Постанова № 75199190, 09.07.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2018 р. Справа № 638/3184/18Харківський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Катунова В.В.

суддів: Бершова Г.Є. , Ральченка І.М.

за участю секретаря судового засідання Дорошенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 12.03.2018 (суддя Цвірюк Д.В., пр-т Перемоги, 52, м. Харків, 61202, ) по справі № 638/3184/18

за позовом Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

до громадянина ОСОБА_1

про примусове видворення іноземця з України та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з позовом, в якому просив:

-примусово видворити з України (зі слів) громадянина Грузії ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,

-затримати з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України (зі слів) громадянина Грузії ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, терміном до шести місяців з поміщенням до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, ДМС України.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 березня 2018 року позов задоволено.

Відповідач не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального права, та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В своїй апеляційній скарзі скаржник, як на підставу для скасування судового рішення посилається на його незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність, а також вважає, що судом неповно з'ясовано не всі обставини, що мають значення для вирішення справи і порушені норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, скаржник у своїй скарзі зазначає, що рішення про примусове повернення відповідача в країну походження компетентним органом не приймалось, а тому відсутні правові підстави для його примусового видворення, у зв'язку із чим позов задоволенню не підлягає.

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав з підстав зазначених у скарзі, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Представник позивача заперечував проти апеляційної скарги, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просив оскаржувану постанову суду залишити без змін, вважаючи її законною та обґрунтованою.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників судового засідання, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що особу, яка представилась як ОСОБА_1, затримано 11 березня 2018 року о 04 год. 30 хв. прикордонним нарядом «Група реагування» на відстані 50 м від лінії державного кордону України н.п.Ветеринарне (Україна) - н.п. Наумівка (РФ) в районі інформаційно-попереджувального знаку №1385 за спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Російську Федерацію поза пунктами пропуску через державний кордон України у пішому порядку. На думку позивача, своїми вищевказаними діями відповідач порушив ст.ст. 9, 12 Закону України «Про державний кордон України».

В подальшому, відповідно до положень ст. 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення відповідача затримано на термін до трьох діб з метою встановлення особи.

Про затримання відповідача повідомлено Консульство Грузії в Україні, Укрбюро Інтерполу ГУ НП України у Харківській області, Головне управління СБУ у Харківській області.

Вважаючи, що відповідач ухилятиметься від залишення території України та виконання рішення про примусове видворення, позивач звернувся до суду із зазначеним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх правомірності та обґрунтованості.

Колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта обґрунтованими, враховуючи наступне.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

В силу вимог ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Частиною 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.

Таким чином, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Тобто, обов'язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення.

До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд, приймаючи постанову від 31.01.2018 року, у справі № 161/9709/16-а, а також в рішенні від 07.02.2018р. у справі № 743/432/16-а.

Адміністративний суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення.

В судовому засіданні представник позивача пояснив, що після затримання відповідача на відстані 50 м від лінії державного кордону України було встановлено його особу як ОСОБА_1 та ввідносно нього було прийнято рішення про примусове повернення.

Проте, будь яких доказів на підтвердження доказів прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення громадянина громадянина Грузії ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 позивачем не надано, а тому суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність такого рішення.

Наведене свідчить про відсутність передбачених ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підстав для винесення судом постанови про примусове видворення з України громадянина Грузії ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме: невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення, у зв'язку із чим позов, в частині видворення відповідача за межі території України в примусовому порядку, задоволенню не підлягає.

Щодо вимоги позивача про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України (зі слів) громадянина Грузії ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, терміном до шести місяців з поміщенням до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, ДМС України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Приписами статті 289 КАС України визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Колегія суддів зазначає, що з пояснень представника позивача наданих в суді апеляційної інстанції вбачається, на момент затримання та складання протоколу про адміністративне правопорушення особу відповідача було встановлено як ОСОБА_1, а тому необхідність його затримання в порядку ст. 289 КАС України для встановлення іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації на думку колегії суддів є відсутньою.

Крім того, до апеляційної скарги представником відповідача було надано висновок про встановлення особи іноземця чи особи без громадянства, складеного начальником відділу з питань міграції МВ МВС Росії «Красносільське» м. Москва майором поліції С.А. Грачовим від 25.10.2017, яким особу ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, встановлено з показань свідка, документів про підтвердження відбування відповідачем покарань та звільнення з місць позбавлення волі, копії страхового свідоцтва Російської Федерації про обов'язкове пенсійне страхування № 132-020-479 92, виданого 17.11.2004.

Також, зазначено про те, що ОСОБА_1 згідно з відомостями, отриманими з Посольства Грузії в РФ, не є громадянином Грузії. Також зазначено, що ОСОБА_1 не набував громадянства РФ.

Разом з тим, обґрунтовуючи позовні вимоги в частині необхідності затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України, позивач аргументував свою позицію припущеннями про відсутність у відповідача фінансової можливості виїхати за межі України, що останній схильний не виконати рішення про його примусове видворення з України, а також те, що відповідач може бути причетний до протиправної діяльності в Україні.

Колегія суддів звертає увагу на те, що положення статті 289 КАС України визначають основною вимогою для звернення з позовом про затримання особи з метою ідентифікації та забезпечення видворення - наявність обґрунтованих підстав щодо ухилення іноземцем чи особою без громадянства від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення тощо.

Доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_1 наміру перешкоджати процедурі видворення або здійснити втечу, позивачем не надано.

Посилання позивача на відсутність у відповідача фінансової можливості виїхати за межі України, колегія суддів вважає не переконливими, оскільки вони не підтверджені відповідними доказами. Так само не підтверджено доказами ухилення відповідача від виконання рішення суду про примусове видворення.

З огляду на те, що компетентним органом про примусове повернення відповідача не приймалось, та згідно ст. 77 КАС України не доведено факту того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, підстав для його затримання відповідно до ст. 289 КАС України не було.

Таким чином , колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав, для задоволення позову в частині затримання відповідача з метою з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Відповідно до п «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Суд наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 12.03.2018 по справі № 638/3184/18 скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення іноземця з України та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.В. Катунов Судді Г.Є. Бершов І.М. Ральченко