Ухвала суду № 75178659, 06.07.2018, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 415/7261/15-к

Провадження № 11-кп/782/123/18

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«06» липня 2018 року місто Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

Головуючого судді - Руденка В.В.

суддів - Луганського Ю.М., Белаха А.В.

секретаря судового засідання - Ворошилової Н.В.

спеціаліста з технічної фіксації - ОСОБА_1

за участю прокурорів - Лагунова Д.М., Гринюк А.В.

обвинувачених - ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисника - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Луганської області кримінальне провадження №42015130000000095 від 06.05.2015 за зміненою та доповненою апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні – заступника начальника відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 15 лютого 2018 року, яким:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, раніше не судимого, не є особою з інвалідністю, працюючого помічником оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Лисичанського міського відділу ГУМВС України в Луганській області, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, фактично проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, просп.Московський,29 «а»/101,-

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, раніше не судимого, не є особою з інвалідністю, працюючого на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Лисичанського МВ ГУМВС України у Луганській області, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_8, зареєстрованого за адресою: м.Луганська, кв.Степовий,9/168,-

визнано невинуватими та виправдано за недоведеністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.127 КК України.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не обирався.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не пред'являвся.

Процесуальні витрати у справі відсутні. Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

В с т а н о в и л а :

Вироком суду зазначено, що згідно обвинувального акту, зміненого відповідно до ст.338 КПК України стороною обвинувачення під час судового провадження, ОСОБА_3, відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, перебуваючи, згідно наказу начальника ГУМВС України у Луганській області № 27о/с від 27 січня 2015 року на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Лисичанського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області (далі СБНОН Лисичанського МВ ГУМВС), маючи спеціальне звання старший лейтенант міліції, спільно з ОСОБА_2, який також згідно вищевказаному закону, будучі працівником правоохоронного органу, перебуваючи, згідно наказу начальника ГУМВС України у Луганській області № 385о/с від 12 листопада 2014 року на посаді помічника оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Лисичанського МВ ГУМВС, маючи спеціальне звання старший прапорщик міліції, здійснюючи функції представників влади і перебуваючи при виконанні службових обов'язків скоїли злочин середньої тяжкості на території м.Лисичанська Луганської області при наступних обставинах.

04 квітня 2015 року приблизно об 11 годині, більш точний час встановити не уявляється можливим, оперуповноважені сектору БНОН Лисичанського МВ ГУМВС ОСОБА_3 та ОСОБА_7, разом із помічником оперуповноваженого ВКР Лисичанського МВ ГУМВС ОСОБА_2, що був приданий до сектору БНОН для надання допомоги оперуповноваженим ОСОБА_3 та ОСОБА_7, прибули в район торгівельного центру «Лимон», розташованого за адресою: м.Лисичанськ проспект Перемоги (колишня назва проспект ім. Леніна), №117, з метою перевірки інформацію про причетність громадян до незаконного обігу наркотиків, які начебто збувались невідомою особою шляхом залишення їх у схованці у пісочниці біля ТЦ «Лимон».

ОСОБА_3, ОСОБА_7 та ОСОБА_2 вирішили спостерігати за вказаною пісочницею та у разі підтвердження інформації, затримати людину, що скористається схованкою у пісочниці, застосувавши до неї фізичне насильство з метою подальшого позбавлення її волі до можливого опору та примусу до визнання факту вчинення кримінального правопорушення, а саме незаконного обігу наркотичної речовини, при цьому вони збирались діяти за обставинами та відповідно до реакції та поведінки майбутнього підозрюваного.

З цією метою вони розподілились так, що ОСОБА_3 і ОСОБА_2 знаходились на тротуарі в районі ТЦ «Лимон» та дитячого майданчику біля ТЦ «Лимон», а ОСОБА_7 біля торгівельного центру «Донбас» на протилежному боці проспекту Перемоги від ТЦ «Лимон», при цьому свої дії координували за допомогою мобільного зв'язку.

Того ж дня, 04 квітня 2015 року об 11 годині 10 хвилин до пісочниці, що розташована на дитячому майданчику біля ТЦ «Лимон» та навпроти будинку №109 по проспекту Перемоги м.Лисичанська, підійшов раніше їм не знайомий ОСОБА_8, який щось почав там шукати, схиляючись до пісочниці та протягуючи руку у бік пісочниці.

Побачивши це, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 переговорили за телефоном та прийняли рішення шляхом застосування до ОСОБА_8 фізичної сили, а саме повалення його з ніг, здійснити його силове захоплення та застосовуючи заходи фізичного впливу у вигляді побоїв та морального тиску, примусити його підкорятися їх волі, у тому числі виконувати їх вказівки та визнати свою причетність до вчинення злочину.

Реалізуючи свій намір на силове захоплення ОСОБА_8 та застосування щодо нього фізичної сили у вигляді нанесення побоїв, ОСОБА_2 попрямував по тротуару вздовж пр. Перемоги м.Лисичанська на зустріч ОСОБА_8, який у той час відійшовши від пісочниці дитячого майданчику, йшов по тротуару вздовж пр. Перемоги у бік перехрестя пр.Перемоги та вул.Менделєєва (колишня назва вул.Леніна), вільно розмахуючи руками.

Об 11 годині 13 хвилин 45 секунд ОСОБА_2 порівнявся з ОСОБА_8 і реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на нанесення побоїв та фізичного захоплення ОСОБА_8, раптово для потерпілого, напав на ОСОБА_8, схопив його за одяг та руку, одночасно штовхнув його та завдав удар обутою ногою по нозі ОСОБА_8, зробивши таким чином прийом підсікання, внаслідок якого ОСОБА_8 впав на бетонну тротуарну плитку, а зверху на нього впав своїм тілом ОСОБА_2, внаслідок чого спричинив ОСОБА_8 перелом-тріщину задньонаружного краю великогомілкової кістки з незначним діастазом та завдав сильний фізичний біль. Перебуваючи зверху на ОСОБА_8, ОСОБА_2 схопив ОСОБА_8 за праву руку та робив спроби завести її останньому за спину.

В цей час об 11 год. 13 хв. 50 сек. до ОСОБА_8 та ОСОБА_2 підбіг ОСОБА_3, який, розуміючи, що ОСОБА_2 не вдається швидко придушивши волю ОСОБА_8 до опору і примусити його до виконання їхніх вимог, в період з 11 год. 13 хв. 52 сек. до 11 год. 14 хв. 00 сек., умисно спричиняючи біль ОСОБА_8, який в той час знаходився в положенні лежачі під ОСОБА_2 на тротуарі, наніс чотири удари обутою ногою по голові ОСОБА_8, заподіявши фізичний біль та досягнувши припинення його спротиву.

Після того об 11 год. 14 хв. 18 сек. до ОСОБА_2 і ОСОБА_3 підійшов ОСОБА_7, який не бачив вказаних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3, бо переходив в цей час проїжджу частину проспекту Перемоги.

В цей час у ОСОБА_3 виник умисел на катування ОСОБА_8 з метою примусити його вчинити дії, що суперечать волі потерпілого, отримати від нього відомості та визнання у вчиненні кримінального правопорушення шляхом заподіяння потерпілому фізичного і морального страждання.

ОСОБА_3, почувши від ОСОБА_8 скарги на біль у нозі і не можливість самостійно піднятись на ноги, замість того, щоб забезпечити ОСОБА_8 надання медичної допомоги та до прибуття лікарів залишити його на місці отримання травми, щоб не завдавати сильних фізичних і моральних страждань, усвідомлюючи, що від отриманого удару по нозі та падіння на бетоную плитку тротуару, ОСОБА_8 дійсно міг зазнати травму, що перешкоджала його вільному пересуванню та спричиняла йому сильний фізичний біль, маючи умисел на катування ОСОБА_8, з метою примусити останнього, що був у безпорадному стані, шляхом фізичного та морального страждання підкоритись його волі, визнати факт своєї участі у кримінальному правопорушенні та виконувати всі необхідні ним дії для документальної фіксації правопорушення, яке він вважав за наявне у діях ОСОБА_8, дав вказівку ОСОБА_8 підніматись та не зважаючи на біль у нозі йти за ним, а ОСОБА_2 і ОСОБА_7 вести потерпілого, утримуючи за руки.

ОСОБА_2, не маючи попередньої змови з ОСОБА_9 на катування ОСОБА_8, але усвідомлюючи, що від нанесеного ним удару по нозі ОСОБА_8 та подальшого падіння останнього на бетоную плитку тротуару, ОСОБА_8 дійсно міг зазнати травму, що перешкоджала його вільному пересуванню та спричиняла йому сильний фізичний біль, а також усвідомлюючи цілі ОСОБА_3, спрямовані на те, щоб примусити ОСОБА_8, що був у безпорадному стані, шляхом фізичного та морального страждання, підкоритись їх волі, визнати факт своєї участі у кримінальному правопорушенні та виконувати всі необхідні ним дії для документальної фіксації цього правопорушення, вирішив приєднатись до дій ОСОБА_3, направлених на катування потерпілого ОСОБА_8

Об 11 год. 14 хв. 30 сек. ОСОБА_2в. і ОСОБА_7, підтримуючи ОСОБА_8 за руки, підняли його на ноги, при цьому ОСОБА_3 і ОСОБА_2 на власні очі переконались та усвідомили, що в результаті фізичного захоплення та нанесення побоїв ОСОБА_8 останній отримав травму ноги, що через сильний фізичний біль позбавляла його можливості самостійно стати на ноги та йти.

Замість забезпечення надання медичної допомоги потерпілому ОСОБА_8, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в період з 11 год. 14 хв. 30 сек. до 11 год. 16 хв. 05 сек. примусили ОСОБА_8, відчуваючи сильний фізичний біль у нозі, йти від ТЦ «Лимон» до аркового проходу в будинку №119 пр. Перемоги м. Лисичанська, ступаючи на хвору ногу. При цьому ОСОБА_3 йшов по переду, а ОСОБА_2 разом із ОСОБА_7 вели ОСОБА_8, утримуючи його від падіння, і не звертали увагу на неодноразові скарги ОСОБА_8 на біль, чим завдавали йому ще і морального страждання.

Про затримання ОСОБА_8 оперуповноважений СБНОН Лисичанського МВ ГУМВС ОСОБА_3 повідомив виконувача обов'язків начальника сектору СБНОН Лисичанського МВ ГУМВС ОСОБА_10, укривши факт завдання останньому тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_10 звернувся до чергової частини Лисичанського МВ ГУМВС про необхідність виїзду слідчо-оперативної групи на огляд місця події.

При цьому ОСОБА_3 та ОСОБА_2, усвідомлюючи стан здоров'я ОСОБА_8, якому вони завдали тілесні ушкодження та побої, бачили стан здоров'я ОСОБА_8, який стояв у арковому проході будинку № 119, спираючись на одну здорову ногу і утримував рівновагу, тримаючись рукою за стіну будинку, але діючи навмисно, з метою завдати ОСОБА_8 сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання внаслідок отриманих тілесних ушкоджень і утримання його в такому безпорадному стані, без надання медичної допомоги, з метою примусити потерпілого вчинити необхідні ним дії та отримати від нього визнання своєї провини у скоєнні злочину, навмисно не повідомили до Лисичанського МВ ГУМВС чи безпосередньо до лікарні про необхідність виклику лікарів швидкої медичної допомоги та заборонили ОСОБА_8 користуватись власним мобільним телефоном.

В період з 11 год. 16 хв. 05 сек. до 13 год. 05 хв. ОСОБА_8 стояв, спираючись на одну ногу та утримував рівновагу, тримаючись рукою за стіну будинку № 119, відчуваючи фізичний біль та моральні страждання внаслідок того, що він був позбавлений можливості самостійно пересуватись, зайняти зручне для нього положення виходячи із характеру отриманої ним травми та викликати допомогу, чекав на вимогу працівників міліції ОСОБА_3 і ОСОБА_2 приїзду слідчо-оперативної групи. При цьому ОСОБА_3 і ОСОБА_2 пообіцяли ОСОБА_8 відвезти його до лікарні, але лише після складення протоколу огляду місця події.

В період з 13 год. 05 хв. до 13 год. 25 хв. слідчий Лисичанського МВ ГУМВС ОСОБА_11, прибувши на місце події та не знаючи про обставини затримання ОСОБА_8, провела огляд місця події, вилучила із одягу ОСОБА_8 шприц із невідомою речовиною та склала відповідний протокол, після чого поїхала з місця події, давши вказівку ОСОБА_3 і ОСОБА_2 отримати пояснення від ОСОБА_8

Після того, ОСОБА_3 і ОСОБА_2, продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на катування ОСОБА_8, з метою отримання від нього письмових пояснень та визнання у вчиненні злочину, в обмін на обіцянку відвезти ОСОБА_8 до лікарні, але за умови підписання ним пояснень із визнанням своєї участі у незаконному обігу наркотичної речовини, змусили ОСОБА_8 пройти з ними до автомобілю, що перебував на проїжджій частині пр. Перемоги м. Лисичанська біля ТЦ «Лимон», сісти з ними в автомобіль «Део Ланос» та під керуванням ОСОБА_2 проїхати до Лисичанського МВ ГУМВС за адресою: м. Лисичанськ вул. Менделєєва, 65, де хотіли завести ОСОБА_8 у Лисичанський МВ ГУМВС, але останній категорично відмовився, пояснивши, що фізично не зможе піднятись сходами Лисичанського МВ ГУМВС через сильний біль у нозі і погодився підписати складене пояснення від його імені у салоні автомобілю ОСОБА_2, що і було зроблено.

Лише досягнувши бажаного результату, який полягав в тому, що ОСОБА_8 не зважаючи на отримані тілесні ушкодження, фізичне та моральне страждання, був змушений не залишати місце події, був позбавлений права пересування, без надання йому своєчасної медичної допомоги, дочекався приїзду слідчого, прийняв участь в проведенні огляду місця події та погодився на вимогу ОСОБА_3 і ОСОБА_2 фактично визнати свою причетність до злочину - незаконного обігу наркотичної речовини, підписати протокол огляду місця події відповідно до якого саме ОСОБА_8 видав працівникам міліції вилучений шприц із не відомою рідиною, на вимогу ОСОБА_3 і ОСОБА_2 проїхати з ними до Лисичанського МВ ГУМВС, де дочекавшись складання від його імені письмових пояснень із визнання у вчиненні злочину підписати їх, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 на автомобілі «Део Ланос» під керуванням ОСОБА_2 відвезли ОСОБА_8 до травмпункту центральної міської лікарні ім.Титова м.Лисичанська, куди завели ОСОБА_8 о 13 годині 45 хвилин того ж дня і чекали на нього доки він не буде оглянутий лікарем, з тим щоб ОСОБА_8 не повідомив у лікарні про завдання йому тілесних ушкоджень саме працівниками міліції.

Після огляду ОСОБА_8 та запису про побутовий характер отриманої ним травми, приблизно о 14 годині, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 покинули ОСОБА_8 у лікарні та поїхали у своїх справах.

Відповідно до висновку судово-медичного експерта №112 від 08.07.2015 року встановлено, що при рентген обстеженні 04.04.2015 року у ОСОБА_8 був виявлений перелом-тріщина задньонаружного краю медіальної щиколотки (великогомілкової кістки) з незначним діастазом. При контрольному рентген обстеженні 09.04.2015 року був виявлений відривний перелом заднього краю великогомілкової кістки без істотного зсуву. З діагнозом "закритий перелом заднього краю великогомілкової кістки справа" ОСОБА_8 перебував на амбулаторному лікуванні до 20.06.2015 року.

Утворилися ушкодження від взаємодії з тупим твердим предметом (предметами) можливо у строк та при обставинах, зазначених освідуваним, тобто 04.04.2015 року. Дані ушкодження відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров'я. Не виключається можливість того, що після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_8 міг відчувати фізичний біль.

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_3 і ОСОБА_2, що виразилися в катуванні ОСОБА_8, йому було заподіяно сильний фізичний біль, фізичне і моральне страждання шляхом нанесення побоїв, мучення, інших насильницьких дій.

При цьому побої полягали у завданні ОСОБА_8 удару ОСОБА_2 по нозі, в наслідок якого ОСОБА_8 впав на бетоную тротуарну плитку, падінні ОСОБА_2 зверху на ОСОБА_8, нанесенні ОСОБА_3 чотирьох ударів взутою ногою по голові ОСОБА_8

Мучення полягало у змушенні ОСОБА_8, не зважаючи на сильний фізичний біль, пересуватись від місця затримання біля ТЦ «Лимон» до будинку № 119 по пр. Перемоги м. Лисичанська, опираючись на хвору ногу, в заподіянні потерпілому страждання шляхом тривалого, в період з 11 год. 14 хв. до приблизно 14 години примушення його, не зважаючи на сильний фізичний біль, виконувати волю ОСОБА_3 та ОСОБА_2, а саме протягом часу з 11 год. 14 хв. до 13 год. 25 хв. йти опираючись на хвору ногу та стояти спираючись на одну здорову ногу, тримаючись руками за стіну, чекаючи проведення слідчої дії, будучи позбавлений можливості вільно пересуватись, зайняти зручне та безболісне положення із врахуванням отриманої травми, отримати своєчасне знеболення та медичну допомогу. Протягом часу з 13 год. 25 хв. до приблизно 14 год. йти від аркового проходу буд. № 119 по пр. Перемоги до автомобілю ОСОБА_2, що стояв на проїжджій частині пр.Перемоги м.Лисичанська, їздити у автомобілі ОСОБА_2 до Лисичанського МВ ГУМВС, чекати складання письмового пояснення та їздити до лікарні ім.Тітова м.Лисичанська, проходити там огляд і рентгенівське обстеження, постійно відчуваючи сильний біль у травмованій нозі.

Інші насильницькі дії полягають у заподіянні ОСОБА_8 громадянином ОСОБА_2 тілесних ушкоджень у вигляді закритого перелому заднього краю великогомілкової кістки справа, що відповідно до висновку судово-медичного експерта відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров'я.

Таким чином стороною обвинувачення дії ОСОБА_3 та ОСОБА_2 кваліфіковані за ст.127 ч.1 КК України, як катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю, фізичного і морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення, інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, у тому числі отримати від нього відомості і визнання, з метою покарати його за дії, у скоєнні яких він підозрюється.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні – заступник начальника відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 порушує питання про скасування вироку суду у зв’язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає наступне.

Під час дослідження 31.10.2016 р. в судовому засіданні речового доказу - диску DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон» суд відмовився дослідити у судовому засіданні речовий доказ у повному обсязі, ухваливши рішення відтворити з диску відеозапис лише з папки камери № 08. При цьому суддя висловилась про недопустимість записів з інших камер № 06 та № 07 у якості доказу та відмовила у задоволенні клопотання прокурора про допит слідчого щодо обставин надання доступу стороні захисту до матеріалів досудового розслідування та речового доказу.

Прокурор вказує, що відповідно до ч.1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, або у відповідності до ч.2 ст.89 КПК України не досліджує доказ, припиняє його дослідження в суді, у разі встановлення очевидної недопустимості, але рішення у формі ухвали з цього факту, як це вимагає приписи ч.3,4 ст.371 КПК України, судом не було прийнято. При цьому апелянт зазначає, що стороною захисту не ставилось питання про визнання відеозаписів з камер № 06, 07 очевидно недопустимими доказами, а навпаки було заявлено клопотання про дослідження вказаних відеозаписів, у задоволенні якого судом теж відмовлено.

З’ясування обставин, що зафіксовані на речовому доказі - диску DVD-R №0182304304301814 в частині не досліджених судом відеозаписів з камер зовнішнього спостереження № 06, 07 має істотне значення для ухвалення законного рішення, оскільки різні камери зовнішнього спостереження фіксували різні частини однієї події - кримінального правопорушення, його місце, час вчинення та обставини, що передували правопорушенню і відбувались під час його вчинення. Разом з цим, судом, на думку прокурора, необгрунтовано та невмотивовано відхилене вищевказане клопотання прокурора.

Крім того апелянт зазначає, що суд, визнавая недопустимим речовий доказ - диск DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон» № 06, 07, 08, які, в порушення вимог КПК України, попередньо не в повному обсязі були досліджені в судовому засіданні, мотивував своє рішення тим, що сторона обвинувачення не надала доказів його допустимості. При цьому суд, посилався на те, що в матеріалах досудового розслідування не має ані договору між ОСОБА_12 та адвокатом ОСОБА_13, який був укладений і містився в матеріалах іншого кримінального провадження за фактом незаконного обігу наркотичної речовини, ані запиту адвоката ОСОБА_13 про надання відеозаписів з камер спостереження ТЦ «Лимон», та надав перевагу саме цим документам для вирішення питання допустимості доказу, замість оцінки показів свідків і потерпілого в суді.

Однак, питання наявності угоди між батьком потерпілого ОСОБА_8- ОСОБА_12 і адвокатом ОСОБА_13 для захисту інтересів ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 12015130240000744 від 04.04.2015 р. за ст.309 КК України, об’єктивно підтверджено показами потерпілого ОСОБА_8, свідків: ОСОБА_12, який безпосередньо укладав договір з адвокатом ОСОБА_13 в інтересах власного сина - ОСОБА_8; свідка ОСОБА_14, який дав покази в суді, що особисто перевіряв повноваження адвоката ОСОБА_13 та переглянув договір про надання правової допомоги ОСОБА_8 і адвокатський запит ОСОБА_13 до ТЦ «Лимон» з метою отримання відеозаписів з камер зовнішнього спостереження, але вказані документи адвокат ОСОБА_13 відмовився передати ОСОБА_14 у зв’язку з тим, що збирався їх використовувати у захисті ОСОБА_8; свідка ОСОБА_15, яка в суді підтвердила наявність в матеріалах кримінального провадження №12015130240000744 від 04.04.2015 за ч.1 ст.309 КК України документів на підтвердження повноважень захисника адвоката ОСОБА_13 та її свідчення підтверджуються дослідженими в суді протоколом огляду вищезазначеного кримінального провадження, який проведено слідчим прокуратури ОСОБА_16 01.07.2015р. Жодних сумнівів в правдивості наданих суду показань цими свідками не виникало, але вони в цій частині судом не враховані.

Крім того, посилання суду на те, що прокурор Горбатенко Я.О. повинен був долучити до свого рапорту ще копію угоди між ОСОБА_12 і ОСОБА_13, адвокатського запиту ОСОБА_13 про надання відеозапису, не ґрунтується на жодних нормах закону.

Мотивуючи визнання недопустимим доказом диску DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон», суд проігнорував той факт, що потерпілий ОСОБА_8, відповідно до п.3,6 ч.1 ст.56 КПК України мав право давати пояснення та подавати докази прокурору, чим він і скористався, надавши диск із відеозаписами отриманими його адвокатом для підтвердження своїх слів про грубе порушення закону стосовно нього працівниками міліції.

Відповідно до вимог ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленим КПК України.

Згідно вимог ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначає, що право добровільно надати речовий доказ, документ жодним чином не протирічить нормам КПК України, оскільки положення ч.1,2 ст.100 КПК України передбачають, що речовий доказ, документ можуть бути надані стороною добровільно або отриманий на підставі судового рішення.

Апелянт посилається на позиція Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ який в листі №223-558/0/4-13 від 05.04.2013 «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження», який в п.18 зазначив, що сторона кримінального провадження може витребувати та отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК України, а тому апелянт вважає, що DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон» № 06, 07, 08 є допустимим доказом, оскільки отриманий стороною обвинувачення у законній спосіб.

Крім того, прокурор у своїй скарзі посилається на те, що висновки суду першої інстанції про недопустимість речового доказу - диску DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон» № 06, 07, 08, призвели до виключення із кола доказів сторони обвинувачення та визнання недопустимими доказами протоколу огляду предмету від 17 липня 2015 року, згідно якого слідчий прокуратури ОСОБА_16 за участі прокурора та потерпілого провів огляд диску DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон» № 06, 07, 08, наданого ОСОБА_8; протокол огляду документа від 01 липня 2015 року, згідно якого слідчий Курпос В.А. під час досудового розслідування кримінального провадження провів огляд документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження №12015130240000744 від 04.04.2015 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, які знаходились в провадженні Лисичанського МВ ГУМВС України. Визнавая такий доказ недопустимим суд вказав, що слідчий Курпос В.А. в порушення вимог ст.159 КПК України здійснив тимчасовий доступ до документів, які фактично перебували у володінні слідчих органів Національної поліції – Лисичанського МВ ГУМВС України в Луганській області.

Однак прокурор вважає, що такий висновок суду не відповідає положенням ч.2 ст.93, ч.ч.1,4 ст.237 КПК України, та зазначає, що відповідно до дослідженого в судовому засіданні протоколу огляду документів від 01 липня 2015 року слідчий Курпос В.А. у зазначений день, у зв’язку із досудовим розслідуванням кримінального провадження за №42105130000000095 від 06.05.2015 р. за фактом перевищення влади та службових повноважень працівниками СБНОН та ВКР Лисичанського МВ ГУМВС України у Луганській області, які 04.04.2015 р. на просп. Леніна м.Лисичанськ застосували фізичне насильство, спричинили тілесні ушкодження ОСОБА_8, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.365 ч.2 КК України, з дотриманням вимог ст.ст. 104, 105, 106, 223, 237 КПК України, з дозволу та у присутності слідчого СВ Лисичанського МВ ГУМВС ОСОБА_15 провів огляд документів, що знаходяться у матеріалах кримінального провадження № 12015130240000744 від 04.04.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України. По закінченню слідчої дії, в протоколі було вказано про те, що заяв і зауважень не поступило, слідчий розписався в отриманні копії протоколу огляду та оригіналів матеріалів кримінального провадження.

Отже апелянт вважає, що суд, не зважаючи на вказані факти, не вірно застосував ч.2 ст.87 КПК України для визнання протоколу огляду документів від 01 липня 2015 року недопустимим доказом. При цьому суд не зазначив, в чому саме полягало істотне порушення прав і свобод людини гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України і права якої саме людини були істотно порушені вказаною слідчою дією, яка фактично була спрямована на захист потерпілого від кримінального правопорушення, встановлення всіх обставин незаконного затримання потерпілого і завдання йому тілесних ушкоджень. Визнаючи протокол огляду документів недопустимим доказом суд не послався на конкретну норму КПК України, яка зобов’язувала слідчого діяти саме шляхом звернення до слідчого судді і отримання відповідного рішення суду.

Крім того, апелянтом зазначено, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом постанову слідчого Курпоса В.А. від 20.05.2015 р. про призначення службової перевірки та всі матеріали цієї перевірки на підставі того, що начебто службова перевірка призначена та проведена з порушення норм чинного законодавства.

Прокурор вважає, що вказаний висновок суду не відповідає нормам КПК України, які були чинними на час призначення перевірки, та зазначає, що, дійсно, після 15 липня 2015 року з ч.2 ст.40 КПК України виключено пункт 4 на підставі Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ від 14.10.2014.

Однак, відповідно до Розділу XII «Прикінцеві положення» Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року, набрав чинності 15 липня 2015 року, в тому числі і щодо скасування п.4 ч.2 ст.40 КПК України. Тому, станом на 20 травня 2015 року старший слідчий в ОВС другого слідчого відділ прокуратури Луганської області ОСОБА_16, виносячи постанову про призначення службової перевірки, керувався діючими на той час нормами п.4 ч.2 ст.40 КПК України, а саме повноваженням призначати перевірки.

Також прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд, виправдуючи ОСОБА_2 та ОСОБА_3, та визнаючи обвинувачення не доведеним, в порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, не обґрунтував своє рішення відповідно до вимог кримінального процесуального закону і не вказав мотиви, за яких він не врахував докази обвинувачення, а саме:

-рапорт прокурора прокуратури м.Лисичанська ОСОБА_14, з доданими до нього копіями процесуальних документів кримінального провадження №12015130240000744 від 04.04.2015р., під час здійснення процесуального керівництва у якому ОСОБА_14 дійшов висновку про можливе вчинення кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_8;

-заяву ОСОБА_8 від 18.05.2015 р.;

-витяг з Журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення і події Лисичанського МВ ГУМВС із відповідними записами за період з 02.04.2015 р. по 24.04.2015 р.;

-копію рапорту ОСОБА_7 від 04.04.2015 р.;

-копію протоколу огляду місця події від 04.04.2015 р. (із матеріалів криминального провадження № 12015130240000744 від 04.04.2015 р.);

- повідомлення головного лікарі ЦМЛ ім. Титова (копія витягу з журналу амбулаторних хворих про звернення 04.04.2015 р. до травмпункту лікарні; ОСОБА_8 о 13 год.45 хв.);

-висновок судово-медичної експертизи № 144 від 28.07.2015 р.;

-розписку ОСОБА_8 від 13.07.2015 р..

Крім того, за клопотанням сторони обвинувачення, в судовому засіданні були дослідженні й інші письмові докази, які на думку сторони обвинувачення мають істотне значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, яким суд не дав оцінки, та, виносячи виправдувальний вирок, не вказав мотиви, за яких він не врахував ці докази обвинувачення, а саме:

- лист в.о. прокурора м.Лисичанска до прокуратури області від 28.04.2015р.

- копія рапорту ОСОБА_2 від 04.04.2015 р.

- копія рапорту ОСОБА_3 від 04.04.2015 р.;

-постанова про закриття кримінального провадження №120151130240000744 від 04.04.2015 стосовно ОСОБА_8

Також у своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на наявні суперечності висновків суду про невідповідність формулювання обвинувачення правовій кваліфікації, зазначеній в обвинувальному акті в частині мети вчинення протиправних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Апелянт зазначає, що фактично, у зміненому обвинувальному акті від 14.04.2017 р. за ч.1 ст.127 КК України в описовій частині формулювання обвинувачення неодноразово вказана мета дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а саме «примусити потерпілого ОСОБА_8 вчинити дії, що суперечать волі потерпілого, отримати від нього відомості та визнання у вчиненні кримінального правопорушення». В резолютивній частині обвинувального акту, де сформульована правова кваліфікація обвинувачення у відповідності до ч.1 ст.127 КК України теж вказано, що метою дій обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було «примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, у тому числі отримати від нього відомості і визнання, з метою покарати його за дії у скоєнні яких він підозрюється». Правова кваліфікація обвинувачення цілком відповідає описовій частині обвинувального акту.

Однак, на думку прокурора, суд невірно оцінив покази потерпілого ОСОБА_8 в частині мети дій співробітників міліції ОСОБА_2 та ОСОБА_3, замість оцінки умислу обвинувачених, крім показів самого потерпілого, на підставі об’єктивних дій обвинувачених, які з самого початку приблизно з 11 год. 15 хв. і до завершення катування приблизно о 14 год. були обумовлені саме метою виявлення кримінального правопорушення, яке начебто вчинив ОСОБА_8, вжиттям заходів з його документування, яке відбувалось в порушення вимог КПК України начебто за добровільної згоди потерпілого, який не зважаючи на стан здоров’я без надання медичної допомоги тривалий час залишався на вулиці, чекаючи приїзду слідчо-оперативної групи, після чого начебто добровільно приймав участь у проведенні огляду, під час якого начебто видав добровільно слідчому шприц із наркотичною речовиною, про що засвідчив у протоколі огляду, після чого начебто за власної волі, поїхав до Лисичанського МВ ГУМВС України давати добровільно пояснення із фактичним визнання своєї участі у кримінальному правопорушенні. В подальшому ОСОБА_8 давав покази про те, що вказаний шприц йому підкинули і ніякого правопорушення він не вчиняв.

Замість оцінки умислу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виходячи з їх об’єктивних дій та наслідків цих дій, показів потерпілого ОСОБА_8, суд надав перевагу іншим доказам, а саме показанням свідків - працівників міліції ОСОБА_7, ОСОБА_17, ОСОБА_10, серед яких ОСОБА_7 взагалі дав суду неправдиві показання в частині дій ОСОБА_2, але судом не надане жодної оцінки з цього приводу, та понятого ОСОБА_18, що перебував у стані алкогольного сп’яніння та був свідком подій лише короткий проміжок часу, бо як встановлено із показань ОСОБА_18 у судовому засіданні він не бачив початку слідчої дії, а саме факту видачі чи вилучення шприцу у ОСОБА_8 та закінчення слідчої дії, бо разом з іншим понятим першим підписали протокол не читаючи його та пішли з місяця події.

Так, в судовому засіданні встановлено, що мучення потерпілого ОСОБА_8, після завдання йому тілесних ушкоджень, полягало у змушенні ОСОБА_8 не зважаючи на сильний фізичний біль пересуватись від місця затримання біля ТЦ «Лимон» до будинку № 119 по пр. Перемоги м. Лисичанска, опираючись на хвору ногу, в заподіянні потерпілому страждання шляхом тривалого, в період з 11 год. 14 хв. до приблизно 14 години примушення його, не зважаючи на сильний фізичний біль, виконувати волю ОСОБА_3 та ОСОБА_2, а саме протягом часу з 11 год. 14 хв. до 13 год. 25 хв. йти опираючись на хвору ногу та стояти спираючись на одну здорову ногу, тримаючись руками за стіну, чекаючи проведення слідчої дії, будучи позбавлений можливості вільно пересуватись, зайняти зручне та безболісне положення із врахуванням отриманої травми, отримати своєчасне знеболення та медичну допомогу. Протягом часу з 13 год. 25 хв. до приблизно 14 год. йти від аркового проходу буд. № 119 по пр. Перемоги до автомобілю ОСОБА_2, що стояв на проїжджій частині пр. Перемоги м. Лисичанська, їздити у автомобілі ОСОБА_2 до Лисичанського МВ ГУМВС, чекати складання письмового пояснення та їздити до лікарні ім. Тітова м.Лисичанська, проходити там огляд і рентгенівське обстеження, у зв’язку із чим підниматись сходами на другий поверх лікарні, постійно відчуваючи сильний біль у травмованій нозі.

Прокурор вважає, що вказані дії об’єктивно встановлені в судовому засіданні і самі по собі, за наявності інших ознак містять склад злочину, навіть при недоведеності дій які полягали у нанесенні побоїв та інших насильницьких дій.

В апеляційній скарзі зазначається, що суд встановив, що прокурором у зміненому обвинувальному акті не вірно включено до наслідків катування дій обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, що були вчинені до самого катування, а саме побоїв та інших насильницьких дій, але в той же час замість ухвалення справедливого судового рішення, шляхом зменшення обсягу обвинувачення за ч.1 ст.127 КК України, у відповідності до ч.3 ст.337 КПК України, не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, допустивши неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, не дослідження в повному обсязі речового доказу- DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон» № 06, 07, 08, визнання судом речового доказу - DVD-R №0182304304301814 недопустимими доказами, похідного від нього доказу - протоколу огляду предмету від 17.07.2015 р., визнання недопустимим протоколу огляду документів від 01.07.2015 р., постанови про призначення службової перевірки від 20.05.2015 р. та отриманих на її підставі висновків службового розслідування із доданими копіями документів, не надання оцінки всім наданим стороною обвинувачення письмовим доказам, на думку прокурора, призвело до істотного порушення судом процесуального законодавства, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та призвело до висновків суду про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення.

В своїй апеляційній скарзі прокурор також вказує на допущені судом першої інстанції істотні порушення кримінального процесуального законодавства та зазначає, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Положеннями ч.5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

22.09.2016 р. відбулось неякісне фіксування судового засідання, під час якого досліджувались основні письмові докази сторони обвинувачення, що містились у томі № 1 матеріалів досудового розслідування.

Під час дослідження вказаних доказів, виходячи із тактики державного обвинувачення щодо послідовності надання суду доказів та з’ясування обставин через постановку запитань потерпілому разом із дослідженням судом письмових доказів, потерпілому ОСОБА_8 неодноразово ставились питання щодо його дій безпосередньо після отримання тілесних ушкоджень, щодо дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3, обставин відвідання ним травматологічного пункту ЦМЛ ім. Титова 04.04.2015 року, відвідання ним 04.04.2015 року шахти ім. Д.Ф. Мельникова, відвідання судово-медичного експерта протягом досудового розслідування, участі у проведенні слідчого огляду речового доказу та обставин його отримання і долучення до кримінального провадження. Вказані процесуальні дії мають велике значення і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії через недобру якість запису. Як наслідок, встановлені в суді обставини не були покладені судом у вирок та їм не надана оцінка, що призвело до висновків суду про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.127 КК України.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор також посилається на те, що в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що згідно зміненого обвинувального акту, стороною обвинувачення дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кваліфіковані за ст.127 ч.1 КК України.

Тобто, судом констатовано, що прокурором надана правова кваліфікація з посиланням на положення закону і статтю, а саме ч.1 ст.127 КК України, та сформульовано обвинувачення як катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю, фізичного і морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення, інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, у тому числі отримати від нього відомості і визнання, з метою покарати його за дії у скоєнні яких він підозрюється.

Однак, при цьому, як зазначає апелянт, суд в обґрунтування прийнятого рішення щодо відсутності в діяннях обвинувачених інкримінованого складу злочину, в мотивувальній частині вироку зазначив про невідповідність в обвинувальному акті наданої прокурором правової кваліфікації формулюванню обвинувачення, чим, на думку прокурора, допустив істотні суперечності як самим матеріалам провадження, так і власним висновкам, що не відповідає вимогам обґрунтованості та належної вмотивованості судового рішення.

Також, апелянт вказує на невідповідність матеріалам справи висновків суду про те, що згідно обвинувального акту вбачається необхідність інкримінування в провину обвинуваченим такої кваліфікуючої ознаки, як попередня змова, оскільки на думку суду, заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень у вигляді закритого перелому заднього краю великогомілкової кістки справа, охоплювались спільним умислом обох обвинувачених.

Однак, з викладу встановлених прокурором фактичних обставин даного кримінального правопорушення, який детально зазначено в обвинувальному акті, відсутні відомості, які б свідчили про наявність умислу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 саме на заподіяння тілесних ушкоджень у вигляді закритого перелому заднього краю великогомілкової кістки справа, що також зазначено в мотивувальній частині вироку.

Разом з тим, суд, поклавши в обґрунтування прийнятого рішення показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_18 та самого потерпілого, на думку прокурора, дійшов до передчасного висновку про відсутність суб’єктивної сторони даного злочину в діях обвинувачених.

Апелянт вважає, що зі змісту показань потерпілого та свідка ОСОБА_7, які викладені у вироку, вбачається підтвердження факту здійснення насильницьких дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 по відношенню до ОСОБА_8 під час затримання.

Суд не звернув належної уваги на надані показання потерпілим, який в ході судового розгляду зазначав, що внаслідок здійснених насильницьких дій відносно нього з боку ОСОБА_2 та ОСОБА_3, він побоюючись за своє життя, не вказував на мучення з боку останніх в присутності інших осіб, в тому числі в присутності свідків ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_18 та медичних працівників.

Тому, як зазначає у своїй апеляційній скарзі прокурор, судом належним чином всебічно та повно не проаналізовані показання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 щодо неповідомлення їм потерпілим ОСОБА_8 про протиправні дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Разом з тим, вказані свідки зазначали, що потерпілий в ході проведення першочергових слідчих дій відчував біль в нозі.

Більш того, з показань свідка ОСОБА_19, який був залучений в якості понятого при проведенні вилучення наркотичної речовини у потерпілого, встановлено, що самого факту її вилучення саме у потерпілого вони не бачили. Крім того, йому показали шприц, який вже був у пакунку і звідки працівники поліції його вилучили він не бачив. При цьому, ОСОБА_8 мав стомлений та в’ялий вигляд.

В своїй апеляційній скарзі прокурор також вказує на допущені судом першої інстанції істотні порушення кримінального процесуального законодавства та зазначає, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Положеннями ч.5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 цього Кодексу, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов’язковим.

Прокурор зазначає, що 22.09.2016 року відбулось неякісне фіксування судового засідання, під час якого досліджувались основні письмові докази сторони обвинувачення, що містились у томі №1 матеріалів досудового розслідування.

Під час дослідження вказаних доказів, виходячи із тактики державного обвинувачення щодо послідовності надання суду доказів та з’ясування обставин через постановку запитань потерпілому разом із дослідженням судом письмових доказів, потерпілому ОСОБА_8 неодноразово ставились питання щодо його дій безпосередньо після отримання тілесних ушкоджень, щодо дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3, обставин відвідання ним травматологічного пункту ЦМЛ ім. Титова 04.04.2015 року, відвідання ним 04.04.2015 року шахти ім.Д.Ф.Мельникова, відвідання судово-медичного експерта протягом досудового розслідування, участі у проведенні слідчого огляду речового доказу та обставин його отримання і долучення до кримінального провадження. Вказані процесуальні дії мають велике значення і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії через недобру якість запису. Як наслідок, встановлені в суді обставини не були покладені судом у вирок та їм не надана оцінка, що призвело до висновків суду про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.127 КК України.

Пунктом 2.7 «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання)», затвердженої Наказом ДСА України №108 від 20 вересня 2012 року, журнал судового засідання - документ, що ведеться в суді у порядку здійснення цивільного, кримінального та адміністративного судочинства, кримінального провадження одночасно з фіксуванням судового засідання технічними засобами. Таким чином, в ньому відображаються всі дії, які відбуваються в судовому засіданні.

Отже прокурор вважає, що в матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 22.09.2016 року, на якому зафіксовано низку процесуальних дій, зокрема, дослідження судом письмових доказів, викладені сторонами провадження доводи, а також пояснення потерпілого, захисника та прокурора.

Разом з тим, при дослідженні диску із технічним записом від 22.09.2016 р. виявлено неякісну фіксацію аудіозапису таким чином, що повністю унеможливлює дослідження зазначених процесуальних дій.

На думку апелянта, вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилися у неповному фіксуванні судового провадження за допомогою технічних засобів, позбавляють можливості сторону обвинувачення заявити клопотання про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, в тому числі письмових доказів, оскільки з наведених вище причин неможливо встановити, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, чи досліджені зазначені докази судом не повністю або з порушеннями.

З огляду на викладене, прокурор у своїй зміненій та доповненій апеляційній скарзі просить апеляційний суд вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 15.02.2018 р., яким ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано невинуватими у пред’явленому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю в їх діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.127 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

На змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_4 подані заперечення, в яких він наводить свої доводи на спростування доводів прокурора. Просить апеляційний суд залишити без задоволення змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора, а вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 15.02.2018 року, яким було виправдано ОСОБА_3 та ОСОБА_2, залишити без змін.

3аслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурорів на підтримку доводів зміненої та доповненої апеляційної скарги та які наполягали на її задоволенні, вислухав думку обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_2 та їх захисника ОСОБА_4, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Між тим, зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було з огляду на таке.

Виправдовуючи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у зв'язку з недоведеністю прокурором наявності в діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.127 ч.1 КК України, суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.127 ч.1 КК України.

Також суд у вироку послався на те, що в рамках даного кримінального провадження відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не здобуто жодних переконливих доказів, які б підтверджували пред'явлене їм прокурором обвинувачення за обставин, викладених у зміненому обвинувальному акті, і оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів щодо наявності в діянні обвинувачених складу інкримінованого в провину злочину.

Свої висновки суд обґрунтовував визнанням недопустимими доказами речового доказу - диску DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон», а також похідних від нього доказів - протоколу огляду предмету від 17.07.2015 р.; протоколу огляду документів від 01.07.2015 р.; постанову про призначення службової перевірки від 20.05.2015 р. та отриманих на її підставі висновків службового розслідування із доданими копіями документів.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції не може погодитися колегія суддів апеляційного суду виходячи з наступного.

За змістом п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред’явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому, як зазначено у роз’ясненнях, що містяться в абзаці другому п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», з наступними змінами, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключили б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом положень статей 84, 85, 86 цього Кодексу доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як вбачається з журналу судового засідання від 31.10.2016 року (том №1 а.с.224-225) та відтвореного аудіозапису технічної фіксації судового засідання за 31.10.2016 року з 09:46:08 год. по 10:24:16 год. (том №2 а.с.114) під час дослідження судом речового доказу - диску DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон» суд відтворив відеозапис лише з папки камери № 08, відмовивши прокурору та стороні захисту у дослідженні цього речового доказу у повному обсязі, а саме у відтворенні відеозапису з інших камер № 06 та № 07 у якості доказу. При цьому суд висловився щодо недопустимості цих доказів відповідно до ст.290 КПК України та мотивував свою відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про дослідження речового доказу у повному обсязі відсутністю доказів, які б підтверджували ознайомлення сторони захисту з відеозаписом частково.

Однак, такі дії суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не відповідають вимогам частини першої та другої статті 89 КПК України, положення яких передбачають, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, а у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припиняє його дослідження в судовому засіданні.

Але, як свідчить аудіозапис технічної фіксації судового засідання за 31.10.2016 року, суд відповідного рішення, як то передбачено приписами ст.350 та ч.3,4 ст.371 КПК України, з цього приводу не ухвалював, але, фактично висловивши свою думку щодо недопустимості диску DVD-R №0182304304301814, як доказу, все ж таки частково дослідив цей доказ, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.

Окрім того, відмовляючи сторонам кримінального провадження у дослідженні речового доказу - диску DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер № 06 та № 07 зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон», суд порушив одну із загальних засад кримінального провадження, передбачену ч.6 ст.22 КПК України, а саме – суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.

Також колегія суддів не може погодитися з наведеними у вироку суду мотивами визнання недопустимим доказом диску DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон», а саме з тим, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано доказів законності отримання цього доказу органом досудового розслідування в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 06.05.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у порядку, встановленому КПК України, а показів потерпілого та свідків ОСОБА_12, ОСОБА_14 суд вважав недостатнім для визнання диску та інформації, що міститься на ньому в розумінні ст. 86 КПК України, допустимим доказом.

Між тим суд не навів переконливих мотивів, з яких він вважав недостатнім показів потерпілого та свідків для встановлення законності отримання речового доказу - диску DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон», та не навів жодного доказу наявності підстави для визнання цього доказу недопустимим, передбачених статтею 87 КПК України.

Окрім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи суду першої інстанції щодо визнання недопустимим доказом речового доказу - диску DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон», з мотивів того, що в матеріалах досудового розслідування не має ані договору між ОСОБА_12 та адвокатом ОСОБА_13, який був укладений і містився в матеріалах іншого кримінального провадження за фактом незаконного обігу наркотичної речовини, ані запиту адвоката ОСОБА_13 про надання відеозаписів з камер спостереження ТЦ «Лимон».

Суд не врахував та не дав належної оцінки показам з цього приводу потерпілого ОСОБА_8, свідків:

- ОСОБА_12, який безпосередньо укладав договір з адвокатом ОСОБА_13 в інтересах власного сина ОСОБА_8;

- ОСОБА_14, який дав покази в суді, що особисто перевіряв повноваження адвоката ОСОБА_13 та переглянув договір про надання правової допомоги ОСОБА_8 та адвокатський запит ОСОБА_13 до ТЦ «Лимон» з метою отримання відеозаписів з камер зовнішнього спостереження, але вказані документи адвокат ОСОБА_13 відмовився передати ОСОБА_14 у зв’язку з тим, що збирався їх використовувати у захисті ОСОБА_8;

- ОСОБА_15, яка в суді підтвердила наявність в матеріалах кримінального провадження №12015130240000744 від 04.04.2015 за ч.1 ст.309 КК України документів на підтвердження повноважень захисника адвоката ОСОБА_13 та її свідчення підтверджуються дослідженими в суді протоколом огляду вищезазначеного кримінального провадження, який проведено слідчим прокуратури ОСОБА_16 01.07.2015р.

При цьому жодних сумнівів щодо правдивості та об’єктивності наданих суду показань цими особами у вироку суду не зазначено, але вони в цій частині судом не враховані, про що слушно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає також неспроможними висновки суду щодо визнання недопустимими доказами похідних від цього речового доказу інших доказів, а саме - протоколу огляду предмету від 17.07.2015 р.; протоколу огляду документів від 01.07.2015 р.; постанови про призначення службової перевірки від 20.05.2015 р. та отриманих на її підставі висновків службового розслідування із доданими копіями документів, з огляду на те, що застосування зазначеної у рішенні ЄСПЛ у справі «Шабельник проти України» доктрини «плодів отруєного дерева», є безпідставним, оскільки судом об’єктивно не встановлено недопустимості первинного доказу - диску DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон» та інформації, що міститься на ньому, який би був отриманий внаслідок порушення прав та свобод людини, гарантованих національним та міжнародним законодавством, на що також слушно посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами протокол огляду предмету від 17 липня 2015 року, згідно якого слідчий прокуратури ОСОБА_16 за участі прокурора та потерпілого провів огляд диску DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон» № 06, 07, 08, наданого ОСОБА_8

Окрім того, колегія суддів вважає необґрунтованими висновки суду щодо визнання недопустимим доказом результатів проведеної службової перевірки відносно окремих працівників Лисичанського МВ ГУМВС від 30 травня 2015 року, оскільки судом не було враховано, що згідно Розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року, було скасування п.4 ч.2 ст.40 КПК України. Однак, станом на 20 травня 2015 року, коли старшим слідчим в ОВС другого слідчого відділ прокуратури Луганської області ОСОБА_16 приймалася постанова про призначення службової перевірки, ще діяла норма п.4 ч.2 ст.40 КПК України, яка встановлювала повноваження слідчого призначати службові перевірки, на що слушно посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Також апеляційний суд вважає безпідставними доводи суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протокол огляду документа від 01 липня 2015 року, згідно якого слідчий прокуратури ОСОБА_16 під час досудового розслідування кримінального провадження провів огляд документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження №12015130240000744 від 04.04.2015 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та які знаходились в провадженні Лисичанського МВ ГУМВС України в Луганській області. Мотивуючи своє рішення суд, з посиланням на положення ч.2 ст.159 КПК України, зазначив, що слідчим не було отримано дозвіл слідчого судді на тимчасовий доступ до документів, які фактично перебували у володінні слідчих органів Національної поліції - Лисичанського МВ ГУМВС України в Луганській області. Разом з тим, суд не врахував, що слідчий прокуратури ОСОБА_16 мав право, відповідно до положень ст.237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення здійснити огляд документів, у тому числі здійснити вилучення документів, які мають значення для кримінального провадження. Тому, оскільки здійснення цієї слідчої дії не порушували або не обмежувало гарантовані права та свободи людини, та відсутні відомості про те, що слідчий Лисичанського МВ ГУМВС України в Луганській області, в провадженні якого перебувало кримінального провадження №12015130240000744 від 04.04.2015 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, відмовив слідчому прокуратури ОСОБА_16 у проведенні огляду відповідних документів, не було підстав для отримання дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до документів, як-то передбачено ч.2 ст.159 КПК України, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, залишив поза увагою та не дав належної оцінки дослідженим під час судового розгляду доказам сторони обвинувачення, а саме:

-рапорту прокурора прокуратури м.Лисичанська ОСОБА_14, з доданими до нього копіями процесуальних документів кримінального провадження №12015130240000744 від 04.04.2015р., під час здійснення процесуального керівництва у якому ОСОБА_14 дійшов висновку про можливе вчинення кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_8;

-заяві ОСОБА_8 від 18.05.2015 р.;

-витягу з Журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення і події Лисичанського МВ ГУМВС із відповідними записами за період з 02.04.2015 р. по 24.04.2015 р.;

-копії рапорту ОСОБА_7 від 04.04.2015 р.;

-копії протоколу огляду місця події від 04.04.2015 р. (із матеріалів криминального провадження № 12015130240000744 від 04.04.2015 р.);

- повідомленню головного лікарі ЦМЛ ім. Титова (копія витягу з журналу амбулаторних хворих про звернення 04.04.2015 р. до травмпункту лікарні; ОСОБА_8 о 13 год.45 хв.);

-висновоку судово-медичної експертизи № 144 від 28.07.2015 р.;

-розписці ОСОБА_8 від 13.07.2015 р..

-листу в.о. прокурора м.Лисичанска до прокуратури області від 28.04.2015р.;

- копії рапорту ОСОБА_2 від 04.04.2015 р.;

- копії рапорту ОСОБА_3 від 04.04.2015 р.;

-постанові про закриття кримінального провадження №120151130240000744 від 04.04.2015 стосовно ОСОБА_8

Враховуючи наведене колегія суддів апеляційного суду вважає, що безпідставна відмова сторонам у дослідженні в повному обсязі речового доказу- DVD-R №0182304304301814 із відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Лимон» № 06, 07, 08, та передчасне визнання недопустимими доказами речового доказу - DVD-R №0182304304301814, з похідними від нього доказами - протоколу огляду предмету від 17.07.2015 р., протоколу огляду документів від 01.07.2015 р., постанови про призначення службової перевірки від 20.05.2015 р. та отриманих на її підставі висновків службового розслідування із доданими копіями документів, а також не надання належної оцінки усім наданим стороною обвинувачення письмовим доказам, свідчить про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення про доведеність чи недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.

Ці конституційні положення знайшли своє відображення в Кримінальному процесуальному законодавстві України.

Так, згідно ч.5 ст.27 КПК під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

За змістом ч.4 ст.107 цього Кодексу фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов’язковим.

Однак, під час апеляційного розгляду був відтворений технічний запис аудіофіксації судового засідання від 22 вересня 2016 року (том №2 а.с.114), під час якого, згідно журналу судового засідання від 22.09.2016 року (том №1 а.с.215-218), допитувався потерпілий ОСОБА_20 та досліджувалися речові докази, але технічний запис з 11:09:09 год. до закінчення судового засідання о 12:17:20 год. відсутній, що унеможливлює повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції та про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора. Такі порушення кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними, які згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України тягнуть за собою скасування судового рішення, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції відповідно до ст.415 КПК України.

При цьому апеляційний суд, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З урахування вищевикладене апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є передчасними, тому задоволенню не підлягають.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню у зв’язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першій інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції, з неухильним дотриманням норм процесуального законодавства, необхідно всебічно, повно та об’єктивно з’ясувати всі обставини справи, перевірити викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо дотримання норм закону України про кримінальну відповідальність, після чого, виходячи з сукупності досліджених судом та перевірених доказів, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду зазначається рішення щодо запобіжного заходу.

За змістом положень ч.4 ст.176 цього Кодексу запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.

Враховуючи, що під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 будь-якого запобіжного заходу, колегія суддів не вбачає правових підстав для обрання обвинуваченим запобіжного заходу за власною ініціативою.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 – 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Змінену та доповнену апеляційну скаргу заступника начальника відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 – задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 15 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_3 за ч.1 ст.127 КК України – скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

В.В. ОСОБА_21 ОСОБА_22 Белах