Вирок № 75203578, 10.07.2018, Баштанський районний суд Миколаївської області

Справа № 485/1576/16-к

1-кп/468/17/18

БАШТАНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К

іменем УКРАЇНИ

10.07.2018 року Баштанський районний суд Миколаївської області в складі: головуючого судді Муругова В.В., за участі секретаря Цегельник Н.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Баштанка кримінальне провадження № 22016150000000065 по обвинуваченню:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Снігурівка Миколаївської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, маючого неповнолітню дитину, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України,

з участю прокурорів Іщука А.О., Єгорова І.М., захисника Павленка В.М., обвинуваченого ОСОБА_1, судового розпорядника ОСОБА_3,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 обвинувачується у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України - незаконному збуті спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, вчиненому повторно, за таких обставин.

Наприкінці липня 2016 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, ОСОБА_1, будучи обізнаним про існування спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, які заборонені у вільному обігу на території України, з метою подальшого збуту спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, а саме GSM-мікрофону, замовив такий засіб через всесвітню мережу Інтернет на невстановленому розслідуванням ресурсі з подальшою доставкою його засобами поштового зв'язку до відділення поштового зв'язку «Снігурівка-1» Центру поштового зв'язку №6 Миколаївської дирекції УДППЗ «Укрпошта» по вул. Суворова, 49 м. Снігурівка Миколаївської області. На початку серпня 2016 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_1, перебуваючи за місцем свого постійного проживання АДРЕСА_1 від листоноші відділення поштового зв'язку «Снігурівка-1» Центру поштового зв'язку №6 Миколаївської дирекції УДППЗ «Укрпошта» ОСОБА_4 отримав один спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації, а саме GSM- мікрофон, що містився всередині упаковки міжнародного поштового відправлення з Китаю.

17.08.2016 року об 11.50 год. у приміщенні недобудованого житлового будинку, розташованого неподалік від перетину вул. Жовтневої та провулку Лікарняного в м. Снігурівка Миколаївської області, а саме АДРЕСА_3 Миколаївської області, що належить ОСОБА_5, ОСОБА_1 збув ОСОБА_6 один спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації, а саме GSM- мікрофон, за ціною 320 грн.

Відповідно до висновку експерта №96 від 09.09.2016, наданий на дослідження технічний засіб (GSM-мікрофон), який 17.08.2016 року ОСОБА_1 незаконно збув, відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та знаходиться в робочому стані. Наданий на дослідження об'єкт (GSM-мікрофон) призначений для аудіо контролю, отримання акустичних сигналів, перетворення їх у електричні та передачі на відстань радіоканалом мобільного зв'язку стандарту GSM, а також для контролю наявності акустичних сигналів у місці безпосереднього розташування із встановленням односпрямованого сеансу зв'язку з авторизованим мобільним телефоном.

Крім цього, на початку вересня 2016 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_1 повторно, з метою подальшого збуту спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а саме GSM-мікрофонів у кількості чотирьох одиниць, замовив такі засоби через всесвітню мережу Інтернет на невстановленому розслідуванням ресурсі з подальшою доставкою їх засобами поштового зв'язку до відділення поштового зв'язку «Снігурівка-1» Центру поштового зв'язку №6 Миколаївської дирекції УДППЗ «Укрпошта» по вул.. Суворова,49 м. Снігурівка Миколаївської області.

В подальшому наприкінці вересня 2016 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_1 перебуваючи за місцем свого постійного проживання АДРЕСА_1, від листоноші відділення поштового зв'язку «Снігурівка-1» Центру поштового зв'язку №6 Миколаївської дирекції УДППЗ «Укрпошта» ОСОБА_4 повторно отримав чотири спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, а саме GSM- мікрофони що містилися всередині упаковки міжнародного поштового відправлення з Китаю.

30.09.2016 року о 11.15 годині у приміщенні недобудованого житлового будинку, розташованого неподалік від перетину вул.. Жовтневої та провулку Лікарняного в м. Снігурівка Миколаївської області, а саме за адресою: АДРЕСА_3 Миколаївської області, що належить ОСОБА_5, ОСОБА_1 повторно збув ОСОБА_6 чотири одиниці спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а саме GSM- мікрофони, за ціною 1280 грн.

Відповідно до висновку експерта №106 від 11.10.2016 надані на дослідження технічні засоби (GSM- мікрофони), які 30.09.2016 року ОСОБА_1 незаконно збув, відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та знаходяться в робочому стані. Функціональне призначення наданих на дослідження пристроїв є отримання акустичних сигналів, перетворення їх у електричні та передачі на відстань радіоканалом мобільного зв'язку стандарту GSM.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд приходить до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_1 у інкримінованому йому злочині (незаконному збуті спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, вчиненому повторно).

Свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину ОСОБА_1 не визнав та суду пояснив, що до нього зателефонував ОСОБА_7 та попросив допомогти СБУ з приводу приладів зв'язку, ОСОБА_1 не дуже хотів, але погодився. Після цього до нього зателефонував ОСОБА_3, сказавши, що він телефонує від ОСОБА_7, працює в «конторі», тому ОСОБА_1 зробив висновок, що ОСОБА_3 з СБУ. З ОСОБА_6 вони домовились про придбання для ОСОБА_6 спеціальних засобів, ОСОБА_1 вважав, що допомагає СБУ. ОСОБА_6 казав, що вони не можуть самостійно придбати вказані засоби, бо кошти, за які вони планують їх придбати, є особистими коштами. З цього питання вони розмовляли по телефону близько двадцяти разів. ОСОБА_1 заперечує, що раніше займався подібними спеціальними технічними засобами та характеристики подібних засобів ОСОБА_1 на прохання ОСОБА_6 з'ясовував в мережі Інтернет, оскільки раніше з ними справи не мав, також не знав вартість вказаних засобів. Замовив спочатку один засіб для перевірки його роботи ОСОБА_6, а потім замовив ще чотири. Продав ОСОБА_6 вказані п'ять спеціальних засобів за тією ж ціною, за якою їх придбав в мережі Інтернет, тому жодної вигоди від збуту не мав. Після другого продажу ОСОБА_6 частини спеціальних засобів, його фактично затримали працівники СБУ, наказами обмеживши його пересування, не дозволяли зупинити сусіда, який проїжджав повз них, демонстрували ухвалу про обшук, але за іншою адресою, ніж та, куди вони пройшли за грошима, які залишив ОСОБА_3. Незважаючи на вимоги працівників СБУ, ОСОБА_1 відмовився скласти письмовий дозвіл на проникнення до його володінь, у зв'язку з чим слідчий в подальшому через кожні два дні викликав його на допити, намагаючись його примусити підписати дозвіл на обшук. ОСОБА_1 одразу не звертався з відповідними скаргами на дії слідчого та працівників СБУ, оскільки відчував тиск на себе з боку слідчого, який погрожував затримати його в кримінальному провадженні.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 - начальник Снігурівського міжрайонного відділення УСБУ у Миколаївській області вказав, що отримав доручення слідчого СБУ щодо встановлення осіб, які в м. Снігурівка реалізовують спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації. На виконання вказаного доручення свідок опитував місцевих мешканців та отримав інформацію, що ОСОБА_1 реалізовує подібні USB-мікрофони, дане доручення слідчого виконувалось близько 10 днів, зібрані в результаті виконання вказаного доручення слідчого матеріали ОСОБА_8 направив слідчому та вважав, що вони свідчать про вчинення ОСОБА_1 злочину. Участі в інших слідчих діях свідок не приймав, але у зв'язку з виниклою службовою необхідністю для проведення закупівлі у ОСОБА_1 давав власні грошові кошти в сумі 1280 грн. та зацікавлений в їх поверненні. Свідка ОСОБА_9 ОСОБА_8 знає, але ні про що його не просив.

Свідок ОСОБА_6 в суді пояснив, що раніше з обвинуваченим ОСОБА_1 знайомий не був та в кінці липня чи в серпні 2016 року йому доручили провести закупку у ОСОБА_1 спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а саме зателефонувати ОСОБА_1 від ОСОБА_8 та попросити продати йому такі технічні засоби на підприємство. Свідок не представлявся працівником СБУ і мав представитись представником служби безпеки певного підприємства. Свідок першим телефонував ОСОБА_1, після чого вони ще кілька разів зв'язувались по телефону. В результаті вони домовились про продаж 5 засобів, спочатку одного для перевірки його роботи, а потім ще чотирьох. З розмов з обвинуваченим свідок зробив висновок, що обвинувачений розумівся в принципах роботи та характеристиках подібних спеціальних технічних засобів. За результатами проведених закупок складались протоколи, які свідок підписував проте подробиць не пам'ятає. При проведенні другої закупки гроші йому видавали в відділі СБУ, повного особистого огляду йому не проводили, коли прямували до місця закупки, він та поняті перебували в одному автомобілі, а коли він перебував в приміщенні будівлі з ОСОБА_1 інші учасники могли бачити і чути, що там відбувається, оскільки наявні в нього прилади аудіо та відеконтролю дозволяли це.

Свідок ОСОБА_10 в суді пояснив, що він був запрошений працівниками СБУ в якості понятого при проведенні оперативної закупки спеціальних технічних засобів у ОСОБА_1. Іншим понятим була залучена жінка. В їх присутності закупнику були вручені грошові кошти, з яких зняті ксерокопії та поверхово оглянуто закупника. Закупник заходив з ОСОБА_1 в будівлю і що там відбувалось понятий не бачив і не чув, коли закупник повернувся, то показав, що в нього грошей немає, а є придбані технічні засоби, після цього надвір вийшов ОСОБА_1 та на пропозицію слідчого провів їх до будинку, де знаходились грошові кошти, за які були продані вказані спеціальні технічні засоби, ОСОБА_1 будь-яких скарг не виказував, але коли біля ОСОБА_1 хотів зупинитись сусід - йому не дозволили втрутитись та примусили їхати далі.

Свідок ОСОБА_11 показала, що разом з іншою особою була залучена в якості понятого у вересні 2016 року при проведенні оперативної закупки спеціальних технічних засобів у ОСОБА_1. Понятим перед проведенням закупки продемонстрували грошові кошти, які були передані закупнику, який перед цим вивернув кишені та показав, що в нього нічого з собою немає. Закупнику також дали відеокамеру. Після цього, всі на автомобілі поїхали до місця проведення закупки, де покупець зайшов до приміщення будинку, а вони залишились чекати в автомобілі. Через деякий час закупник повернувся та показав, що грошей в нього вже немає, натомість є чотири придбані об'єкти. Після цього з будівлі вийшов ОСОБА_1 та на пропозицію працівників СБУ показав гроші, які отримав за продаж технічних засобів, свідок не пам'ятає, щоб ОСОБА_1 на щось скаржився, але й письмового дозволу на огляду будинку також не писав. Коли закупник заходив до будівлі, то поняті його не бачили, будь-які відеозаписи закупки поняті не переглядали, крім вказаної слідчої дії поняті також брали участь у складенні протоколу обшуку зруйнованого будинку за іншою адресою та за результатами проведених слідчих дій вона підписувала кілька протоколів, проте подробиць не пам'ятає. Протокол закупки вів слідчий, а не співробітник СБУ ОСОБА_12.

Свідок ОСОБА_9 в суді показав, що близько двох років тому до нього звернувся начальник Снігурівського СБУ ОСОБА_8 та спитав чи не знає він спеціаліста, який займається ремонтом техніки, телефонами, зв'язком, свідок вказав, що його сусід ОСОБА_1 розбирається в такій техніці та дав ОСОБА_8 номер мобільного телефону ОСОБА_1. Через деякий час ОСОБА_8 знову звернувся до свідка та попросив інший номер ОСОБА_1, бо за першим номером абонент не відповідав. ОСОБА_9 сам зателефонував ОСОБА_1 та сказав, йому, що до нього зателефонують з СБУ від імені ОСОБА_9 з питань придбання певної техніки та просив ОСОБА_1 допомогти тим, хто зателефонує. Пізніше ОСОБА_1 звертався до ОСОБА_9 та питав - чи не буде в нього проблем з-приводу прохань, осіб, які йому телефонували, та ОСОБА_9 запевнив ОСОБА_1, що все буде добре та якщо ОСОБА_1 може, то нехай їм допоможе, за що тепер відчуває себе винним перед ОСОБА_1. В подальшому до ОСОБА_9 звертались працівники СБУ та пропонували підписати протокол його (ОСОБА_9) допиту, в якому були викладені неправдиві відомості, у зв'язку з чим свідок відмовився підписувати вказаний протокол допиту.

Відповідно до витягу з кримінального провадження №22016150000000033 до ЄРДР 14.06.2016 року о 16.18 год. прокурором внесено відомості про те, що з невстановленого часу на території м. Миколаєва за попередньою змовою діє група осіб у складі громадянина Грузії ОСОБА_14 та громадянина України ОСОБА_15, які незаконно використовують спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації у вигляді пристрою для зламу кодів автомобільних сигналізацій (кодграбер) з метою незаконного проникнення до автомобілів і таємного викрадення з них майна, правова кваліфікація діяння ч.2 ст. 359 КК України. 14.11.2016 року до ЄРДР в даному кримінальному провадженні внесено відомості про те, що в ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №22016150000000033 встановлено, що у період з червня 2016 року мешканець м. Снігурівка Миколаївської області ОСОБА_1 незаконно займається придбанням та збутом спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, правова кваліфікація діяння ч.2 ст. 359 КК України.

Згідно з дорученням начальника слідчого відділу УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_16 від 15.06.2016 року №64/20-6711 начальнику Снігурівського МРВ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_17 у порядку ст. 40 КПК України доручено в межах кримінального провадження №22016150000000033 перевірити причетність до незаконного використання технічних засобів негласного отримання інформації мешканців Снігурівського району Миколаївської області.

Листом від 15.06.2016 року щодо виконання доручення №64/20-6711 від 15.06.2016 року начальник Снігурівського МРВ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_17 повідомив керівника органу досудового розслідування, що за результатами вжитих заходів отримано інформацію, яка свідчить про те, що ОСОБА_1 (з вказівкою його анкетних даних) займається збутом технічних засобів (200-500 грн. за одиницю), які зовні схожі на автомобільні брелоки та USB флеш-карти, однак мають можливість здійснювати аудіо/відео фіксацію та зберігати інформацію на з'ємний носій. Вказано також номери мобільних телефонів та сторінку в соціальній мережі, за якими ОСОБА_1 зв'язується з постачальниками та потенційними клієнтами.

Згідно з дорученням слідчого слідчого відділу УСБУ в Миколаївській області В.Чихуна від 12.08.2016 року №64/20-8852 начальнику Снігурівського МРВ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_17 у порядку ст. 40 КПК України доручено в межах кримінального провадження №22016150000000033 встановити анкетні дані та номери телефонів ОСОБА_1 та осіб причетних до придбання, збуту, використання спеціального технічного засобу, місць знаходження предметів та документів, що можуть бути використанні як докази злочинної діяльності встановлених осіб, потерпілих осіб та осіб, яким можуть бути відомі обставини вчинення вказаними та іншими особами кримінальних правопорушень.

Листом від 01.09.2016 року щодо виконання доручення №64/20-8852 від 12.08.2016 року начальник Снігурівського МРВ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_17 повідомив слідчого, що за результатами вжитих заходів отримано інформацію, яка свідчить про те, що ОСОБА_1 (з вказівкою його анкетних даних) займається збутом технічних засобів (200-500 грн. за одиницю), які зовні схожі на автомобільні брелоки та USB флеш-карти, однак мають можливість здійснювати аудіо/відео фіксацію та зберігати інформацію на з'ємний носій. Зазначені технічні засоби ОСОБА_1 зберігає за місцем свого проживання: АДРЕСА_2.

Відповідно до постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 17.08.2016 року (розсекреченої 19.10.2016 року), протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, складеного в м. Миколаєві 17.08.2016 року, ОСОБА_6 в м. Снігурівка Миколаївської області, неподалік від перетину вул. Жовтневої та пров. Лікарняного здійснив оперативну закупівлю у ОСОБА_18 однієї одиниці спеціального технічного засобу негласного отримання інформації у вигляді GSM - сигналізації за 320 грн., які були попередньо видані покупцеві. ОСОБА_6 добровільно видав співробітникам УСБУ в Миколаївській області придбаний засіб чорного кольору габаритами 4,2х3х1,3см, на лицевій стороні якого в нижній частині нанесено надпис машинописним способом чорнилами зеленого кольору "Mini A8" з логотипом операційної системи "Android". На тильній стороні вказаного предмету під з'ємною кришкою знаходиться слот для поміщення SIM карти. На лівій боковій частині предмету розташований отвір типу "mini USB", на правій боковій стороні кнопка червоного кольору із нанесеним надписом "Sos". ОСОБА_6 також надав USB дріт чорного кольору, який був придбаний у комплекті з технічним засобом. Вказаний технічний засіб було поміщено до прозорого поліетиленового пакету типу файл, опечатано та скріплено підписами учасників вилучення.

Відповідно до клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15.06.2016 року (розсекреченого 11.01.2017 року) та ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 29.06.2016 року №2131т (розсекреченої 16.01.2017 року) задоволено частково клопотання слідчого в кримінальному провадженні №22016150000000033 за ч.2 ст. 359 КК України надано дозвіл строком на 30 днів на проведення стосовно ОСОБА_1 негласних слідчий дій: - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації, змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв'язку абонентськими номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_1; - установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу шляхом застосування технічних засобів для локалізації місцезнаходження мобільного терміналу систем зв'язку активованих у мережах операторів рухомого (мобільного) зв'язку, без розкриття змісту повідомлень, що передаються телефонними каналами зв'язку абонентськими номерами НОМЕР_2 та НОМЕР_1.

Згідно з дорученням слідчого слідчого відділу УСБУ в Миколаївській області В.Чихуна від 04.07.2016 року №64/10289 начальнику Снігурівського МРВ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_17 у порядку ст. 40 КПК України доручено в межах кримінального провадження №22016150000000033 призначити уповноваженого оперативного співробітника для організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій, доручити йому оформити необхідні документи, скласти протоколи про проведення НСРД та направити їх на адресу слідчого.

Відповідно до клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.07.2016 року (розсекреченого 13.12.2016 року) та ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 28.07.2016 року №2451т (розсекреченої 16.01.2017 року) задоволено клопотання слідчого в кримінальному провадженні №22016150000000033 за ч.2 ст. 359 КК України надано дозвіл строком на 60 днів на проведення стосовно ОСОБА_1 негласних слідчий дій: - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв'язку абонентськими номерами НОМЕР_2 та НОМЕР_1; - установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу шляхом застосування технічних засобів для локалізації місцезнаходження мобільного терміналу систем зв'язку активованих у мережах операторів рухомого (мобільного) зв'язку, без розкриття змісту повідомлень, що передаються телефонними каналами зв'язку абонентськими номерами НОМЕР_2 та НОМЕР_1.

Відповідно до клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.07.2016 року (розсекреченого 13.12.2016 року) та ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 28.07.2016 року №2450т (розсекреченої 16.01.2017 року) задоволено клопотання слідчого в кримінальному провадженні №22016150000000033 за ч.2 ст. 359 КК України надано дозвіл строком на 60 днів на проведення стосовно ОСОБА_1 негласних слідчий дій: - аудіо, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дії, пов'язаних з його діяльністю або місцем перебування; - візуальне спостереження за особою та її поведінкою або тих з ким вона контактує публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження.

Згідно з дорученням слідчого слідчого відділу УСБУ в Миколаївській області В.Чихуна від 02.08.2016 року №64/11886 заступнику начальнику відділу КІБ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_19 (розсекреченим 13.12.2016 року) у порядку ст. 40 КПК України доручено в межах кримінального провадження №22016150000000033 призначити уповноваженого оперативного співробітника для організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій, доручити йому оформити необхідні документи, скласти протоколи про проведення НСРД та направити їх на адресу слідчого.

Згідно з дорученням слідчого слідчого відділу УСБУ в Миколаївській області В.Чихуна від 17.08.2016 року №64/12605 начальнику Снігурівського МРВ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_17 (розсекреченим 13.12.2016 року) у порядку ст. 40 КПК України доручено в межах кримінального провадження №22016150000000033 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії підтвердити чи спростувати факт причетності до вчинення злочину ОСОБА_1, встановити всіх осіб причетних до вчинення кримінального правопорушення, отримати докази, які можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин вчинення злочину.

Згідно з дорученням слідчого слідчого відділу УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_20 від 29.09.2016 року №64/14824 начальнику Снігурівського МРВ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_17 (розсекреченим 13.12.2016 року) у порядку ст. 40 КПК України доручено в межах кримінального провадження №22016150000000033 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії (контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки) підтвердити чи спростувати факт причетності до вчинення злочину ОСОБА_1, отримати докази, які можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин вчинення злочину, призначити уповноваженого оперативного співробітника для організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій, доручити йому оформити необхідні документи, скласти протоколи про проведення НСРД та направити їх на адресу слідчого.

Відповідно до клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 28.09.2016 року (розсекреченого 13.12.2016 року) та ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 29.09.2016 року №3400т (розсекреченої 16.01.2017 року) задоволено клопотання слідчого в кримінальному провадженні №22016150000000033 за ч.2 ст. 359 КК України, надано дозвіл строком на 60 днів на проведення стосовно ОСОБА_1 негласних слідчий дій: - аудіо, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дії, пов'язаних з його діяльністю або місцем перебування; - візуальне спостереження за особою та її поведінкою або тих з ким вона контактує публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження.

Згідно з дорученням слідчого слідчого відділу УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_20 від 29.09.2016 року №64/14822 начальнику Снігурівського МРВ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_17 (розсекреченим 13.12.2016 року) у порядку ст. 40 КПК України доручено в межах кримінального провадження №22016150000000033 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо, відеоконтроль осіб, спостереження за особою) підтвердити чи спростувати факт причетності до вчинення злочину ОСОБА_1, отримати докази, які можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин вчинення злочину, призначити уповноваженого оперативного співробітника для організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій, доручити йому оформити необхідні документи, скласти протоколи про проведення НСРД та направити їх на адресу слідчого.

Відповідно до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю розмов або інших рухів та дій, за місцем перебування від 30.09.2016 року (розсекреченого 31.10.2016 року) 17.08.2016 року в розмові між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 останній розповідав принципи роботи збутого ним технічного засобу.

Відповідно до висновку експерта № 96 від 09.09.2016 року наданий на дослідження в кримінальному провадженні №22016150000000033 об'єкт (GSM-мікрофон) відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та знаходиться в робочому стані, призначений для аудіо контролю, отримання акустичних сигналів, перетворення їх у електричні та передачі на відстань радіоканалом мобільного зв'язку стандарту GSM, а також для контролю наявності акустичних сигналів у місці безпосереднього розташування із встановленням односпрямованого сеансу зв'язку з авторизованим мобільним телефоном.

Згідно з протоколом огляду від 10.09.2016 року слідчим в кримінальному провадженні №22016150000000033 оглянуто речовий доказ - об'єкт чорного кольору габаритами 4,5х3х1,3см, на лицевій стороні якого в нижній частині нанесено надпис машинописним способом чорнилами зеленого кольору "Mini A8" з логотипом операційної системи "Android", на тильній стороні вказаного предмету під з'ємною кришкою знаходиться слот для поміщення SIM карти, на лівій боковій частині предмету розташований отвір типу "mini USB", на правій боковій стороні кнопка червоного кольору із нанесеним надписом "Sos", а також USB дріт та інструкція з експлуатації. Постановою від 10.09.2016 року вказаний об'єкт визнаний слідчим речовим доказом.

Відповідно до постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 29.09.2016 року (розсекреченої 19.10.2016 року), протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, складеного в м. Миколаєві 30.09.2016 року, в рамках доручення слідчого №64/14824 від 29.09.206 року в кримінальному провадженні №22016150000000033 ОСОБА_6 в м. Снігурівка Миколаївської області, неподалік від перетину вул. Жовтневої та пров. Лікарняного здійснив оперативну закупівлю у ОСОБА_1 чотирьох одиниць спеціального технічного засобу негласного отримання інформації у вигляді GSM - сигналізації за 1280 грн., які були попередньо видані покупцеві. ОСОБА_6 добровільно видав співробітникам УСБУ в Миколаївській області придбані ним 4 засоби чорного кольору габаритами 4,2х3х1,3см, на лицевій стороні якого в нижній частині нанесено надпис машинописним способом чорнилами зеленого кольору "Mini A8" з логотипом операційної системи "Android". На тильній стороні вказаного предмету під з'ємною кришкою знаходиться слот для поміщення SIM карти. На лівій боковій частині предмету розташований отвір типу "mini USB", на правій боковій стороні кнопка червоного кольору із нанесеним надписом "Sos". В пакет в комплекті разом з вказаними об'єктами знаходились також USB дроти чорного кольору та інструкції з експлуатації на іноземній мові. Вказані технічні засоби було поміщено до прозорих поліетиленових пакетів, опечатано та скріплено підписами учасників вилучення. Протокол був складений оперуповноваженим Снігурівського МРВ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_12 та підписаний начальником ВКІБ УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_21, покупцем ОСОБА_6 та понятими ОСОБА_11 і ОСОБА_10

Відповідно до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю розмов або інших рухів та дій, за місцем перебування від 30.09.2016 року (розсекреченого 31.10.2016 року) 30.09.2016 року в розмові між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 останній отримав від покупця 1280 грн. за продані технічні засоби. Відеозапис вказаної слідчої дії був проглянутий в судовому засіданні.

Відповідно до висновку експерта №106 від 11.10.2016 року надані на дослідження в кримінальному провадженні №22016150000000033 чотири об'єкта (GSM-мікрофон) відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та знаходиться в робочому стані, функціональне призначення наданих на дослідження пристроїв отримання акустичних сигналів, перетворення їх у електричні та передачі на відстань радіоканалом мобільного зв'язку стандарту GSM.

Згідно з протоколом огляду від 15.10.2016 року слідчим в кримінальному провадженні №22016150000000033 оглянуто речові докази - 4 об'єкта чорного кольору габаритами 4,5х3х1,3см, на лицевій стороні якого в нижній частині нанесено надпис машинописним способом чорнилами зеленого кольору "Mini A8" з логотипом операційної системи "Android", на тильній стороні вказаного предмету під з'ємною кришкою знаходиться слот для поміщення SIM карти, на лівій боковій частині предмету розташований отвір типу "mini USB", на правій боковій стороні кнопка червоного кольору із нанесеним надписом "Sos", а також USB дріт та інструкція з експлуатації. Постановою від 17.10.2016 року вказані чотири об'єкти визнані слідчим речовим доказом.

Відповідно до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28 липня 2016 року та диску до нього 27.07.2016 року в ході телефонних розмов чоловіка на ім'я ОСОБА_6 з ОСОБА_1, останній пообіцяв чоловіку на його прохання придбати за межами України пристрої для прослуховування приміщень (GSM-ки) з метою їх подальшого продажу ОСОБА_6.

Із протоколу огляду місця події від 30.09.2016 року слідує, що під час огляду ОСОБА_1, який проводився біля будинку № АДРЕСА_4 м. Снігурівка Миколаївської області, останній дістав з кишеней одягу пачку цигарок, мобільний телефон «Леново» та грошові кошти в сумі 200 грн. купюрою номіналом 200 грн. Також ОСОБА_1 в буд. № АДРЕСА_3 м. Снігурівка видав грошові кошти в сумі 1280 грн., які він отримав 30.09.2016 року за продаж сигналізацій.

Згідно з клопотанням слідчого про арешт тимчасово вилученого майна від 30 вересня 2016 року та ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 жовтня 2016 року накладено арешт на видані ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 1480 грн.

Відповідно до протоколу огляду предметів від 30.09.2016 року було проведено огляд мобільного телефону «Lenovo», вилученого 30.09.2016 року в АДРЕСА_3, в чохлі чорного кольору. Вказаний телефон має два ІМЕІ номери: слот № 1 - НОМЕР_4, слот № 2 - НОМЕР_5. В ньому наявні дві сім-картки: МТС - НОМЕР_2 та Київстар - НОМЕР_1. При огляді програмного забезпечення вказаного телефону встановлено, що в доповненні «історія» мобільного додатку «Сhrome» інформація відсутня.

З розписки ОСОБА_1 від 30.09.2016 року слідує, що останні отримав належний йому мобільний телефон Леново та 2 сім-картки, які були вилучені 30.09.2016 року.

Згідно з протоколом огляду предмету від 24.10.2016 року в приміщенні УСБУ в Миколаївській області було відкрито та оглянуто полімерний пакет, в якому знаходилися грошові кошти на загальну суму 1480 грн, різними купюрами, а саме: номіналом 200 грн - 1 шт., 100 грн - 12 шт., 50 грн - 1 шт., 20 грн - 1 шт., 5 грн - 2 шт.

Відповідно до постанови про визнання речовими доказами від 24 жовтня 2016 року визнано в якості речових доказів та долучено до матеріалів кримінального провадження грошові кошти на загальну суму 1280 грн різними купюрами.

Згідно з постановою про передачу грошових котів на депозитний рахунок від 24 жовтня 2016 року прийнято рішення про передання до каси фінансового відділу УСБУ в Миколаївській області для зарахування на депозитний рахунок грошові кошти в розмір 200 грн (однією) купюрою, вилучені 30.09.2016 року у ОСОБА_1 в м. Снігурівка по АДРЕСА_4.

Із акту прийому-передачу на відповідальне зберігання від 26.10.2016 року, квитанції № 004593 та квитанції № 82556007 слідує, що до фінансового відділу УСБУ в Миколаївській області передано грошові кошти загальною сумою 1480 грн різними купюрами.

Згідно з рапортом начальника Снігурівського МРВ УСБУ в Миколаївській області від 30.09.2016 року для здійснення оперативної закупки пристроїв для прослуховування у ОСОБА_1 використовувалися особисті грошові кошти начальника Снігурівського МРВ УСБУ в Миколаївській області.

Відповідно до протоколу огляду від 25 жовтня 2016 року та відомостей з ліцензійного реєстру у сфері СТЗ під час огляду ліцензійного реєстру у сфері СТЗ встановлено, що ОСОБА_1 не має ліцензії СБ України на здійснення господарської діяльності у сфері розроблення спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв'язку, інших технічних засобів негласного отримання інформації; виготовлення спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації; торгівлі спеціальними технічними засобами для зняття інформації з каналів зв'язку, іншими технічними засобами негласного отримання інформації, передбаченої вимогами Ліцензійних умов.

Із повідомлення центру поштового зв'язку № 6 Миколаївської дирекції УДППЗ «Укрпошта» вбачається, що на ім'я ОСОБА_1 за період з 01.08.2016 року - 30.09.2016 року надійшло та було отримано останнім десять листів з Китаю.

Постановою від 15 листопада 2016 року про виділення матеріалів досудового розслідування прокурором з кримінального провадження №22016150000000033 виділено в окреме провадження матеріали за фактом вчинення ОСОБА_18 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 359 КК України під №22016150000000065.

Відповідно до витягу з кримінального провадження №22016150000000065 до ЄРДР 15.11.2016 року о 15.40 год. прокурором внесено відомості про те, що в ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №22016150000000033 встановлено, що у період з червня 2016 року мешканець м. Снігурівка Миколаївської області ОСОБА_1 незаконно займається придбанням та збутом спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, правова кваліфікація діяння ч.2 ст. 359 КК України.

В судовому засіданні переглянуто диски з відеозаписами та прослухано аудіозаписи проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

В судовому засіданні 24.05.2018 року за участі сторін кримінального провадження було оглянуто речові докази, а саме 5 USB пристроїв з USB дротами.

Розглядаючи обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст. 359 КК України, суд враховує, що даний судовий розгляд є новим розглядом справи після скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, за такого відповідно до ч.3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов'язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Відповідно до ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 15.08.2017 року - при новому розгляді необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, перевірити доводи захисту щодо провокації злочину та інші доводи.

Відповідно до закріпленої в ст. 17 КПК України презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, як загальної засади кримінального провадження, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При цьому, в контексті вказаної вище презумпції невинуватості у комплексі з іншими загальними засадами кримінального провадження, як то верховенство права (ст. 8 КПК України, яка передбачає врахування практики Європейського суду з прав людини) та законності (ст. 9 КПК України, яка передбачає неухильне додержання під час кримінального провадження вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, з одночасним урахуванням практики Європейського суду з прав людини при застосуванні кримінально процесуального законодавства України), допустимість доказів є не менш важливою, ніж їх достатність та належність для встановлення вини особи в інкримінованому їй злочині.

Крім того, оцінюючи докази, суд враховує положення ст. 90 КПК України, відповідно до якої рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

При цьому, відомості щодо безпосередньо ОСОБА_1 були внесені до ЄРДР в кримінальному провадженні №22016150000000033 лише 14.11.2016 року та матеріали виділені в інше провадження та в даному кримінальному провадженні №22016150000000065, внесеному до ЄРДР 15.11.2016 року відносно ОСОБА_1 всі письмові та речові докази сторони обвинувачення були отримані в ході досудового розслідування іншого кримінального провадження №22016150000000033 відносно інших осіб ОСОБА_15 і Шанави ще до внесення до ЄРДР відомостей про діяння власне ОСОБА_1, та зв'язок вказаної групи з обвинуваченим в даному провадженні ОСОБА_1 не була встановлена, більш того, суду не надано жодних фактичних даних, що на будь-якому етапі досудового розслідування кримінального провадження №22016150000000033 можна було на достатніх підставах припустити наявність такого зв'язку між ОСОБА_1 та особами, відносно діянь яких дане кримінальне провадження розслідувалось.

Натомість, з показань свідка ОСОБА_8 та наявних в матеріалах справи повідомлень Снігурівського МРВ УСБУ в Миколаївській області від 15.06.2016 року слідує, що відомості, які могли свідчити про незаконну діяльність ОСОБА_1 та могли вказувати на наявність в його діях складу злочину, були отримані відповідними правоохоронними органами ще в червні 2016 року, проте в супереч вимогам ст. 214 КПК України, яка, серед іншого, прямо забороняє здійснення досудового розслідування без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, - відповідні відомості до ЄРДР внесені не були та досудове розслідування відносно ОСОБА_1 проводилось в кримінальному провадженні, зв'язок з яким ОСОБА_1 не був встановлений ні на той час, ні на час завершення досудового розслідування відносно ОСОБА_1

Сторона обвинувачення не вбачає в цьому порушення вимог КПК України, оскільки вважає, що діяння, відомості про яке внесене до ЄРДР за №22016150000000033, в якому проводились слідчі дії відносно ОСОБА_1, і діяння, інкриміноване безпосередньо ОСОБА_1 в кримінальному провадженні №22016150000000065 стосуються одного і того ж предмету (спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації).

Суд не може погодитись з позицією сторони обвинувачення щодо цього з наступних підстав.

Відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

При цьому, визначення кримінального провадження міститься в п. 10 ч.1 ст. 3 КПК України, відповідно до якого кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, і ст. 3 КПК України, і ст. 214 КПК України вказують на кримінально каране діяння, як на підставу внесення відомостей до ЄРДР та здійснення досудового розслідування. За такого, для відмежування одного кримінального провадження від іншого необхідно виходити з його визначення, що міститься в п. 10 ч.1 ст. 3 КПК України, яке, у свою чергу, нерозривно пов'язане з поняттям злочину, визначення якого міститься в ч.1 ст. 11 КК України, відповідно до якого злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину. Тому при виявленні факту вчинення діяння, яке містить ознаки злочину, або встановлення особи, яка вчинила таке діяння - такі відомості мають вноситись до ЄРДР, оскільки і саме діяння, і суб'єкт злочину є невід'ємними частинами власне поняття злочину, закріпленого в ч. 1 ст. 11 КК України.

На думку суду, вказана вище позиція сторони обвинувачення щодо можливості, виходячи зі спільного предмету, розслідувати кримінальне провадження відносно різних осіб та різних діянь, зв'язок між якими не очевидний, - спотворює саму суть такої категорії, як кримінальне провадження, порядку внесення відомостей до ЄРДР та розслідування кримінально караних діянь і прямої законодавчої заборони проводити досудове розслідування конкретного діяння, що містить ознаки, визначені ч.1 ст. 11 КК України без внесення відомостей до ЄРДР. На переконання суду, комплексний аналіз положень п. 10 ч.1 ст. 3, ст. 214 КПК України, ст. 11 КК України вказує на те, що кожне діяння, яке містить ознаки злочину, потребує самостійного внесення відомостей про нього до ЄРДР, рівно як і відомості про кожного суб'єкта злочину мають окремо вноситись до ЄРДР, за виключенням, коли у слідчого є достатні фактичні дані для висновку, що таке діяння вчинене кількома суб'єктами у співучасті, хоча відомості про таких співучасників також мають відображатись в ЄРДР. Розслідування різних діянь в межах одного кримінального провадження лише з тих підстав, що такі діяння мають спільний об'єкт або предмет (посягають на ті самі захищені законом суспільні правовідносини) є неприпустимим.

Крім того, диспозиція ч.2 ст. 359 КК України містить ряд самостійних складів злочину, а саме: незаконне придбання, використання або збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації. При цьому, згідно з відповідними долученими до матеріалів справи витягами з ЄРДР кримінальне провадження №22016150000000033 щодо іншої групи осіб стосувалось незаконного використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а кримінальне провадження №22016150000000065, в якому ОСОБА_1 є обвинуваченим, стосується незаконного збуту спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, що є різними діяннями в розумінні КК України.

За такого досудове розслідування відносно ОСОБА_1, а саме та його частина, що стосувалась безпосередньо зібрання доказів, в тому числі шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, здійснювалось в межах іншого кримінального провадження відносно іншої групи осіб до внесення відповідних відомостей щодо діянь ОСОБА_1 виключно з однією метою - можливістю ініціювання та проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як аудіо-, відео контроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за вчиненням злочину та інших подібних негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки ч.2 ст. 359 КК України (яка передбачає вчинення даного злочину групою осіб та повторно) відноситься до категорії тяжких злочинів, а на час ініціювання відповідних негласних слідчих (розшукових) дій не було достатніх підстав для вказівки на повторність діянь ОСОБА_1, натомість ч.1 ст. 359 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а ч.2 ст. 246 КПК України передбачає можливість проведення вказаних вище негласних слідчих (розшукових) дій виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Додатково слід зауважити, що ч.1 ст. 257 КПК України передбачає, що якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Як вказано вище, кримінальне провадження №22016150000000033 розслідувалось відносно ОСОБА_15 та ОСОБА_14 та не стосувалось безпосередньо ОСОБА_1 на час проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій і стосувалось іншого діяння в розумінні КК України (використання, а не збуту спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації), за такого використання отриманої внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №22016150000000033 інформація могла бути використана в кримінальному провадженні №22016150000000065 лише за ухвалою слідчого судді, чого в даному випадку не було дотримано, а тому докази, що містять інформацію отриману в результаті проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій є такими, що отримані з порушенням вимог КПК України, не можуть бути використані на підтвердження вини ОСОБА_1 в кримінальному провадженні №22016150000000065 і є у зв'язку з цим недопустимими.

До таких доказів відносяться: протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.08.2016 року з додатками до нього, в тому числі з одним спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю та розмов або інших рухів та дій за місцем перебування від 30.09.2016 року з додатками до нього на електронних носіях; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.09.2016 року та додатки до нього, в тому числі чотири спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю розмов або інших рухів та дій за місцем перебування від 30.09.2016 року з додатками до нього на електронних носіях; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем від 28.07.2016 року з додатками на електронних носіях.

Наявність відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій саме відносно ОСОБА_1 в кримінальному провадженні, яке відносно нього не здійснювалось не є автоматичним свідченням того, що докази, зібрані в результаті таких слідчих дій, є допустимими доказами, оскільки докази на їх допустимість оцінюються не слідчим суддею при розгляді клопотань про проведення відповідних слідчих дій, а судом при розгляді кримінального провадження по суті.

За такого, слідчі дії, в тому числі і негласні, проведені відносно ОСОБА_1 в іншому кримінальному провадженні №22016150000000033, без внесення відповідних відомостей безпосередньо щодо діянь ОСОБА_1 до ЄРДР, з метою обходу прямої законодавчої заборони, визначеної в ч. 2 ст. 246 КПК України є такими, що проведенні з порушенням порядку, визначеного КПК України, а, отже, і докази отримані внаслідок таких слідчих дій є відповідно до ст. 86 КПК України недопустимими та суд не може їх використовувати при прийнятті рішення.

В даному випадку до недопустимих доказів з описаних вище підстав належать: протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.08.2016 року з додатками до нього, в тому числі з одним спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю та розмов або інших рухів та дій за місцем перебування від 30.09.2016 року з додатками до нього на електронних носіях; висновок експерта №96 від 09.09.2016 року; протокол огляду від 10.09.2016 року; один спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації, визнаний речовим доказом постановою від 10.09.2016 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.09.2016 року та додатки до нього; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю розмов або інших рухів та дій за місцем перебування від 30.09.2016 року з додатками до нього на електронних носіях; висновок експерта від 11.10.2016 року №106; протокол огляду від 15.10.2016 року; чотири спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, визнані речовими доказами постановою від 17.10.2016 року; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем від 28.07.2016 року з додатками на електронних носіях; протокол огляду місця події від 30.09.2016 року; протокол огляду предмету від 30.09.2016 року; протокол огляду предмету від 24.10.2016 року; грошові кошти в сумі 1280 грн., визнані речовими доказами постановою від 24.10.2016 року; протокол огляду від 25.10.2016 року з додатками до нього; повідомлення центру поштового зв'язку № 6 Миколаївської дирекції УДППЗ «Укрпошта». З тих самих описаних вище підстав і процесуальні рішення ухвалені для або в ході отримання таких доказів є такими, що прийняті з порушенням КПК України, і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Також з протоколу огляду місця події від 30.09.2016 року та пояснень обвинуваченого ОСОБА_1, а також показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слідує, що був фактично проведений обшук володіння, де перебував ОСОБА_1, за адресою: АДРЕСА_3 Миколаївської області, проте попереднього письмового дозволу на проникнення до вказаного володіння слідчий не отримував та не отримував також відповідної ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук даного володіння.

За такого, відповідно до ч.2 ст. 87 КПК України вказаний протокол, в частині проведеного обшуку володіння та всі речі, які були вилучені в ході такого обшуку є недопустимими доказами.

Таким чином, зібрані стороною обвинувачення письмові та речові докази є недопустимими з наведених вище обставин, внаслідок чого належними та допустимими доказами залишаються лише показання допитаних в суді свідків сторони обвинувачення ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, проте показання вказаних свідків та їх участь в даному провадженні безпосередньо та нерозривно пов'язані з проведеними в даному провадженні слідчими діями, учасниками та очевидцями яких вони були, а тому їх показання не спростовують недопустимість письмових доказів, отриманих внаслідок проведення даних слідчих дій з порушенням вимог закону та не можуть підмінити собою відповідні слідчі дії, за такого такі показання є недостатніми для спростування гарантованої особі, яка притягається до кримінальної відповідальності, презумпції невинуватості.

Сторона захисту вказує, що інкримінований ОСОБА_1 злочин був вчинений в результаті провокації з боку працівників СБУ, сторона обвинувачення це заперечила.

Вирішуючи питання про те, чи був в даному випадку ОСОБА_1 спровокований на вчинення злочину, чи ні, суд відповідно до принципів законності та верховенства права враховує відповідну практику Європейського суду з прав людини.

Обставинами, які б свідчили про відсутність провокації з боку правоохоронних органів є стадія, на якій у вчинення злочину включаються органи досудового розслідування (на стадії підготовки до вчинення злочину або в ході власне вчинення злочину); поведінка органів досудового розслідування або їх агентів при проведенні відповідних дій з розслідування має бути пасивною; мають бути докази того, що злочин був би вчинений і без втручання в нього правоохоронних органів.

У справі, що є предметом судового розгляду поведінка правоохоронних органів та залученого ними до даних дій ОСОБА_6 не була пасивною, оскільки із показань свідків ОСОБА_6, ОСОБА_9 та пояснень власне ОСОБА_1 слідує, що саме органи досудового розслідування зініціювали спілкування ОСОБА_6 з ОСОБА_1 через ОСОБА_9, та саме ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_1 та попросив його придбати для нього відповідну партію спеціальних технічних засобів, фактичний продаж яких учасники погодили шляхом його здійснення у два етапи. Крім того, суду не надано доказів, які б вказували на те, що вказаний злочин був би вчинений ОСОБА_1 і без втручання органу досудового розслідування, натомість з показань ОСОБА_6 та ОСОБА_1 слідує, що всі п'ять спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації були придбані ОСОБА_1 саме після відповідного звернення до нього ОСОБА_6 та саме на його замовлення, доказів того, що ОСОБА_1 вчиняв подібні діяння в минулому чи намагався вчинити в майбутньому поза ініційованих органом досудового розслідування заходів суду не надано. Крім того, органи досудового розслідування вступили у справу не на стадії підготовки чи вчинення даного злочину ОСОБА_1, а до початку вчинення інкримінованих обвинуваченому діянь, фактично ініціювавши їх. Надане повідомлення центру поштового зв'язку № 6 Миколаївської дирекції УДППЗ «Укрпошта» про те, що ОСОБА_1 за період з 01.08.2016 року по 30.09.2016 року отримав десять листів з Китаю, жодним чином не вказує на те, що всі вказані відправлення стосувались збуту спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, тому не є доказом того, що злочин був би вчинений без відповідної участі в ньому правоохоронних органів.

Комплекс описаних вище обставин відповідно до рішень Європейського суду з прав людини у справах «Ваньян проти Росії» (п.47), «Раманаускас проти Литви» (п. 55, 67) та «Тексейра де Кастро проти Португалії» (п. 38-39) свідчить про те, що фактично відбулось підбурювання ОСОБА_1 до вчинення даного діяння правоохоронним органами.

За такого, засудження особи за вчинення кримінально караного діяння внаслідок підбурювання з боку органів досудового розслідування є недопустимим та таким, що порушуватиме ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому, за загальними правилами, визначеними в ст. 84-90 КПК України на допустимість достатність та належність суд оцінює лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а також джерела, в яких такі фактичні дані містяться: показання, речові докази, документи, висновки експертів. Оцінка наданим суду доказам щодо критеріїв допустимості та достатності дана вище.

Суд при цьому не оцінює за даними критеріями допустимості достатності та належності відповідні процесуальні рішення, які здійснювались в даному кримінальному провадженні та які власне доказами в розумінні ст. 84 КПК України не є. Виключенням з цього правила відповідно до ст. 90 КПК України є правові висновки висловлені у відповідних постановах Верховного Суду України, а саме в даній справі частина процесуальних рішень щодо підстав проведення негласних слідчих (розшукових) дій були відкриті після звернення до суду з обвинувальним актом вперше 30.11.2016 року, вказані процесуальні рішення є невід'ємними від доказів, отриманих на їх виконання та мають оцінюватись разом з відповідними протоколами проведення негласних слідчих (розшукових) дій і відповідно до правової позиції, висловленої в Постановах Верховного Суду України від 12.10.2017 року №5-237кс(15)17 та від 16.03.2017 року №5-364кс16, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі та порушується право на захист. За такого, відповідні процесуальні рішення, які не були відкриті стороні захисту при зверненні до суду з обвинувальним актом є недопустимими. До таких документів в даному кримінальному провадженні відносяться: клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.06.2016 року №64/48-793 (розсекречене 11.01.2017 року); ухвала апеляційного суду Миколаївської області від 29.06.2016 року №2131т (розсекречена 16.01.2017 року); доручення слідчого від 04.07.2016 року №64/10289 (розсекречене 11.01.2017 року); клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.07.2016 року №64/48-964 (розсекречене 13.12.2016 року); ухвала апеляційного суду Миколаївської області від 28.07.2016 року №2451т (розсекречена 16.01.2017 року); клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.07.2016 року №64/48-965 (розсекречене 13.12.2016 року); ухвала апеляційного суду Миколаївської області від 28.07.2016 року №2450т (розсекречена 16.01.2017 року); доручення слідчого від 29.09.2016 року №64/14824 (розсекречене 13.12.2016 року); клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28.09.2016 року (розсекречене 13.12.2016 року); ухвала апеляційного суду Миколаївської області від 29.09.2016 року №3400т (розсекречена 16.01.2017 року); доручення слідчого від 29.09.2016 року №64/14822 (розсекречене 13.12.2016 року).

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що належними достатніми та допустимими доказами не доведено поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім того, інкриміноване йому діяння вчинене у зв'язку з підбурюванням з боку органу досудового розслідування, у зв'язку з чим ОСОБА_1 підлягає виправданню.

Питання речових доказів у кримінальному проваджені підлягають вирішенню, відповідно до положень ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 370,374 КПК України,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 в пред'явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 359 КК України визнати невинуватим і виправдати.

Процесуальні витрати в сумі 1584 (одна тисяча п'ятсот вісімдесят чотири) гривні 54 копійки за проведення експертиз в кримінальному провадженні віднести на рахунок держави.

Заходи по арешту майна, вжиті за ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва Миколаївської області від 03.10.2016 року №490/8998/16-к скасувати, повернувши власнику ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 200 (двісті) гривень.

Речові докази:

-GSM пристрій з USB дротом - знищити;

-чотири GSM пристрої з чотирма USB дротами - знищити;

-грошові кошти в сумі 1280 (одна тисяча двісті вісімдесят) гривень - повернути власнику ОСОБА_8

На вирок може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів.

суддя: