлення волі на термін 1 рік, звільнений 20.01.2017 року умовно-достроково на не відбутий строк 2 місяці 21 день.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: Калініченко І.С./підпис/ Калініна О.В./підпис/ Гемма Ю.М./ підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: І.С.Калініченко