Постанова № 75192477, 10.07.2018, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/568/18

Головуючий у 1-й інстанції: Михайлов О.О.

Суддя-доповідач: Гонтарук В. М.

10 липня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Граб Л.С.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року (ухвалене в м. Хмельницькому 02 квітня 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

у лютому 2018 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, в якому просив суд:

- визнати протиправною та скасувати відмову Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, оформлену листом №Т-23352/0-13146/6-17 від 02.10.2017 року, щодо надання ОСОБА_3 дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Нетечинецької сільської ради Віньковецького району Хмельницької області;

- зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області надати ОСОБА_3 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Нетечинецької сільської ради Віньковецького району Хмельницької області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем протиправно відмовлено у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Нетечинецької сільської ради Віньковецького району Хмельницької області.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2018 року позов задоволено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело, на його переконання, до невірного вирішення справи.

07 червня 2018 року до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому наголошує, що судом першої інстанції правильно встановлено та досліджено усі обставини справи, в результаті чого прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

03 липня 2018 року до суду від представника позивача надійшла заява про розгляд справи у письмовому провадженні.

Відповідач, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, повноважних представників в судове засідання не направив.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

За таких умов згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України у випадку неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, під час судового розгляду повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не відбувається.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиву, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати, в частині зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області надати ОСОБА_3 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Нетечинецької сільської ради Віньковецького району Хмельницької області., виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи неоспорені факти про те, що, що ОСОБА_3 є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_1, виданого 23.02.2015 року та має право на пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій.

Позивач 13.06.2017 року звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області із заявою про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності орієнтовною площею 2,0 га, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту Нетечинецької сільської ради Віньковецького району Хмельницької області.

Листом Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області №332/0-9389/6-17 від 11 липня 2017 року позивача повідомлено, що наказами Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області визначаються земельні ділянки, які можуть бути відведені учасникам атитерористичної операції та сім'ям загиблих учасників антитерористичної операції та відповідні атласи із зазначенням місця розташування таких земельних ділянок розміщуються на офіційному веб-сайті. Позивача також повідомлено, що формується перелік заяв учасників АТО в порядку черговості їх надходження та повідомлено про те, що про результати розгляду клопотання позивача буде поінформовано додатково.

Листом Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області №Т-23352/0-13146/6-17 від 2 жовтня 2017 року позивача повідомлено про те, що його заява від 13.06.2017 року зареєстрована у системі електронного документообігу "Док Проф" Відділу у Віньковецькому районі Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області 14.06.2017 року за №332/0/223-17. Вказано, що зазначена заява з додатками до неї опрацьована відповідачем у встановлений законом строк та по ній прийнято рішення по суті (лист від 11.07.2017 №332/0-9389/6-17).

Зазначено, що наказами Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області визначаються земельні ділянки, які можуть бути відведені учасникам атитерористичної операції та сім'ям загиблих учасників антитерористичної операції та відповідні атласи із зазначенням місця розташування таких земельних ділянок розміщуються на офіційному веб-сайті. Додатково повідомлено, що земельна ділянка, зазначена позивачем на викопіюванні з планово-картографічних матеріалів, включена до переліку земельних ділянок, що зарезервовані для відведення учасниками атитерористичної операції та сім'ям загиблих учасників антитерористичної операції. Вказано, що списки учасників антитерористичної операції по відповідній адміністративно-територіальній одиниці, що подали свої заяви до Головного управління, створено та постійно оновлюються. Позивача повідомлено, що надання йому земельної ділянки буде можливе тільки після включення останньої до переліку земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, які можуть бути передані у власність громадянам у поточному кварталі в межах норм безоплатної приватизації на території відповідного району.

Не погоджуючись з такими діями відповідача, позивач звернулась до суду за захистом своїх прав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що в процесі судового розгляду спору відповідач не довів правомірності винесення оскаржуваних відмов, а відтак належним способом відновлення порушеного права позивача є зобов'язання відповідача надати ОСОБА_3 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Нетечинецької сільської ради Віньковецького району Хмельницької області.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визнання протиправними дій та скасування рішення Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області від 02.10.2017 року, виходячи зі слідуючої мотивації.

За змістом статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Частиною 7 ст. 118 ЗК України визначено два альтернативні варіанти правомірної поведінки органу, у разі звернення до нього особи з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою: а) надати дозвіл; б) надати мотивовану відмову у наданні дозволу.

Перелік документів, які повинен подати заявник, визначений законом. Вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені законом, забороняється. Підстави відмови у наданні дозволу є вичерпними. Відтак, будь-які дії, спрямовані на отримання від особи, яка звернулася за дозволом, додаткових матеріалів, в тому числі їх уточнення, прямо суперечать закону та є протиправними.

В свою чергу, такі дії (у разі їх вчинення) не є законним способом поведінки органу, є проміжними відповідями на звернення, не містять чіткого та однозначного рішення про відмову, а отже не можуть вважатися "відмовою у наданні дозволу" у розумінні ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Дозвіл або відмова у його наданні є змістом відповідного індивідуального правового акту.

Так, у ст. 118 ЗК України не визначено прямого обов'язку уповноважених органів реалізувати ці повноваження у формі рішення, листа, тощо. Проте, зазначене питання має важливе значення для обрання ефективного способу захисту прав особи в суді.

Правовий статус Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області визначено відповідним Положенням, яке затверджене Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 № 333 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.10.2016 за № 1391/29521).

Нормами п. 8 цього Положення передбачено, що Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру. Відповідно до пункту 10 начальник Головного управління підписує накази Головного управління.

Відповідно до Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 12.04.2005 року № 34/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 15.05.2013 року № 883/5), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.04.2005 за № 381/10661, наказ, розпорядження, постанова, рішення (далі - розпорядчий документ) - акт організаційно-розпорядчого характеру чи нормативно-правового змісту, що видається суб'єктом нормотворення у процесі здійснення ним виконавчо-розпорядчої діяльності з метою виконання покладених на нього завдань та здійснення функцій відповідно до наданої компетенції з основної діяльності, адміністративно-господарських або кадрових питань, прийнятий (виданий) на основі Конституції та інших актів законодавства України, міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та спрямований на їх реалізацію, спрямування регулювання суспільних відносин у сферах державного управління, віднесених до його відання.

Таким чином, рішення про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки оформляється не листом, а розпорядчим індивідуальним правовим актом - наказом Головного управління Держгеокадастру в області.

Відсутність належним чином оформленого наказу Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки після спливу встановленого законом місячного строку розгляду клопотання особи, не зважаючи на надсилання заявнику листів про розгляд клопотання, свідчить про те, що даний орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен ухвалити за законом.

Як вбачається зі змісту позовної заяви предметом розгляду даної справи є відмова відповідача ( у формі листа- відповіді) за заявою позивача про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Нетечинецької сільської ради Віньковецького району Хмельницької області.

Тобто, в даному випадку мають місце протиправні дії відповідача від 02.10.2017 року №Т-23352/0-13146/6-17, щодо прийняття рішення про відмову ОСОБА_3 в наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га, у формі листа, а не в формі розпорядчого документу, так як вищевказаний лист суб'єкта владних повноважень за змістом та формою не відповідає вимогам Положення про Правовий статус Головного управління Держгеокадастру в області.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, надав оцінку протиправності дій суб'єкта владних повноважень, щодо відмови в наданні відповідного дозволу ОСОБА_3, яка викладена листом, тоді як на думку суду апеляційної інстанції по даній справі мав би дослідити та надати оцінку чи було Головним управлінням Держгеокадастру у Хмельницькій області прийнято рішення у відповідності до вимог, передбачених вищевказаним Положенням.

Тобто в даному випадку колегія суддів, визнає протиправні дії відповідача, саме через призму того, що Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області всупереч вищенаведеним правовим нормам надало відповідь на звернення ОСОБА_5 у формі листа, а не прийняло відповідний розпорядчий правовий акт.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 11 квітня 2018 року по справі №806/2208/17.

Крім цього, слід зазначити, що колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, в частині зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області надати ОСОБА_3 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Нетечинецької сільської ради Віньковецького району Хмельницької області., з огляду на наступне.

У частині 7 ст. 118 Земельного кодексу України наведено два альтернативні варіанти правомірної поведінки органу, у разі звернення до нього особи з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою : а) надати дозвіл; б) надати мотивовану відмову у наданні дозволу.

Як вбачається з вищевикладеного, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що протиправність дій відповідача полягала саме у наданні відповіді позивачу на її звернення у формі листа, а не відповідного рішення, як зазначено у ч.7 ст. 118 Земельного кодексу, а саме надання дозволу, або надання вмотивованої відмови у наданні дозволу.

Суд апеляційної інстанції також зауважує, що у разі неприйняття такого рішення у належній формі упродовж встановленого законом строку, тобто у разі протиправної бездіяльності відповідача, особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки (абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України).

Отже, ненадання відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або вмотивованої відмови у його наданні у встановлений строк не перешкоджає розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки особа має право замовити розробку такого проекту самостійно. Таким чином, дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не є рішенням, без якого не може бути реалізоване право на отримання земельної ділянки у власність.

Зазначений правовий висновок Верховний Суд висловлював у постанові від 31.01.2018 у справі № 814/741/16 та у постанові від 14.03.2018 у справі № 804/3703/16.

Закон не забороняє діяти так само і у разі прийняття відповідним органом у належній формі рішення про відмову у наданні дозволу з підстав, які особа вважає незаконними.

Таким чином, у разі протиправної бездіяльності відповідного органу у вигляді ненадання дозволу у належній формі на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність у встановлений строк, відповідно до абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України особа має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до передчасного висновку щодо необхідності зобов'язати відповідача надати ОСОБА_3 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Нетечинецької сільської ради Віньковецького району Хмельницької області, оскільки в даному випадку відповідачем не було прийнято відповідного наказу, а надано відповідь у формі листа, що суперечить вимогам ст. 118 ЗК України та Положенню.

В такому випадку колегія суддів зауважує, що оскільки суб'єктом владних повноважень надано відповідь ОСОБА_3 на його заяву саме листом, що не передбачено ст. 118 ЗК України та Положенням про правовий статус Головного управління Держгеокадастру в області, тому суд апеляційної інстанції не може зобов'язати відповідача надати відповідний дозвіл, а може лише зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, повторно розглянути заяву ОСОБА_3 про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Нетечинецької сільської ради Віньковецького району Хмельницької області, з прийняттям відповідного наказу про надання дозволу або вмотивованої відмови в наданні такого дозволу.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апелянта щодо втручання суду першої інстанції у дискреційні повноваження Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, зважаючи на наступні обставини справи.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення (постанова Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 у справі № К/800/6863/15, від 29.11.2016 № К/800/17306/16, № К/800/17393/16 від 29.09.2016, № К/800/13317/15 та від 17.12.2015 № К/800/32134/15).

В той же час, повноваження суб'єктів владних повноважень не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку (постанова Вищого адміністративного суду України від 17.12.2015 у справі №К/31204/15).

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

В контексті розгляду даної справи, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивовано відмови у його наданні, регламентовано ст. 118 ЗК України.

Так, вичерпні умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом, а якщо такі умови відсутні, то орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями.

Таким чином, вказані вище повноваження відповідача не є дискреційними, а відтак доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають встановленим обставинам по справі в частині обрання способу захисту порушеного права позивача, що частково підтверджує доводи апелянта стосовно порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області надати ОСОБА_3 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Нетечинецької сільської ради Віньковецького району Хмельницької області з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про визнання рішення протиправним та зобов'язання вчинити дії в частині зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області надати дозвіл ОСОБА_3 на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Нетечинецької сільської ради Віньковецького району Хмельницької області- скасувати.

Прийняти в цій частині постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про визнання рішення протиправним та зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.

Зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області повторно розглянути заяву ОСОБА_3 та вирішити питання про надання або про відмову у наданні дозволу ОСОБА_3 на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Нетечинецької сільської ради Віньковецького району Хмельницької області

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Гонтарук В. М. Судді Біла Л.М. Граб Л.С.