Ухвала суду № 75231982, 05.07.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 461/877/17 Головуючий у 1 інстанції: Городецька Л. М.

Провадження № 11-кп/783/293/18 Доповідач: Галин В. П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді Галина В.П.

суддів Гуцала І.П. Романюка М.Ф.

секретаря судового засідання Кубішин І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників Тибінки Василя Ярославовича, Тиховського Тараса Омеляновича, заступника прокурора Львівської області Пуківського Богдана Володимировича на вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 лютого 2018 року щодо ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя АДРЕСА_1, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187,ч.2 ст.189, ч.2 ст. 28 - ч.1 ст.357, ч.3 ст.185 КК та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, жителя АДРЕСА_2 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 - ч.1 ст.357 КК України,

з участю прокурора Свореня І.М., Марушія А.О., Максимціва Б.Б.

захисників Тибінки В.Я., Тиховського Т.О.

обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4

ВСТАНОВИЛА:

захисники Тибінка В.Я. і Тиховський Т.О. в інтересах обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 подали апеляційну скаргу, у якій просять вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 лютого 2018 року відносно ОСОБА_3 за ч.2 ст.187, ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 - ч.1 ст.357, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_4 за ч.2 ст.187, ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 - ч.1 ст.357 КК України скасувати, а провадження у справі закрити за не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості обвинувачених в суді і вичерпання можливості отримати такі докази.

Заступник прокурора Львівської області Пуківський Б.В. подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 12.12.2018 стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_5 скасувати, у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув'язнення до строку покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 - ч.1 ст.357, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст.187 КК України на строк 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві особистої власності майна;

- за ч.2 ст.189 КК України на строк 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.28 - ч.1 ст.357 КК України на строк 1 (один) рік обмеження

волі;

-за ч.3 ст.185 КК України на строк 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією належного на праві особистої власності майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015, зарахувати ОСОБА_3 в строк покарання термін попереднього ув'язнення з

13.01.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 до набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017, зарахувати в строк покарання термін попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 - ч.1 ст.357 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст.187 КК України на строк 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

- за ч.2 ст.189 КК України на строк 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.28 - ч.1 ст.357 КК України на строк 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015, зарахувати ОСОБА_4 в строк покарання термін попереднього ув'язнення з

13.01.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 до набрання вироком

законної сили, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017, зарахувати в строк покарання термін попереднього ув'язнення з

розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 12 лютого 2018 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 - ч.1 ст.357, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.187 КК України на строк 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві особистої власності майна;

- за ч. 2 ст.189 КК України на строк 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.28 - ч.1 ст. 357 КК України на строк 1 (один) рік обмеження волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на строк 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією належного на праві особистої власності майна.

ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 - ч.1 ст.357 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.187КК України на строк 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

- за ч.2 ст.189 КК України на строк 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.28 - ч.1 ст.357 КК України на строк 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_3, ОСОБА_4 ухвалено рахувати з 13 січня 2017 року згідно з протоколом про затримання.

На підставі ч.5 ст.72, ст.5 КК України ОСОБА_3, ОСОБА_4 у строк відбуття покарання ухвалено зарахувати строк досудового ув'язнення з розрахунку один день досудового ув'язнення за два дні позбавлення волі з 13 січня 2017 року до вступу вироку у законну силу.

Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу засудженим ОСОБА_3, ОСОБА_4 залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_3 в Державний бюджет України 4 233 (чотири тисячі двісті тридцять три) гривні 92 коп. процесуальних витрат.

Вирішено питання з речовими доказами.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог захисники вважають, що обвинувачення у цій справі має сумнівну основу, не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом». Посилаються на практику Європейського суду з прав людини.

Вказують, що докази, на які суд посилається у вироку, а саме:

- за епізодом від 12.01.2017 року: 1) показання: потерпілого ОСОБА_6, свідків поліцейських ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які давали свої свідчення зі чужих слів потерпілого ОСОБА_6; 2) речові докази: протокол огляду місця події та фототаблиць до нього та яким було вилучено по АДРЕСА_3 предмет схожий на викрутку, мобільний телефон та банківську карточку; відеозапис з камер відеоспостереження з нагрудних знаків інспекторів поліції; протокол проведення слідчого експерименту від 25.01.2017 року та фототаблиці до нього проведений потерпілим ОСОБА_6;

- за епізодом від 23.11.2016 року: 1) показання: потерпілої ОСОБА_9, яка вважала, що у неї за адресою у АДРЕСА_10 було викрадено телевізор марки Самсунг вартістю 24 000 гривень та картину художника ОСОБА_10 вартістю 12 000 гривень; свідка поліцейського ОСОБА_11; 2) речові докази: протокол огляду місця події будинку АДРЕСА_10, яким було вилучено сліди РБК та зроблено змиви; висновки експерта: № 1615/2016-ім від 08.12.2016 року, № 1739/2016-ім та № 10/33 від 01.02.2017 року, - всупереч вимогам ч.3 ст.17 КПК України отримані незаконним шляхом, не у порядку, встановленому КПК, відтак є недопустимими в розумінні ст.86 КПК України.

Зазначають, що слідчий Бурбан М.М. був не вправі проводити слідчі дії 12 січня 2017 року, так як відповідні повноваження під час розкриття матеріалів досудового розслідування були відсутні та суду не надавались.

Крім того, викрутка, мобільний телефон марки «Нокія» 352 919 021 590 117, картка банку Пумб 516 754 630 124 0 123 не були відкриті стороні захисту відповідно до ст. 290 КПК України, що підтверджується постановами від 14.01.2017 року про визнання таких речовими доказами, якими, зокрема вирішено названі вище докази повернути потерпілому під розписку, а відтак згідно ч.12 ст.290 КПК України, усуває можливість допуску їх, як допустимих доказів.

Також органом досудового розслідування, зокрема на викрутці, мобільному телефоні марки «Нокія» 352 919 021590 117, картці банку Пумб 516 754 630 124 0 123, що лягли в основу обвинувального вироку, взагалі не встановлено будь-яких відомостей, що такі належали потерпілому ОСОБА_6, а головне, що такі перебували в обвинувачених, були знаряддям злочину або об'єктом посягання. Тобто, стороною обвинувачення не надано, а судом не встановлено доказів того, що ОСОБА_6 було завдано тілесних ушкоджень викруткою, та взагалі, що така б містила ДНК потерпілого чи обвинувачених, чи відбитки пальців останніх. Аналогічно на картці банку Пумб 516 754 630 124 0 123 та мобільному телефоні марки «Нокія» 352 919 021590 117 також не встановлено відбитків пальців обвинувачених.

Доказів факту вимагання обвинуваченими в потерпілого ОСОБА_6 грошових коштів не встановлено, крім тверджень потерпілого ОСОБА_12

Разом з тим, ОСОБА_12 вказував, що раніше притягувався до кримінальної відповідальності, знає обвинувачених, має з ОСОБА_4 цивільно-правові відносини. Відтак на переконання сторони захисту, потерпілий міг мати умисел на те, щоб оговорити обвинувачених, а стороною обвинувачення такий факт не спростовувався, і судом в оскаржуваному вироку цьому факту жодна правова оцінка взагалі не надавалася.

Аналогічно й дані, що наведені в протоколі від 25.01.2017 року проведення слідчого експерименту, на переконання сторони захисту, також не знайшли свого підтвердження, оскільки в суді не здобуто жодного належного та допустимого доказу для перевірки правдивості тверджень ОСОБА_6 щодо подій відносно нього 12.01.2017 року по вул. І. Франка, 40 у м. Львові.

Відеозаписами 1705 та 1709 за 12.01.2017 року з камер відеоспостереження нагрудних знаків інспекторів патрульної поліції вбачається лише факт затримання останніми обвинувачених. Однак ці відеозаписи жодним чином не вказують, що потерпілий ОСОБА_6 знаходився на місця затримання обвинувачених по вул. Й. Сліпого, 1 у м. Львові, а обвинувачені щодо потерпілого ОСОБА_6 вчиняли б злочини у яких обвинувачуються.

Не було дотримано слідчим Торганом В.Б. вимог ч.2 ст.237 КПК України під час огляду місця події 25.11.2016 року по вул. Літній, 4 за участю потерпілою ОСОБА_13 та не представлено відповідних повноважень слідчого.

Не надано жодної оцінки протоколу огляду місця події 24.11.2016 року службового приміщення Личаківського ВП НП ГУ у Львівській області, яким слідчою ОСОБА_14 Личаківського ВП НП ГУ у Львівській області проведено огляд місця події - «приміщення службового кабінету по вул. Романчука» та в цьому приміщенні названим протоколом було вилучено телевізор марки Самсунг Смарт ТВ з серійним номером UE55D6000+WXXH. Технічна фіксація процесуальної дії, всупереч посилання на неї у матеріалах кримінального провадження відсутня.

Крім того, також мало місце не відкриття стороні захисту, як доказів телевізора марки Самсунг Смарт ТВ з серійним номером UE55D6000+WXXH, що підтверджується постановою від 02.12.2016 року про визнання цього телевізора речовим доказом і його повернення потерпілій під розписку та слідів РБК, що також підтверджується постановою 07.02.2017 року про визнання цих слідів речовими доказами та їх передання на зберігання в камеру схову Галицького ВП.

Захисники зазначають, що обвинувачення не представило обов'язкової згідно ст.242 КПК України експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків і доказів того, що потерпіла ОСОБА_13 володіла таким майном, як телевізор марки Самсунг Смарт ТВ з серійним номером UE55D6000+WXXH та картиною художника ОСОБА_10.

Вказують, що судом протиправно відмовлено у клопотанні захисту про допит експертів ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18

А покази потерпілого ОСОБА_6, та свідків - поліцейських ОСОБА_7, і ОСОБА_8, що свідчили з чужих слів ОСОБА_6, потерпілої ОСОБА_19 та свідка - поліцейського ОСОБА_11 є недостатніми для обвинувачення підзахисних.

Суд доводи захисту не врахував, не обґрунтував їх неспроможність у вироку.

Заступник прокурора Львівської області Пуківський В.Б., не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 12.02.2018 стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув'язнення до строку покарання.

Вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи 12.02.2018 вирок, неправильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши в строк відбування покарання попереднє ув'язнення ОСОБА_3 та ОСОБА_4, з 13 січня 2017 року до вступу вироку у законну силу із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

На підтримку своїх апеляційних вимог, ОСОБА_20 посилається на правові висновки Верховного Суду України, викладеним у рішенні щодо застосування ст. 73 КК України у кримінальній справі №5- 118кс 15.

Зазначає, що закон про кримінальну відповідальність втрачає чинність, поряд із іншими підставами, у разі, якщо він був скасований або змінений іншим законом про кримінальну відповідальність. А закон України №838-VIII від 26.11.2015 із набранням чинності закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» від 18.05.2017, тобто із 21.06.2017 року втратив юридичну силу.

Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» від 18.05.2017, має лише пряму дію в часі, тобто поширюється

тільки на ті факти чи правовідносини, що виникли після набрання ним чинності, або до набрання ним чинності і тривали на момент набрання актом чинності. Строк попереднього ув'язнення, відповідно до вимог ст. 72 КК України та закону України «Про попереднє ув'язнення», зараховується в строк відбуття покарання з моменту фактичного затримання до набрання вироком законної сили.

При апеляційному розгляді справи обвинувачені та захисник підтримали вимоги та доводи поданої ними апеляційної скарги, заперечили апеляційну скаргу прокурора. Прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисників в інтересах обвинувачених.

Згідно вироку суду, ОСОБА_3 12 січня 2017 року біля 21 год. 20 хв. перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_4 у м. Львові, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_4, діючи умисно, з корисливих мотивів вчинили напад, поєднаний з насильством, на потерпілого ОСОБА_12, заволоділи його мобільним телефоном марки «Nokia 1650», вартістю 200,0 грн. із сім-картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25,0 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 48,0 гривень, а всього заволоділи майном потерпілого на загальну суму 273.0 грн.

При цьому, ОСОБА_4 наніс потерпілому ОСОБА_12 декілька ударів по голові, а ОСОБА_3 погрожував викруткою, приставивши її до шиї потерпілому, який сприймав ці дії реально.

Надалі продовжуючи свої дії обвинуваченні, висловлюючи погрози на адресу потерпілого ОСОБА_6, заволоділи його банківською карткою ПАТ «ПУМБ» Банк, змусивши назвати особистий пін-код.

Крім цього, 12 січня 2017 року близько 21 год. 25 хв. ОСОБА_3 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_4, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_5, діючи умисно та узгоджено, з корисливих мотивів, погрожуючи насильством над потерпілим ОСОБА_6, яке він сприймав реально, висловили вимогу про передачу їм грошових коштів у сумі 1000,0 грн. у визначений ними час і місці. Під час повторної зустрічі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було затримано працівниками поліції на АДРЕСА_6

Крім того, ОСОБА_3 в нічний час в період з 23 год. 30 хв. по 02 год. 15 хв. з 23.11.2016 року на 24.11.2016 року діючи умисно, з корисливих мотивів повторно, проник у приміщення будинку АДРЕСА_10 шляхом розбиття вікна, звідки таємно викрав телевізор марки «Samsung SMART TV» вартістю 24000,0 гривень та картину народного художника ОСОБА_10, вартістю 12000,0 грн., а всього заволодів майном, яке належить потерпілій ОСОБА_13 на зальну суму 36 000,0 грн.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинувачених, їхніх захисників, прокурора, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають, зважаючи на таке.

З оскаржуваного вироку вбачається, що 12.01.2017 року біля 21 год. 20-25 хв. поблизу будинку АДРЕСА_7 у м. Львові ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за попередньою змовою вчинили напад на ОСОБА_12, під час якого ОСОБА_4 наносив удари рукою по голові ОСОБА_12, а ОСОБА_3 приставив до шиї ОСОБА_12 викрутку, погрожуючи йому. У результаті вчинення цих дій, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заволоділи мобільним телефоном ОСОБА_12 Крім того під час вчинення нападу на ОСОБА_12 обвинувачені викрали банківську картку. Після вчинення нападу, ОСОБА_4 висловив потерпілому ОСОБА_12 вимогу, поєднану з погрозою застосування насильства, що полягала у передачі ОСОБА_12 обвинуваченим грошових коштів у сумі 1000 (тисяча) гривень в рахунок неіснуючої заборгованості. Таку погрозу застосування насильства ОСОБА_12 сприймав реальною.

Цим діям обвинувачених, кваліфікованим органом досудового розслідування ч.2 ст. 187, ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 - ч.1 ст.357 КК України органом досудового розслідування кваліфіковано правильно, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, вчинений за попередньою змовою групою осіб, викрадення офіційного документа, що належить особі, за попередньою змовою групою осіб та вимагання передачі чужого майна з погрозою застосування насильства над потерпілим за попередньою змовою групою, суд першої інстанції вірно надав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв'язку наявних у матеріалах кримінального провадження доказів.

Твердження сторони захисту у своїй апеляції, що суд першої інстанції не дотримався вимог ч.3 ст.17, ст.ст.22, 23, 94, 95 КПК України є голослівне та безпідставне.

Відповідно до статті 370 КПК України: 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; 2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; 3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; 4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів вирок суду першої інстанції ухвалений з дотриманням вимог ст.370 КПК України та відповідає вимогам ст.374 КПК України.

Апелянтами у своїй апеляції не наведено жодного переконливого аргументу про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, який би слугував підставою для скасування вироку.

Так, винуватість ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за епізодом від 12.01.2017 року, підтверджується доказами, які суд навів у вироку та дав їм правильну оцінку:

-показами свідка ОСОБА_7, наданими суду першої інстанції, про те, що він 12.01.2017 року заступив на службу разом із ОСОБА_8 Отримавши повідомлення про скоєний злочин, зв'язались з потерпілим ОСОБА_12, який пояснив про обставини скоєного відносно нього злочину та призначену обвинуваченими зустріч. Прибувши на місце призначеної зустрічі на вул. Сліпого, 1 у м. Львові разом з оперативними працівниками та потерпілим затримали ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та на місці події вилучили речі, викрадені у потерпілого та знаряддя злочину. При затриманні ОСОБА_4 та ОСОБА_3 висловлювали погрози на адресу потерпілого, покликаючись на родинні зв'язки у правоохоронних органах (Т.2 а.с.11);

-показами свідка ОСОБА_21, які є аналогічними та повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_7, підтверджують факт виклику працівників поліції ОСОБА_12 (Т.2 а.с.20);

-показами потерпілого ОСОБА_12, який суду першої інстанції показав, що 12 січня 2017 року біля 21 години 20 хвилин повертався додому. Проходячи по АДРЕСА_8, раптово відчув удар. Піднявши голову, побачив ОСОБА_3 та ОСОБА_4, який почав наносити йому удари по голові, а ОСОБА_3 приставив викрутку до шиї, вимагаючи гроші. Погрожуючи викруткою, заволоділи його мобільним телефоном марки «Nokia». Під час нападу викрали у нього банківську картку «ПУМБ» банку та змусили назвати пін-код. Продовжуючи висловлювати погрози, висловили вимогу в цей же день передати їм 1000,0 гривень, призначивши зустріч на АДРЕСА_12 на 23:00 год., яку потім перенесли на вул. ОСОБА_22. При цьому пригрозили, що у випадку невиконання їх вимоги, при кожній зустрічі будуть наносити побої. Сприймаючи реально їх погрози, звернувся до працівників поліції, повідомивши про зазначенні обставини. В подальшому ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були затримані на вул. ОСОБА_22. При затриманні намагались позбутись викраденого у нього;

-заявою потерпілого ОСОБА_12 від 12.01.2017 року, у якій він просить вжити заходів до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (Т.2 а.с.61);

-даними протоколу огляду місця події від 12.01.2017 року та фото таблицею до нього, згідно якого оглянуто місце скоєння злочину територія біля будинку АДРЕСА_9 та виявлено і вилучено предмет схожий на викрутку, мобільний телефон марки «Нокія», банківські картки, запальничка, шість клаптиків паперу, які скручені в трубочку та обмотані в поліетиленовий пакет (Т.2 а.с.62-70);

Мобільний телефон та банківську картку потерпілий ідентифікував на місці, при цьому назвавши номер картки, який знав на пам'ять.

-даними протоколу огляду предмету від 14.01.2017 року, а саме перегляд відео файлів на диску з камер відеоспостереження з нагрудних знаків інспекторів патрульної поліції, з яких вбачається факт затримання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 працівниками поліції (Т.2 а.с.72-73);

-постановою при визнання предметів, а саме диску, з файлами з відеозаписом з камер відеоспостереження з нагрудних знаків інспекторів патрульної поліції, речовими доказами і прилучення їх до матеріалів кримінального провадження від 14.01.2017 року (а.с.74);

-постановою при визнання предметів, а саме, викрутку, шість клаптиків паперу, які скручені в трубочку та обмотані в поліетиленовий пакет, мобільний телефон марки «Нокія№ НОМЕР_1, запальничку, картку Пумб Банку НОМЕР_2 речовими доказами і прилучення їх до матеріалів кримінального провадження від 14.01.2017 року (Т.2 а.с.75-76);

-даними протоколу проведення слідчого експерименту від 25.01.2017 року з фото таблицями (Т.2 а.с.87-93), з якого вбачається, як і в який спосіб ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_12

Обвинувачені були затримані на місці скоєння злочину, що стверджується протоколами їх затримання від 13.01.2017 року. (Т.2 а.с.77-81); (Т.2 а.с.82-86)

Щодо епізоду від 23.11.2016 року, то з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_3 в нічний час в період з 23 год. 30 хв. по вул. 02 год. 15 хв. з 23.11.2016 року на 24.11.2016 року діючи умисно, з корисливих мотивів повторно, проник у приміщення будинку АДРЕСА_10 шляхом розбиття вікна, звідки таємно викрав телевізор марки «Samsung SMART TV» вартістю 24000,0 гривень та картину народного художника ОСОБА_10, вартістю 12000,0 грн., а всього заволодів майном, яке належить потерпілій ОСОБА_13 на зальну суму 36 000,0 грн.

Суд першої інстанції прийшов до вірного переконання, що дії ОСОБА_3 органом досудового розслідування правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України - як крадіжку, поєднану з проникненням у житло, що завдало значної шкоди потерпілій.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції вірним. Вина ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України підтверджується, зокрема:

-показами потерпілої ОСОБА_13, яка суду пояснила, що в період часу з 23 год. 30 хв. по 02 год. 15 хв. з 23.11.2016 року по 24.11.2016 року невідомі особи проникли у її будинок, що на АДРЕСА_11 розбивши вікно, викрали телевізор марки «Samsung SMART TV» вартістю 24 000,0 грн. та картину художника України ОСОБА_10 вартістю 12 000,0 грн. (Т.1 а.с.158);

-показами свідка ОСОБА_11, згідно яких у ніч 24.11.2016 року під час чергування на АДРЕСА_12 були зупинені дві особи, один з них ОСОБА_3, які несли телевізор. У ОСОБА_3 була порізана рука. Затримані були доставлені у Личаківській відділ поліції.

-даними протоколу огляду місця події, а саме приміщення будинку АДРЕСА_13 від 25.11.2016 року (Т.2 а.с.111-113), згідно якого на дивані та вікні було виявлено сліди РБК та зроблено змиви

-даними протоколу огляду місця події від 24.11.2016 року, згідно якого у обвинуваченого ОСОБА_3 було виявлено та вилучено телевізор марки «Samsung SMART TV». При цьому обвинувачений ОСОБА_3 відмовився пояснити звідки він взяв цей телевізор. (Т.2 а.с.136-141);

-постановою про визнання телевізора марки «Samsung SMART TV» серійний номер Z8SQ3SSB40057N речовим доказом (Т.2 а.с.142);

-даними висновку експерта №1615/2016ім від 08.12.2016 року, з якого вбачається, що у слідах на двох марлевих тампонах зі змивами речовини бурого кольору з дивана та вікна, вилучених з будинку АДРЕСА_14, виявлена кров людини і антигени А і Н, що не виключає можливість походження даної крові від будь-якої особи з групою кров А з ізогемаглютиніном анти - В, супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО (Т.2 а.с.132-134);

Згідно висновку експерта №1739/2016-ім від 22.12.2016 року (Т.2, а.с.148-150) кров громадянина ОСОБА_3 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти - В за ізосерологічною системою АВО.

У слідах на двох марлевих тампонах зі змивами речовини бурого кольору з дивана та вікна, вилучених з будинку АДРЕСА_15 виявлена кров людини і антиген А і Н, що не виключає можливість походження даної крові від будь - якої особи з групою кров А з ізогемаглютиніном анти - В, супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО, може походити від ОСОБА_3

Відповідно до висновку експерта №10/33 від 01.02.2017 року (т. 2 , а.с.152-161) про проведення молекулярно - генетичної експертизи генетичні ознаки крові на марлевих серветках зі змивами з дивана та вікна збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_3

Висновки зазначених експертиз належно аргументовані з наукової точки зору, не суперечать іншим доказам у справі, а тому суд правильно поклав їх в основу вироку.

Колегія суддів вважає, що сукупність цих доказів повністю підтверджують вчинення обвинуваченими ОСОБА_3 та ОСОБА_4 інкримінованих їм злочинів, оскільки вони не викликають сумнівів у своїй правдивості та є належними і допустимими.

Крім цього колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, наведеними у своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисників.

Зокрема, доводи прокурора про те, що апеляційні доводи сторони захисту у частині недопустимості доказів, а саме банківської картки ПУМБ №5167546301240123, викрутки, та мобільного телефону Нокіа із сім карткою, які продубльовано у клопотанні захисту про повторне дослідження доказів у суді апеляційної інстанції не є обґрунтованими та підставними.

Так, щодо вилучення вищевказаних доказів слідчим СВ Галицького ВП ГУ НП у Львівській області Бурбаном М.М. під час огляду місця події, який мав місце 12.01.2017 року, то колегія суддів вважає, що порушень кримінального процесуального закону у цьому випадку не було.

Твердження сторони захисту, що така слідча (розшукова) дія проведена не уповноваженою особою, оскільки на момент її проведення були відсутні дані про призначення слідчого СВ Галицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_32. слідчим у даному кримінальному провадженні, та докази на підтвердження таких повноважень до суду не представлялись спростовуються наступним.

Відповідно до ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Разом з тим, відповідно до п.2.1 наказу МВС №940 від 22.10.2012 року «Про організацію реагування на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події та забезпечення оперативного інформування в органах і підрозділах внутрішніх справ України», при надходженні до ОВС заяв чи повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події працівники чергових частин з'ясовують час, місце, характер та інші обставини того, що сталося, організовують збір слідчо-оперативних груп, оперативних груп, інших нарядів та направляють їх на місця подій.

Виходячи з наведеного, слідчим СВ Галицького ВП ГУ НП у Львівській області Бурбаном М.М., на підставі вказівки оперативного чергового, з метою недопущення знищення слідової картини злочину та втрати речових доказів, здійснено виїзд у складі слідчо-оперативної групи на місце затримання ОСОБА_4 та ОСОБА_3, що по АДРЕСА_16 де, у період часу з 23.50 год 12.01.2017 по 00.00 год 13.01.2017, проведено огляд місця події, у ході якого вилучено вказані речі. Після цього, невідкладно, а саме, о 00:47 год. 13.01.2017 (через 47 хвилин після закінчення огляду місця події), відомості про таке кримінальне правопорушення було внесено до ЄРДР.

Відтак, слідчий СВ Галицького ВП ГУ НП у Львівській області при проведенні 12.01.2017 огляду місця події діяв в межах наданих йому КПК України та відомчими підзаконними актами повноважень.

Крім того, колегія суддів вважає підставними доводи прокурора, про те що посилання сторони захисту на відсутність на записах з нагрудних відеокамер працівників поліції предметів вилучених у ході огляду місця події, не може слугувати підставою для визнання таких доказів недопустимими чи неналежними, оскільки положеннями ст.40 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати/розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб.

Разом з тим у матеріалах судової справи наявний протокол огляду місця події з фото таблицями від 12.01.2017 року, що підтверджує факт фотографування слідчим під час проведення огляду місця події вилучених предметів (Т.2 а.с.62-70).

Щодо доводів захисту про недопустимість доказів, а саме: мобільного телефону марки Нокія НОМЕР_1, банківської картки ПУМБ НОМЕР_2 та викрутки, що були вилучені під час проведення огляду місця події 12.01.2017, оскільки такі не були надані під час відкриття матеріалів кримінального провадження, то колегія суддів вважає такі безпідставними, зважаючи на таке.

Згідно із змістом ст.290 КПК України, ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, які є в розпорядженні сторони обвинувачення, скопіювання або відображення відповідним чином будь - яких речових доказів або їх частин, документі або копій з них, є беззаперечним правом сторони захисту.

Відтак, сторона обвинувачення не може вимагати від сторони захисту в обов'язковому порядку повторно оглядати речові докази, отримані в ході досудового розслідування, а лише зобов'язана забезпечити їх надання для ознайомлення за бажанням сторони захисту.

Своїм правом на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, які є в розпорядженні сторони обвинувачення, скопіювання або відображення відповідним чином будь - яких речових доказів або їх частин, документі або копій з них, сторона захисту скористалась у повному обсязі, про що свідчать підписи обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_24, їх захисників у протоколах про надання їм доступу до матеріалів досудового розслідування.

Жодних зауважень до слідчого та прокурора про ненадання їм зазначених вище речових доказів обвинувачені не подавали.

З приводу доводів сторони захисту про не проведення з потерпілим впізнання вилучених у ОСОБА_4 та ОСОБА_3 мобільного телефону марки Нокія НОМЕР_1 та банківської картки ПУМБ НОМЕР_2, то таке не проводилось через те, що вказані предмети були ідентифіковані за відповідними номерами зазначеними у заяві ОСОБА_6, поданій до затримання обвинувачених.

Твердження сторони захисту про відсутність доказів того, що ОСОБА_4 наносив ОСОБА_6 удари руками по голові, а ОСОБА_3 приставив викрутку до шиї потерпілого, повністю спростовуються доказами дослідженими в суді першої інстанції. Зокрема, закономірними та логічно- послідовними показами самого потерпілого ОСОБА_6, який підтвердив в суді зазначені обставини, а також до моменту затримання ОСОБА_4 та ОСОБА_3, детально описав працівникам поліції предмети, які в нього були вилучені обвинуваченими, після цього вказані речі були вилучені у ході затримання останніх. Показання потерпілого ОСОБА_6 повністю підтвердились показаннями поліцейських ОСОБА_7 та ОСОБА_8

Покликання апелянтів у апеляції, що потерпілий ОСОБА_12 міг оговорити обвинувачених оскільки був раніше судимий та знав обвинувачених є неспроможні, оскільки нічим не підтверджені. Той факт, що потерпілий знав обвинувачених, навпаки підтверджує правдивість його показань про вчинення відносно нього злочинних дій саме обвинуваченими.

Суперечать матеріалам кримінального провадження доводи сторони захисту про те, що органом досудового розслідування не встановлено, що потерпілий ОСОБА_6 12.01.2017 отримав тілесні ушкодження чи сліди ударів, оскільки, відповідно до висновку експерта №51 від 17.01.2017, на момент огляду, 13.01.2017, у ОСОБА_6 відмічалися почервоніння шкіри та набряк м'яких тканин в лобній ділянці справа та в лівій скроневій ділянці, у зв'язку з чим потерпілому рекомендовано з'явитися для додаткового огляду через 1 - 2 доби.

Твердження сторони захисту про те, що огляд будинку потерпілої ОСОБА_13, що по вул. Літня, 4 у м. Львові, проведено незаконно, не є обгрунтованим.

Так, питання огляду житла чи іншого володіння особи регулюється положеннями ч.3 ст.237, ч.1 ст. 233 КПК України. Як вбачається з матеріалів провадження, потерпіла ОСОБА_13, яка на законних підставах проживає у АДРЕСА_17 надала дозвіл на проведення огляду належного їй житла та була присутня під час вчинення цієї процесуальної дії. Під час огляду були присутні двоє понятих (Т.2 а.с.111-113).

Відсутність додатку до протоколу огляду місця події у вигляді фототаблиці не тягне за собою порушення вимог щодо допустимості самого протоколу, який оформлений відповідно до вимог ст.104 КПК України.

Висновки сторони захисту про наявність службової чи відомчої залежності експерта Львівського НДЕКЦ МВС України і органу досудового розслідування Галицького ВП ГУ НП у Львівській області є неспроможними.

Що стосується клопотання сторони захисту про виклик в судове засідання для допиту слідчих Галицького ВП ОСОБА_29., ОСОБА_32., ОСОБА_31, слідчої Личаківського ВП ОСОБА_30. та експертів ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, то таке колегія суддів відхилила з огляду на таке.

Згідно із ч.1 ст.65 КПК України, свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань, однак, стороною захисту при поданні клопотання не зазначено якими об'єктивними даними щодо обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.З ст. 185, ч.2 ст.187, ч.2 ст. 189, ч.2 ст.357, володіють слідчі Галицького ВП ОСОБА_29., ОСОБА_32., ОСОБА_31, слідча Личаківського ВП ОСОБА_33., які брали участь у досудовому розслідуванні лише в силу виконання ними своїх службових обов'язків у порядку визначеному КПК України.

Стороною захисту такі відомості стороні обвинувачення в порядку ст.290 КПК України не відкривались, а тому вказані особи виклику та допиту в якості свідків не підлягають.

Також у апеляційних вимогах захисту про допит потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_13, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_11, не зазначено жодних покликань на те, що покази цих осіб містять відомості, які б спростували висновки суду першої інстанції чи інші зібрані в ході досудового розслідування та досліджені під час судового розгляду докази, підстав для дослідження вказаних допитів судом апеляційної інстанції немає, тому такі вимоги, колегія судів вважає безпідставними.

Стосовно допиту експертів у судовому засіданні, то це є правом суду, а не обов'язком. Будь-яких сумнівів експертизи, які були проведені у рамках цієї справи, не викликають, а тому відсутня необхідність у допиті експертів, які проводили ці експертизи.

Відтак апеляційні доводи сторони захисту про порушення судом першої інстанції принципу змагальності сторін та оцінки доказів сторони без врахування принципів їх допустимості, достатності, достовірності є необґрунтованими і безпідставними.

Щодо апеляційних доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув'язнення обвинуваченим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .І. до строку покарання, то колегія суддів їх відхиляє.

Суд першої інстанції вірно на підставі положень ч.5 ст.72, ст.5 КК України зарахував ОСОБА_3, ОСОБА_4 у строк відбуття покарання строк досудового ув'язнення з розрахунку один день досудового ув'язнення за два дні позбавлення волі з 13 січня 2017 року (моменту затримання) до вступу вироку у законну силу.

Така позиція узгоджується із принципом заборони зворотної дії закону, який погіршує становища обвинуваченого та позицією, Верховного Суду наведеною у постанові від 01 березня 2018 року (справа № 759/19973/15-к),

з якої вбачаться, що у разі, якщо станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч.5 ст.72 КК, у редакції Закону №838-VIII, відповідно до ч.2 ст.5 КК відсутні підстави для застосування щодо неї положень Закону № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Зважаючи на те, що відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Васильєв проти України» (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи», судом першої інстанції повно та об'єктивно, безпосередньо у судовому засіданні досліджено усі докази подані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, їм надано належну правову оцінку. Всі мотиви суду наведено в оскаржуваному вироку.

Суд першої інстанції у повному обсязі дослідив і дав належну оцінку всім доказам, зібраним у кримінальному провадженні, врахував особи обвинувачених, інші обставини справи та призначив покарання, яке відповідає вимогам статей 65, 71 КК України.

Доводи, що наводять апелянти у поданих апеляційних скаргах є необґрунтованими та не заслуговують на увагу.

При апеляційному розгляді не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для зміни чи скасування оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги захисників Тибінки Василя Ярославовича, Тиховського Тараса Омеляновича в інтересах обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та заступника прокурора Львівської області Пуківського Богдана Володимировича залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 лютого 2018 року щодо ОСОБА_3, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187,ч.2 ст.189, ч.2 ст. 28 - ч.1 ст.357, ч.3 ст.185 КК та ОСОБА_4, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 - ч.1 ст.357 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою - у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

Галин В.П. Гуцал І.П. Романюк Р.Ф.