Ухвала суду № 75167408, 02.07.2018, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 226/3818/15-к

Номер провадження 11-кп/775/411/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-кп/775/411/2018 Головуючий у 1-ій інстанції:Редько Ж.Є.

Єдиний унікальний номер: 226/3818/15-к Доповідач: Савкова С.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді Савкової С.В.,

суддів Акуленка В.В.

Стародуба О.Г.

за участю

секретаря судового засідання Ільяшенка С.О.

прокурора Дюміна О.В.

захисників Павлової О.О.

Очеретька О.В.

обвинуваченої ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №1201305050000001031 від 26.10.2015р., за апеляційною скаргою прокурора на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 29 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_5, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 29 грудня 2017 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка народилась у м. Дружківка, Донецької області, громадянку України, з повною вищою освітою, одружену, має сина ОСОБА_6, 2006 року народження та доньку ОСОБА_26, 2015 року народження, яка не судима, працює інженером з охорони праці ПП «ЕкобудСервіс» та інженером з охорони праці та екології Димитровського багатогалузевого об'єднання комунальних господарств, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, та мешкає за адресою: АДРЕСА_2,

визнано невинуватою та виправдано за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що, працюючи з 01 листопада 2011 року до теперішнього часу на підставі наказу № 226-к від 01.11.2011 на посаді інженера з охорони праці та екології Димитровського багатогалузевого об'єднання комунальних господарств (далі ДБОКГ, БОКГ), розташованого за адресою: Донецька область, м.Димитров (нині м.Мирноград), вул.Красноармійська, 2, будучи включеною, відповідно до наказу виконуючого обов'язки директора ДБОКГ ОСОБА_7 № 14-к від 18.01.2014 «Про створення комісії з перевірки дотримання «Правил експлуатації полігону ТПВ» до складу вказаної комісії, була наділена адміністративно-господарськими функціями, а саме: повноваженнями щодо контролю за заповненням зони розвантаження відходів, об'єму пересипки шлаком полігону твердих побутових відходів, укріпленням зовнішніх відкосів та відсипанням під'їзного шляху полігону твердих побутових відходів (далі ТПВ).

01 серпня 2014 року на території м.Димитров Донецької області, більш точний час і місце досудовим розслідуванням не встановлено, між виконуючим обов'язки директора ДБОКГ ОСОБА_7 та директором товариства з обмеженою відповідальністю «Імперія нафтопродукт» (далі ТОВ «Імперія нафтопродукт»), зареєстрованого за адресою: Донецька область, м.Маріуполь, пр.Будівельників, 86а, ОСОБА_8 було укладено договір № 12/2 від 01.08.2014 про надання послуг з пересипання шлаком полігону, відсипки під'їзного шляху до полігону, укріплення зовнішніх укосів полігону ТПВ в м.Димитрові Донецької області.

Після чого ОСОБА_5 впродовж серпня-вересня 2014 року у період часу з 08.00 годин до 17.00 годин, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись у приміщенні адміністративної будівлі ДБОКГ за адресою: Донецька область, м.Димитров, вул.Красноармійська, 2, являючись службовою особою, діючи необачно, всупереч інтересам служби, в межах службових обов'язків, пов'язаних зі здійсненням контролю за заповненням зони розвантаження відходів, об'єму пересипки шлаком полігону ТПВ, укріпленням зовнішніх укосів та відсипанням під'їзного шляху полігону ТПВ м.Димитров, недбало та несумлінно ставлячись до виконання своїх обов'язків, не здійснюючи виїзд до місця розташування полігону ТПВ, не вимірюючи об'єм виконаних робіт шляхом фактичного заміру, нехтуючи положеннями Правил експлуатації полігонів побутових відходів, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України № 435 від 01.12.2010, власноруч разом з іншими членами комісії підписала акт прийому-передачі виконаних робіт від 31 серпня 2014 року по договору про надання послуг № 12/2 від 01.08.2014 щодо підтвердження виконання робіт з пересипання шлаком полігону з зазначенням вартості виконання робіт - 100 000 грн. та акт прийому-передачі виконаних робіт від 30 вересня 2014 року по договору про надання послуг № 12/2 від 01.08.2014р. щодо підтвердження виконання робіт з пересипання шлаком полігону з зазначенням вартості виконаних робіт - 100 000 грн., не виконуючи жодної дії, направленої на перевірку вказаних фактів. Вказані акти прийому-передачі виконаних робіт від 31.08.2014 року та від 30.09.2014 року відповідно до п.3.2 договору № 12/2 від 01.08.2014, згідно до якого розрахунки замовника з виконавцем за надані послуги проводяться на підставі акту здачі приймання наданих послуг, стали підставою до подальшого необгрутованого перерахування грошових коштів ДБОКГ на користь ТОВ «Імперія нафтопродукт», а саме: 25500 грн. - 18.09.2014, 35000 грн. - 24.09.2014, 25500 грн. - 20.10.2014, 40000 грн. - 19.11.2014, 60000 грн. - 19.11.2014, а всього 186000 грн., що спричинило тяжкі наслідки інтересам територіальної громади Димитровської міської ради, які виразилися у завданні в особі ДБОКГ матеріальної шкоди, яка на момент скоєння злочину в 250 та більше разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Досудовим розслідуванням дії обвинуваченої ОСОБА_5 кваліфіковані за ст.367 ч.2 КК України, як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки (службова недбалість).

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Своє рішення суд обґрунтував тим, що за встановлених фактичних обставин справи, провина обвинуваченої ОСОБА_5 не знайшла свого підтвердження сукупністю досліджених доказів:

1.обвинувачена не було обізнана з наказом від 08.01.2014 № 14-к, яким створена комісія по контролю заповнення зони розвантаження відходів, об'єму пересипки полігону, укріплення зовнішніх відкосів та відсипання під'їзного шляху до полігону, до складу якої вона була включена, а фактичне виконання передбачених цим наказом обов'язків не свідчить про наділення ОСОБА_5 адміністративно-господарськими функціями з цього приводу. Обвинувачена діяла як виконавець усних доручень керівника підприємства поза межами своїх повноважень, які були сформовані та які вона виконувала з самого початку її працевлаштування відповідно до займаної нею посадою. Крім того, суд звернув увагу на відсутність Положення про створену комісію з відтворенням повноважень її членів. В зв'язку з цим суд дійшов висновку про не доведення наділення ОСОБА_5 у законний спосіб вищевказаними службовими обов'язками, і як наслідок - відсутності причинно-наслідкового зв'язку між їх невиконанням або неналежним виконанням та настанням тяжких наслідків.

2. судом звернуто увагу на недоліки протоколу огляду місця події від 25.03.2015 року- території полігону ТПВ: відсутності представників підрядчика та замовника, відсутності робочої карти, невідповідності відомостей, зазначених в протоколі та схемі;

3. дослідження фізико-хімічних властивостей відібраних зразків відбору мас відходів здійснено у спосіб, який не ґрунтується на законі. Так, Дніпропетровська філія ДУ «Держгрунтохорона» не є державною спеціалізованою установою у розумінні Закону України «Про судову експертизу», дослідження відібраних мас було проведено на підставі листа слідчого, а не процесуального документу, без попередження про кримінальну відповідальність та особою, яка не є судовим експертом. А тому висновок головного інженера-грунтознавця ОСОБА_9 щодо фізико-хімічних характеристик наданих йому на дослідження зразків ґрунту, отриманий у порушення зазначених правових норм, не може буди використаний при ухваленні судового рішення, оскільки цей доказ є недопустимим.

4. суд визнав недопустимим доказом висновок судової будівельно-технічної експертизи № 79 від 07.07.2015, оскільки останній виконано на підставі висновку головного інженера-грунтознавця ОСОБА_9 щодо фізико-хімічних характеристик.

5. суд також зазначив, що підставою для перерахування коштів ДБОКХ на користь ТОВ «Імперія нафтопродукт» були акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, підписані керівниками цих підприємств, а не акти, складені комісією та підписані ОСОБА_5 .

6. крім того, в обґрунтування свого рішення суд послався на покази свідків, жоден із яких не спростував твердження ОСОБА_5 про те, що вона виїжджала на полігон, де проводила відповідні заміри. Також з пояснень свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 вбачається, що роботи з пересипання полігону систематично проводилися, не стверджуючи ким саме і яким матеріалом з огляду на відсутність спеціальних познань.

З вказаним вироком не погодився прокурор та подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк 1 рік, без штрафу; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що:

1.висновок суду про необізнаність з наказом № 14-к від 08.01.2014, яким створена комісія по контролю заповнення зони розвантаження відходів, об'єму пересилки полігону, укріплення зовнішніх відкосів та відсипання під'їзного шляху до полігону, відсутністю положення про цю комісію з відтворенням повноважень її членів, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки акти приймання-передачі виконаних робіт до договору про надання послуг № 12/2 від 01.08.2014, підписані комісією у складі ОСОБА_5 (голова комісії), ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_10, мають чітке посилання на наказ № 14-к від 08.01.2014, як на підставу створення постійно діючої комісії та виконання її членами своїх функцій з вимірювання обсягів виконаних робіт. Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи від 39.10.2015 № 1388, підпис напроти прізвища «ОСОБА_5.» в актах прийому-передачі виконаних робіт по договору про надання послуг №12/2 від 01.08.2014 від 30.09.2014 та від 31.08.2014 - виконаний ОСОБА_5 Зазначене дозволяє стверджувати, що ОСОБА_5 було достовірно відомо про те, що вказаним наказом створено відповідну комісію, на цю комісію покладено обов'язки з контролю об'єму пересилки полігону ТПВ, укріплення зовнішніх відкосів та відсипання під'їзного шляху полігону ТПВ, на саму ОСОБА_5 покладено обов'язки голови цієї комісії.

2. Спростовуючи висновок суду про те, що обвинувачена, фактично виконуючи передбачені наказом № 14-к від 08.01.2014 обов'язки, діяла як виконавець усних доручень керівника поза межами своїх повноважень, що свідчить про недоведеність наділення ОСОБА_5 у законний спосіб відповідними службовими обов'язками, прокурор зазначає, що в.о. директора Димитровського БОКГ ОСОБА_14, який відповідно до умов контракту від 08.08.2012 року був наділений повноваженням в межах компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов'язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства (тобто був правомочною службовою особою), своїм наказом № 14-к від 08.01.2014 розширив коло службових обов'язків ОСОБА_5 та за спеціальним повноваженням наділив останню обов'язком у складі комісії здійснювати контроль заповнення зони розвантаження відходів, об'єму пересилки полігону ТПВ, укріплення зовнішніх відкосів та відсипання під'їзного шляху до полігону ТПВ, причому вказаний обов'язок мав характер адміністративно-господарського, оскільки за своєю суттю включав в себе управління майном комунального підприємства.

Наведене, на думку прокурора, дозволяє зробити висновок, що ОСОБА_5 була службовою особою та зобов'язана була виконувати покладені на неї за спеціальним повноваженням адміністративно-господарські обов'язки, як того вимагають інтереси служби, зокрема Димитровського БОКГ.

3.Крім того, прокурор посилається, що в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не встановлено наявність в ДБОКГ Положення про комісію чи іншого документу, в якому детально відображено повноваження, порядок роботи та оформлення результатів роботи її членів. Проте досліджені акти приймання-передачі виконаних робіт до договору № 12/2 від 01.08.2014, підписані лише членами комісії, мають посилання на те, що ТОВ «Імперія нафтопродукт» виконано роботи з пересилки полігону, укріпленню відкосів, відсипання під'їзного шляху ТПВ; твердження, що комісією був виміряний обсяг робіт шляхом фактичного заміру довжини, ширини та глибини, визначено площу та обсяг використаного матеріалу; міститься точна вартість виконаних робіт. Тобто зміст вказаних актів приймання-передачі виконаних робіт дозволяє дійти висновку, що для забезпечення належного виконання покладених на них обов'язків та складання актів службові особи, включені до складу комісії, зобов'язані були виїхати на полігон ТПВ, здійснити фактичний вимір виконаних робіт, перевірити виконання їх саме підрядником ТОВ «Імперія нафтопродукт», відповідність обсягів використаного матеріалу та вартість зазначених робіт. Більш того, аналіз змісту актів приймання-передачі виконаних робіт, підписаних ОСОБА_5 у складі комісії засвідчує, що вони містять пряме посилання на договір № 12/2 від 01.08.2014, укладений між Димитровським БОКГ та ТОВ «Імперія нафтопродукт» щодо надання послуг з пересипання шлаком полігону, відсипки під'їзного шляху та укріплення зовнішніх відкосівполігону ТПВ м. Димитров, що дозволяє зробити висновок про те, що ОСОБА_5 та іншим членам комісії, які підписали акти приймання-передачі виконаних робіт, було достовірно відомо про укладення договору №12/2 з ТОВ «Імперія нафтопродукт» і обов'язок перевіряти обсяг, якість і вартість наданих послуг за вказаним договором.

4.Прокурор звертає увагу, що пунктом 5.1 вказаного договору передбачено, що замовник (тобто Димитровське БОКГ) має право контролювати хід виконання послуг та їх якість. Згідно з п. 3.2 договору розрахунки за надані послуги проводяться на підставі акту здачі-приймання наданих послуг.

Прокурор вказує, що дійсно підставою для проведення розрахунків з підрядником згідно вимог бюджетного та фінансового законодавства є акт КБ-2в встановленої форми, проте, видаючи наказ № 14-к від 18.01.2014, в.о. директора ДБОКГ ОСОБА_7 поклав саме на ОСОБА_5 та інших членів комісії обов'язок зі здійснення контролю за полігоном ТПВ, складені та підписані комісією акти свідчили про повне виконання робіт, що і стало підставою для підписання актів форми КБ-2в встановленого зразка та перерахування грошових коштів підряднику. Тобто, фактичне підписання та подання для розрахунку актів КБ-2в керівником підприємства було поставлено в залежність від результатів роботи та висновків комісії, а отже від належного виконання своїх службових обов'язків всіма членами зазначеної комісії. Отже, прокурор вважає, що не можна погодитись з твердженням суду першої інстанції про відсутність будь-яких правових наслідків складених комісією актів від 31.08.2014 та від 30.09.2014, оскільки підставою для перерахування коштів ДБОКГ на користь ТОВ «Імперія нафтопродукт» були акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, підписані від імені керівників замовника та підрядника.

5. не погоджуючись з визнанням недопустимим висновку головного інженера- ґрунтознавця Дніпропетровської філії ДУ «Держґрунтохорона» ОСОБА_9 з мотивів необхідності проведення відповідної судової експертизи, і як наслідок - визнання недопустимим виснову судової будівельно-технічної експертизи № 79 від 07.07.2015, оскільки останній надано на підставі листа Дніпропетровської філії ДУ «Держґрунтохорона». прокурор звертає увагу, що стороною обвинувачення надано та судом досліджено протокол огляду місця події від 25.03.2015, згідно з яким слідчим ОСОБА_27 за участю спеціаліста ОСОБА_15, судового експерта ОСОБА_16, у присутності понятих та наглядача полігону ТПВ ОСОБА_10 оглянуто територію полігону ТПВ та відібрано 7 зразків ґрунту з метою визначення наявності у його складі гірничого шлаку. Обставини та результати проведеної слідчої дії підтвердили в ході допиту учасники вказаної слідчої дії. В подальшому вказані 7 зразків ґрунту, вилучені з полігону ТПВ, були піддані порівняльному аналізу та відповідно до висновку головного інженера- ґрунтознавця Дніпропетровської філії ДУ «Держґрунтохорона» ОСОБА_9 від 03.04.2015 за своїми фізико-хімічними характеристиками не відповідають глинистій породі (гірничий шлак).

Витребування слідчим у Дніпропетровській філії ДУ «Держґрунтохорона» відомостей щодо результатів порівняльного аналізу та відповідного документу - протоколу про результати випробувань ґрунтів є реалізацією його процесуальних прав на збирання доказів, а отримані за результатами цієї процесуальної діяльності докази не повинні визнаватись недопустимими.

6. На думку прокурора, опосередковано невиконання робіт підприємством-виконавцем підтверджується показаннями свідків ОСОБА_17, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_18, ОСОБА_19 Так, прокурор зазначає, що судом першої інстанції повністю проігноровано той факт, що наглядач полігону ТПВ ОСОБА_10, яка відповідно до наказу № 14-к від 18.01.2014 також була включена до комісії з контролю, акти приймання робіт від ТОВ «Імперія нафтопродукт» не підписувала, а від її імені це робила інший член комісії ОСОБА_12 Допитана в якості свідка ОСОБА_10 підтвердила, що підприємство ТОВ «Імперія нафтопродукт» їй невідоме взагалі, про створення комісії з контролю за полігоном, куди включено її, та про договір з ТОВ «Імперія нафтопродукт» взагалі не чула, жодних актів про прийняття робіт від виконавця не підписувала.

7. Таким чином, прокурор дійшов висновку , що оцінка досліджених та зазначених вище доказів у сукупності дає змогу дійти висновку, що ТОВ «Імперія нафтопродукт» послуги, передбачені договором № 12/2, не надавало, комісія на чолі з ОСОБА_5 виконання робіт не перевіряла, акти прийняття виконаних робіт, підписані комісією, не відповідають дійсності. В подальшому, на підставі складених комісією актів приймання-передачі виконаних робіт складено акти КБ-2в та платіжні доручення, які передані до казначейства і слугували підставою для перерахування ДБОКГ на користь ТОВ «Імперія нафтопродукт» грошових коштів в загальній сумі 186 тис. грн. за послуги, що фактично не були надані. Вказаний факт підтверджений інформацією про рух грошових коштів по рахунках Димитровського БОКГ та ТОВ «Імперія нафтопродукт», висновком судово-економічної експертизи. Тобто, внаслідок дій службових осіб Димитровського БОКГ, у тому числі і ОСОБА_5, які виразилися у неналежному виконанні службових обов'язків внаслідок несумлінного ставлення до них, заподіяно шкоду у вказаному розмірі територіальній громаді м. Димитрова (Мирнограда) Донецької області.

На апеляційну скаргу прокурора захисник Павлова О.О., яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 подала заперечення, в яких просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, вирок суду першої інстанції залишити без змін, обґрунтовуючи законність та обґрунтованість судового рішення.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги;

- сторона захисту заперечувала проти її задоволення.

Крім того, колегією суддів були безпосередньо досліджені докази: допитана ОСОБА_5, письмові докази, наявні в матеріалах кримінального провадження.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи учасників апеляційного розгляду, дослідивши наявні в матеріалах провадження докази, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про неможливість її задоволення з наступних підстав.

Частина 2 статті 367 КК України передбачає відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Таким чином, суб'єктом цього злочину є службова особа.

Поняття службової особи міститься у статті 18 КК України: ч. 3. Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Як вбачається з м матеріалів кримінального провадження з 1.11.2011 року ОСОБА_5 працювала на посаді інженера з охороні праці та екології Димитровського багатогалузевого об'єднання комунальних господарств (ДБОКГ). Наказом виконуючого обов'язки директора ДБОКГ № 14-к від 18.01.2014 року «Про створення комісії з перевірки дотримання «Правил експлуатації полігону ТПВ» ОСОБА_5 була включена до складу цієї комісії та визначена як її голова ( а.с.276 т.1).

Колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора в тій частині, що в.о. директора Димитровського БОКГ ОСОБА_14 відповідно до умов контракту від 08.08.2012 року був наділений повноваженням в межах компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов'язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства (тобто був правомочною службовою особою), своїм наказом № 14-к від 08.01.2014 розширив коло службових обов'язків ОСОБА_5 та за спеціальним повноваженням наділив останню обов'язком у складі комісії здійснювати контроль заповнення зони розвантаження відходів, об'єму пересипки полігону ТПВ, укріплення зовнішніх відкосів та відсипання під'їзного шляху до полігону ТПВ, причому вказаний обов'язок мав характер адміністративно-господарського, оскільки за своєю суттю включав в себе управління майном комунального підприємства. Тобто ОСОБА_5 була службовою особою та зобов'язана була виконувати покладені на неї за спеціальним повноваженням адміністративно-господарські обов'язки, як того вимагають інтереси служби, зокрема Димитровського БОКГ.

Погоджується колегія суддів і з доводами про обізнаність ОСОБА_5 з наказом № 14-к від 08.01.2014, так як акти приймання-передачі виконаних робіт до договору про надання послуг № 12/2 від 01.08.2014, підписані комісією у складі ОСОБА_5 (голова комісії), ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_10, мають чітке посилання на наказ № 14-к від 08.01.2014, як на підставу створення постійно діючої комісії та виконання її членами своїх функцій з вимірювання обсягів виконаних робіт. Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи від 39.10.2015 № 1388, підпис напроти прізвища «ОСОБА_5.» в актах прийому-передачі виконаних робіт по договору про надання послуг №12/2 від 01.08.2014 від 30.09.2014 та від 31.08.2014 - виконаний ОСОБА_5 Зазначене дозволяє стверджувати, що ОСОБА_5 було достовірно відомо про те, що вказаним наказом створено відповідну комісію, на цю комісію покладено обов'язки з контролю об'єму пересилки полігону ТПВ, укріплення зовнішніх відкосів та відсипання під'їзного шляху полігону ТПВ, на саму ОСОБА_5 покладено обов'язки голови цієї комісії.

Акти приймання-передачі виконаних робіт від 31.08.2014 року та від 30.09.2014 року до договору № 12/2 від 01.08.2014 містять інформацію про те, що ТОВ «Імперія нафтопродукт» за договором № 12/2 від 01.08.2014, укладеним між Димитровським БОКГ та ТОВ «Імперія нафтопродукт виконало роботи з пересипки полігону, укріпленню відкосів, відсипання під'їзного шляху ТПВ; твердження, що комісією був виміряний обсяг робіт шляхом фактичного заміру довжини, ширини та глибини, визначено площу та обсяг використаного матеріалу; міститься точна вартість виконаних робіт. Таким чином, ця інформація свідчить про обізнаність членів комісії з об'ємом своїх обов'язків.

Ці обставини не заперечувала в судових засіданнях і ОСОБА_5, але поясняла, що акти були складені суто для внутрішнього використання в роботі підприємства. В зв'язку з цим вертає увагу та обставина, що відсутність регламентації діяльності створеної комісії не дозволяє зробити висновок про обізнаність ОСОБА_5 з правовими наслідками підписаних нею актів.

Разом з тим, складовим елементом об'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України, є невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків.

Як вбачається з договору № 12/2 від 1 серпня 2014 року, укладеного між ТОВ «Імперія нафтопродукт» та ДБОКГ, предметом договору є три види робіт: 1) пересипання шлаком полігону; 2) відсипка під'їзного шляху до полігону; 3) укріплення зовнішніх відкосів полігону ТПВ в м. Димитров (а.с.22 т.2).

Обвинувальний акт свідчить про те, що ОСОБА_5 висунуто обвинувачення в неналежному виконанні своїх обов'язків, результатом якого стало підписання двох актів від 31.08.2014 та 30.09.2014 року тільки щодо підтвердження першого виду робіт - пересипання шлаком полігону.

В судовому засіданні як суду першої інстанції, так і апеляційного суду, ОСОБА_5 стверджувала, що пересипання полігону шлаком як в серпні, так і в вересні 2014 року відбувалось, але це був не гірничий шлак, а вугільний шлак з котельних. Вона безпосередньо виїжджала на полігон та робила відповідні заміри, результати яких передавала в бухгалтерію підприємства, де складались відповідні акти із зазначенням вартості робіт, яка їй була не відома, і які вона підписувала. Ці акти були складені для внутрішнього використання.

Колегія суддів вважає, що наданими стороною обвинувачення доказами не спростовані ці твердження ОСОБА_5

Так,судом були допитані свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_17, які не дали пояснень в частині того, що пересипання полігону не відбувалось, а ОСОБА_5 не виїжджала на заміри виконаних робіт на полігон. Вірність викладення показань цих свідків у вироку прокурором не оспорюється.

Напроти, з вироку вбачається, що свідок ОСОБА_10, яка працює наглядачем полігону, поясняла, що з березня-квітня 2014 року і до зими на полігон виїжджали машини, які не належали підприємству, відсипали полігон шлаком чи породою, через що звалище не горіло. Потім працювали трактори та грейдери. Директор часто привозив на полігон ОСОБА_5, яка у її присутності заміряла об'єми і товщину засипаного. Також на полігоні вона бачила ОСОБА_12. Та обставина, що вона не підписувала акти, а підписи від її імені виконані ОСОБА_12, не може свідчити про відсутність робіт з пересипання полігону шлаком.

Свідок ОСОБА_11 суду поясняв, що він працює водієм ПП «Екобуд Сервіс» по вивозу сміття. З середини серпня до середини вересня 2014 року був у відпустці. До відпустки він кожного разу по 5-6 разів їздив на полігон, де бачив, що машини засипали породою та шлаком сміття, а бульдозери його рівняли та трамбували.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що на полігоні влітку і восени 2014 року велись роботи з пересипання звалища, укріплення відкосів, відсипки дороги на полігон. Вона з ОСОБА_5 за вказівкою директора виїжджала у серпні і вересні 2014 року на полігон, де рулеткою вимірювали висоту, довжину та ширину насипу. Результати вимірювання вносили в акти, які вони підписували.

Свідок ОСОБА_18 суду поясняв, що з 2010 до 2015 року він являвся членом комісії ЖКГ Димитровської міської ради. В 2015 році виникла необхідність перевірки пересипання полігону. У складі комісії 6.03.2015 року він виїхав на сміттєвий полігон. З терикону, розташованого біля полігону, вони здійснили огляд полігону. Візуально на відкосах породи не було, але був пічний шлак.

Свідок ОСОБА_19 суду поясняла, що 6 березня 2015 року вона, як представник громадськості, приймала участь в огляді полігону ТПВ за запрошенням ОСОБА_18 В цей період часу вони не могли встановити чи відбувалось пересипання шлаком у серпні-вересні 2014 року.

Таким чином, з показань зазначених свідків (окрім свідка ОСОБА_28.) вбачається, що роботи по пересипанню полігону шлаком проводились, ОСОБА_5 виїздила на полігон для замірів проведених робіт.

Відповідно до протоколу від 25.03.2015 слідчим ОСОБА_29 в рамках кримінального провадження за № 12015050490000309 за участю судового експерта ОСОБА_16 та спеціаліста ОСОБА_15, у присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22, наглядача ОСОБА_10 проведено огляд місця події - території полігону побутових відходів, що розташована на земельній ділянці Ровненської сільської ради Красноармійського (нині Покровського) району Донецької області, яка обслуговується Димитровським БОКГ. Територія полігону примикає до північної та західної сторін шахтних відвалів. Даним протоколом зафіксовано, що загальна площа полігону складає 4,6 га, засипана площа полігону - 2,8 га. Під час огляду території полігону за допомогою екскаватора-вантажника здійснювався відбір проб насипних мас по всій площі полігону в семи місцях на глибину 4 метри. Відібрані проби поміщені в окремі мішки у кількості семи штук, опечатані, вилучені та визнані речовими доказами відповідно до постанови слідчого від 25.03.2015. До протоколу додана схема з відображенням точок відбору проб на території полігону, які пронумеровані від 1 до 7. ОСОБА_10 від підпису протоколу відмовилася (а.с.21-26 т.1).

Як доказ відсутності робіт по пересипанню полігону шлаком орган досудового розслідування надав інформацію головного інженера-грунтознавця Дніпроптеровсьої філії ДУ «Держгрунтохорона», викладений у листі від 03.04.2015, який спрямований слідчому ОСОБА_29, у відповідь на його лист від 27.03.2015р.

Із висновку вбачається, що, згідно до результатів та порівняльного аналізування випробувань, викладених у протоколах № 265-271 від 03.04.2015, надані зразки грунту, які були відібрані під час огляду полігону 25.03.2015 року (7 шт.) не відповідають за фізико-хімічними характеристиками глинистій породі (гірничий шлак) - за гранулометричним і мікроелементним складом, а також за вмістом важких металів (а.с.30 т.1).

За висновком судової будівельно-технічної експертизи від 07.07.2015 № 79, проведеної судовим експертом Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_16, обсяги і вартість фактично виконаних робіт з пересипання шлаком полігону твердих побутових відходів за адресою: Донецька область, м.Димитров, не відповідають обсягам і вартості, вказаних в актах прийомки виконаних підрядних робіт. Вартість невиконаних робіт складає 450000 грн.

На дослідження експерту було надано акти виконаних робіт за період серпень-грудень 2014 року, договір підряду № 12/2 від 01.08.2014 та висновок фізико-хімічних властивостей грунту (а.с.35-37 т.1).

Даючи оцінку зазначеній інформації інженера-грунтознавця, суд першої інстанції зазначив, що дослідження фізико-хімічних властивостей відібраних зразків відбору мас відходів здійснено у спосіб, який не ґрунтується на законі, а саме: Відповідно до п.1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.201 № 1950/5), підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або письмове звернення потерпілого чи сторони захисту кримінального провадження, в якому обов'язково зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об'єкти, що підлягають дослідженню.

За приписами ст.7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров'я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Дніпропетровська філія ДУ «Держгрунтохорона» не є державною спеціалізованою установою у розумінні Закону України «Про судову експертизу», дослідження відібраних мас було проведено на підставі листа слідчого, а не процесуального документу, без попередження про кримінальну відповідальність та особою, яка не є судовим експертом. А тому висновок головного інженера-грунтознавця ОСОБА_9 щодо фізико-хімічних характеристик наданих йому на дослідження зразків грунту, отриманий у порушення зазначених правових норм, не може буди використаний при ухваленні судового рішення, оскільки цей доказ є недопустимим.

Беручи до уваги, що даний висновок було покладено в основу висновку судової будівельно-технічної експертизи № 79 від 07.07.2015, він також був визнаний судом недопустимим.

Колегія суддів погоджується з цими висновками суду першої інстанції, а обговорюючи доводи апеляції на їх спростування, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до положень статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Дійсно, відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Але в даному випадку, як вбачається із інформації інженера - ґрунтознавця, направленої слідчому СВ Дмитрівського МВ ГУ МВСУ в Донецької області ОСОБА_30, порівняльний аналіз був проведений на підставі договору № 181 від 30.03.2015 року. За поясненнями сторони захисту в судовому засіданні апеляційного суду, договір № 181 від 30.03.2015 року не був відкритий в порядку ст. 290 КПК України, за наявними даними, він був укладений між слідчим та представником ДП «Інститут охорони грунтів України». Зміст цього договору не відомий.

Крім того, в даному випадку інформація інженера - грунтознавця, на переконання колегії суддів, не відповідає поняттю документа як доказу, яке міститься в статті 99 КПК України та поняттю відомостей, які можна витребувати в установі, в розумінні ч.2 ст. 93 КПК України.

Фактично інженером - грунтознавцем були проведені експертні дослідження, які слід проводити за правилами призначення та проведення експертиз.

Таким чином, доводи апеляції прокурора щодо належності та допустимості як доказу інформації головного інженера - ґрунтознавця Дніпропетровської філії ДУ «Держгрунтохорона» ДП «Інститут охорони грунтів України» та висновку будівельно-технічної експертизи є неспроможними.

Інших доказів, які б свідчили про недбале та несумлінне ставлення ОСОБА_5 до виконання своїх обов'язків як голови комісії з перевірки Правил експлуатації полігону ТПВ, стороною обвинувачення не надано.

Крім того, для наявності об'єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, крім іншого, потрібно встановити які наслідки спричинили допущені службовою особою порушення службових обов'язків та чи знаходились вони у причинному зв'язку з наслідками, що стались.

Згідно з п. 3.2 договору підряду № 12/2 від 01.08.2014 розрахунки Замовника з Виконавцем за надані послуги проводяться на підставі акту здачі-приймання наданих послуг.

Свідок ОСОБА_24 суду першої інстанції поясняла, що вона працює заступником начальника управління Державної казначейської служби України в м. Димитрові. В управлінні відкриті рахунки ДБОКГ як отримувача бюджетних коштів. Договір, на підставі якого здійснюється оплата за рахунок виділених протягом року бюджетних коштів, реєструється у казначействі. Після реєстрації у казначействі юридичних зобов'язань (договорів) та фінансових зобов'язань (актів прийому-передачі, накладних) орган місцевого самоврядування надає кошти, які перераховуються підрядчику за платіжним дорученням підприємства, на якому міститься підпис директора, головного бухгалтера та печатка підприємства. Акт виконаних робіт повинен бути підписаний керівниками підрядчика та замовника, або особою, яка має право підпису. У БОКГ такими особами є директор і головний бухгалтер.

В матеріалах кримінального провадження містяться:

1) акт № 1/1(форми (КБ-2в) приймання виконаних робіт за серпень 2014 року від 30 серпня 2014 року, підписаний від імені підрядника директором ОСОБА_8 та від імені замовника в.о. директора ОСОБА_25, локальний кошторис на будівельні роботи №1 пересипання шлаком полігону ТПВ в м. Димитрові станом на 30.08.2014 року, підписаний тими ж особами, відповідно до яких було проведено планування площі бульдозерами -1000м2, обладання грунтових подушок на просадкових грунтах методом пошарового укатування - 1000м3 на суму 50000грн(а.с.23-24, 106т.2);

2) акт № 1/2(форми (КБ-2в) приймання виконаних робіт за серпень 2014 року від 30 серпня 2014 року, підписаний від імені підрядника директором ОСОБА_8 та від імені замовника в.о. директора ОСОБА_25, відповідно до якого було проведено планування площі бульдозерами -1000м2, обладання грунтових подушок на просадкових грунтах методом пошарового укатування - 1000м3 на суму 50000грн(а.с.25-26 т.2);

3) акт № 1/1(форми (КБ-2в) приймання виконаних робіт за вересень 2014 року від 29 вересня 2014 року, підписаний від імені підрядника директором ОСОБА_8 та від імені замовника в.о. директора ОСОБА_25, локальний кошторис на будівельні роботи №1 пересипання шлаком полігону ТПВ в м. Димитрові станом на 29.09.2014 року, підписаний тими ж особами, відповідно до яких було проведено планування площі бульдозерами -1000м2, обладання грунтових подушок на просадкових грунтах методом пошарового укатування - 1000м3 на суму 50000грн(а.с.35-36, 107-108 т.2);

4) акт № 1/2(форми (КБ-2в) приймання виконаних робіт за вересень 2014 року від 29 вересня 2014 року, підписаний від імені підрядника директором ОСОБА_8 та від імені замовника в.о. директора ОСОБА_25, локальний кошторис на будівельні роботи №1 пересипання шлаком полігону ТПВ в м. Димитрові станом на 29.09.2014 року, підписаний тими ж особами, відповідно до якого було проведено планування площі бульдозерами -1000м2, обладання грунтових подушок на просадкових грунтах методом пошарового укатування - 1000м3 на суму 50000грн(а.с.37-38, 109-110 т.2);

5) відомості ресурсів до локальних кошторисів, з яких вбачається, що при виконанні підрядних робіт використовувався шлак (а.с.117-141 т.2);

6) договірні ціни станом на 30.082014 року та 29.09.2014, в тому числі по пересипанню шлаком полігону, узгоджені від імені підрядника директором ОСОБА_8 та від імені замовника в.о. директора ОСОБА_31 (а.с.174-184 т.2).

Із долучених до матеріалів кримінального провадження ксерокопій актів, які є надзвичайно низької якості та важко читабельні вбачається, що:

1) ОСОБА_5 як головою комісії в м. Димитрові 31 серпня 2018 року було підписано акт прийому-передачі виконаних робіт по договору про надання послуг № 12/2 від 1.08.2014 року, із якого вбачається, що ТОВ «Імперія нафтопродуктів» в особі директора ОСОБА_8, який діє на підставі Уставу та в в подальшому іменується «Виконавець», з однієї сторони та Димитровське БОКГ в особі в.о. директора ОСОБА_7, який діє на підставі Уставу, з іншої сторони, та іменується в подальшому «Замовник», з другої сторони, підписали цей акт про те, що:

1. Виконовець виконав для Замовника роботи по плануванню та пересипці шлаком полігону ТПВ в м. Димитрово до Договору про надання послуг № 12/2 від 1 серпня 2014 року, а Замовник прийняв ці роботи.

2. Постійно діючою комісією, назначеною наказом № 14-к від 8.01.2014 року був виміряний об'єм виконаних робіт шляхом фактичного заміру довжини, ширини та глибини відсипаної шлаком території полігону, а саме: довжина - 50м, ширина-40м, глибина-20см, фактично пересипано 1000м2, використано 200тн шлаку.

3. Вартість виконаних робіт становить 100000грн. з ПДВ (два акти виконаних робіт по 50000грн.)(а.с.331 т.2);

2) аналогічний за змістом був підписаний ОСОБА_5 акт за вересень 2014 року від 30 вересня 2014 року (а.с.332 т.2).

Тобто, аналіз викладеного дає підстави зробити висновок, що ті акти прийому-передачі виконаних робіт, які були направлені до казначейства для їх оплати, були складені керівниками Виконавця та Замовника, відповідно, 30.08.2014 року та 29.09.2014 року, а вже на їх підставі, відповідно 31 серпня 2014 року та 30 вересня 2014 року ОСОБА_5, були підписані відповідні акти (на що є пряма вказівка в актах). Таким чином, хронологія подій спростовує твердження апеляції в тій частині, що акти, підписані ОСОБА_5, були підставою для складення актів форми КБ-2в, які і були направлені до казначейства для проведення оплат.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що підписані ОСОБА_5 акти прийому-передачі не знаходяться в причинно-наслідковому зв'язку з виплатою Виконавцю певних грошових коштів Замовником.

Розглядаючи апеляційну скаргу, колегія суддів керується статтею 404 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а також положеннями частини 3 статті 409 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407,409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок Димитрівського міського суду Донецької області від 29 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді