Рішення № 75142898, 04.07.2018, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

04.07.2018 Справа № 905/383/18

Господарський суд Донецької області у складі судді Величко Н.В.

при секретарі судового засідання Хадієвій М.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом: Заступника прокурора Донецької області (адреса: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах –

1) ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України (ідентифікаційний код: 37508596, адреса: 01008, м. Київ, вул. Грушевського 12/2 ),

2) Донецької обласної державної адміністрації (ідентифікаційний код: 00022473, адреса: 84306, Донецька область. м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, буд 6),

до відповідача 1: Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (ідентифікаційний код 38707906, адреса: 84313, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Богдана Хмельницького, буд. 6),

до відповідача 2: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “Управління виробничо – технологічного комплектування "Маріупольбуд" (ідентифікаційний код 01242024, адреса: 87502, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Станіславського, буд 1),

про: визнання недійсним рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору, -

за участю представників сторін:

від прокуратури: ОСОБА_3В – службове посвідчення;

від позивача 1: не з’явився;

від позивача 2: не з’явився;

від відповідача 1: не з’явився;

від відповідача 2: не з’явився, -

СУТЬ СПОРУ:

Заступник прокурора Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України та Донецької обласної державної адміністрації з позовною заявою до відповідача 1 - Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та відповідача 2 - ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “Управління виробничо – технологічного комплектування Маріупольбуд”, в якій просить:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД", оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “Управління виробничо – технологічного комплектування "Маріупольбуд", що оформлено протоколом засідання тендерного комітету № 264 від 22.11.2017;

- визнати недійсними укладений за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “Управління виробничо – технологічного комплектування "Маріупольбуд" договір підряду від 12.12.2017 № 105 та додаткову угоду до нього від 29.12.2017 № 1 на виконання робіт з проведення озеленення, а саме реконструкції дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації на суму 15 250 000 грн. та припинити його виконання на майбутнє.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької державної адміністрації, які оформлені протоколами № 255 від 15.11.2017 та № 264 від 22.11.2017, та укладені на їх підставі договір підряду та додаткова угода до нього, не відповідають тендерній документації та вимогам законодавства, у зв’язку з чим підлягають визнанню недійсними.

Нормативно вимоги обґрунтовано положеннями ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 3, 8, 17, 28, 30, 31, 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, ст. ст. 207, 208 Господарського кодексу України.

На підтвердження позовних вимог надано суду: план закупівель Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації, що розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу, Тендерна документація, що розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу, протокол тендерного комітету від 15.11.2017 №255 про відхилення пропозиції ТОВ «БМС БУД», розміщені на веб-порталі Уповноваженого органу, протокол тендерного комітету від 22.11.2017 №264 про визнання переможцем торгів ТОВ УВТК «Маріупольбуд», Договір №105 від 12.12.2017, розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу, розміщені на веб-порталі Уповноваженого органу, Додаткова угода №1 від 29.12.2017, розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань стосовно Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань стосовно та ТОВ УВТК «Маріупольбуд», наказ про призначення заступником прокурора Донецької області, повідомлення позивачів про звернення прокуратури області із позовною заявою, копії яких долучено до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 02.03.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/383/18; визначено розгляд справи здійснювати у порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 26.03.2018; визначено сторонам строк для вчинення дій процесуального характеру; явку представників сторін у судове засідання визнано не обов’язковою.

26.03.2018 від позивача 2 на електронну адресу суду надійшли пояснення №03/93 від 23.03.2018 по справі №905/383/18, за змістом яких останній не погоджується із поданням заступником прокурора Донецької області позовної заяви; вважає, що зі змісту позовної заяви вбачається, що ним взагалі невірно встановлено орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах при тому, що рішення тендерного комітету Департаменту належними суб’єктами оскарження у передбаченому чинним законодавством порядку оскаржені не були.

На переконання позивача 2, вищезазначене свідчить, що заступником прокурора Донецької області помилково визначено Донецьку обласну державну адміністрацію як орган, державної влади, який має здійснювати захист інтересів держави у сфері державних закупівель, у зв’язку з чим підстави для представництва прокурором інтересів Донецької обласної державної адміністрації у справі №905/383/18 вважає необґрунтованими.

Також, в цих поясненнях позивач 2 просить розглянути справу №905/383/18 за відсутності його представника.

До пояснень додано документи, наведені у переліку.

26.03.2018 від відповідача 1 надійшло клопотання №03 – 1330 від 23.03.2018 про залишення позовної заяви заступника прокурора Донецької області без розгляду в порядку п.1 ч.2 ст.185 ГПК України, у якому ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Управління виробничо – технологічного комплектування "Маріупольбуд" посилається на порушення прокуратурою при поданні позову приписів ст.19, ст.131 Конституції України, главу 17 Бюджетного кодексу України, ч.1 ст.2, ч.3, 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», ст.7, ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі», п.1, п.4 Положення про Державну аудиторську службу України; вважає, що жодних повноважень щодо контрольних функцій у сферах публічних закупівель та бюджетного законодавства органам прокуратури законодавством не надано; вважає, що заступником прокурора Донецької області, в порушення ст.23 Закону України «Про прокуратуру» не доведено, що Донецька обласна державна адміністрація не здійснює або неналежним чином здійснює забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів та захист законних інтересів держави відносно департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, а ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України взагалі самоусунулись від реалізації наданих законодавством прав, як зазначено про це в позовній заяві; зазначає про те, що органи прокуратури чинним законодавством не віднесено до осіб, наділених повноваженнями щодо оскарження процедур закупівель, проведених відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та договорів про закупівлю, укладених за результатами таких процедур, тому, посилання прокуратури на ст.131 Конституції України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру» стосовно підстави для представництва інтересів держави в суді є безпідставними та необґрунтованими; вважає, що здійснення прокуратурою Донецької області вивчення відкритих даних веб – порталу Уповноваженого органу з питань закупівель є протиправним, оскільки моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його територіальні органи; звертає увагу суду на те, що прокуратура Донецької області визнала відповідачем ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України, який є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197 – VII, який втратив чинність ще у серпні 2016 року.

26.03.2018 від відповідача 2 до канцелярії господарського суду Донецької області надійшов відзив б/н від 19.03.2018 на позовну заяву, за змістом якого останній вважає позовну заяву заступника прокурора Донецької області необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню; посилається на приписи п.22 ч.1 ст.1, ст.16, ст.20, ч.3 ст.22, ч.4 ст.28, п.1 ч.1 ст.30, ч.4 ст.36, ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.180, ч.2 ст.193 Господарського кодексу України; пояснює, що аргументація позивача на той факт, що надані ТОВ «Маріупольбуд» договори, що підтверджують виконання аналогічних робіт не можуть бути визнані обґрунтованою, оскільки ОСОБА_4 не містить чіткого визначення термінів «аналогічні договори» або «аналогічні роботи»; зазначає, що посилання позивача на судову практику Вищого господарського суду України, викладену у постанові від 09.08.2017 у справі №920/1252/16, що надання самих по собі договорів не може бути підтвердженням досвіду виконання аналогічних договорів, адже за певних обставин після їх укладання вони можуть бути в подальшому не виконані, виконані неналежним чином, розірвані сторонами тощо, в жодному разі не свідчить про обґрунтованість позовних вимог заступника прокурора Донецької області, оскільки належне виконання договірних зобов’язань будь – якою стороною (сторонами) договору у будь – яких (господарських, цивільних тощо правовідносинах, навіть не в розумінні вимог Закону) в минулому, не може гарантувати їх неналежне виконання сторонами в майбутньому; звертає увагу суду на те, що виходячи з вимог ч.5 ст.36 Закону, продовження строку дії договору на наступний рік в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, може мати місце, якщо договір був укладений у попередньому році (в даному випадку – 2017), а продовження строку його дії узгоджується сторонами вже в наступному (в даному випадку – 2018 рік); наголошує, що укладання договору підряду від 12.12.2017 №105 та підписання додаткової угоди №1 від 29.12.2017, якою було узгоджено строк дії договору підряду до 31.12.2018, відбулося в межах одного календарного та бюджетного 2017 року, тобто істотні умови договору були змінені та погоджені ще в 2017 році, сторонами підтверджені взяті на себе зобов’язання, в кошторисі видатків Донецької області затверджені видатки на ці цілі, і в наступному 2018 році, як продовження строку дії договору, так і визначення або зміна суми договору не відбувалося, тобто посилання заступника прокурора Донецької області на порушення вимог ч.5 ст.36 Закону та визнання за цих підстав недійсними оскаржувані договір підряду від 12.12.2017 №105 та додаткову угоду від 29.12.2017 №1 є недоречним та безпідставним; наголошує, що сума, обумовлена первісним договором, не збільшувалась, строк дії договору був погоджений сторонами у встановленому законодавством порядку; зазначає, що станом на 19.03.2018 Департаментом на розрахунковий рахунок ТОВ «Маріупольбуд» будь – які кошти на придбання і постачання необхідних для виконання матеріалів, конструкцій, виробів тощо не перераховувались.

До означеного відзиву додано документи, наведені у переліку.

27.03.2018 від юридичного управління Донецької обласної державної адміністрації отримано пояснення №03/93 від 23.03.2018 по справі №905/383/18, відповідно до яких останній з посиланням на приписи ст.80, ст.81, ст.96 Цивільного кодексу України, ст.5 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», п.1, п.п.23, п.п.49 п.5, п.14 Положення про департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, ст.11, п. 4 – 1 ч.1 ст.39, ст.42 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», ст.1, ст.4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.1, п.3 ч.1 ст.7, ст.22 Бюджетного кодексу України зазначає, що Департамент створений розпорядженням голови облдержадміністрації від 17.05.2013 №256 як юридична особа публічного права, є органом державної влади, наділений власною цивільною дієздатністю та правоздатністю, може бути відповідачем та позивачем у суді, є розпорядженням бюджетних коштів. Підкреслює, що облдержадміністрація не є стороною договору та не наділена повноваженнями щодо оскарження процедур закупівель, враховуючи приписи ст.19 Конституції України, яка визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, Донецька облдержадміністрація не може бути позивачем у справі про визнання недійсними протоколів тендерного комітету Департаменту та договорів, укладених Департаментом за результатами проведених процедур закупівель. Наголошує на тому, що заступником прокурора Донецької області взагалі невірно встановлено орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах при тому, що рішення тендерного комітету Департаменту належними суб’єктами оскарження у передбаченому чинним законодавством порядку оскаржені не були, а отже заступником прокурора Донецької області помилково визначено облдержадміністрацію як орган державної влади, який має здійснювати захист інтересів держави у сфері державних закупівель, у зв’язку з чим підстави для представництва прокурором інтересів облдержадміністрації у справі №905/383/18 вважає необґрунтованими.

Разом з цим, в даних поясненнях просить розглянути справу №905/383/18 за відсутності представника облдержадміністрації.

До означених пояснень додано документи, наведені у переліку.

11.04.2018 від прокуратури отримано відповідь №05/2 – 180 вих – 18 від 03.04.2018 на відзив (в порядку ст.166 Господарського процесуального кодексу України), за змістом якої зазначено, що у позовній заяві чітко визначені порушення щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БМС БУД», оформленої протоколом засідання тендерного комітету №255 від 15.11.2017. Так, тендерним комітетом не враховано факт відсутності з боку ТОВ «БМС БУД» не тільки порушень підпункту 3 пункту 1 розділу 3 Тендерної документації та Додатку №3 до неї, а зазначено, що при наданні документації всі пункти розділу 3 цим учасником дотримано. Вважає, що посилання відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо – технологічного комплектування "Маріупольбуд" на відсутність в тендерній документації замовника визначення терміну «Аналогічний договір» не відповідає дійсності, оскільки п.1 Додатку №2 тендерної документації надано визначення поняття аналогічного договору – договір на виконання аналогічних робіт. Зауважує на тому, що у відзиві на позовну заяву відповідачами підтверджений факт внесення змін до укладеного договору, що є порушенням вимог ч.4 – 5 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», проте не підтверджено доказами наявність об’єктивних обставин, що спричинили продовження строку дії договору.

До означеної відповіді на відзив додано докази надіслання відповіді на відзив учасникам справи.

16.04.2018 від представника відповідача 2 отримано заяву б/н від 12.04.2018, до якої додано документи, наведені у переліку.

Разом з цим, в даній заяві повідомляється, що такі докази не могли бути подані представником відповідача 2 у встановлений судом строк разом із направленням відзиву з тих причин, що відзив був направлений до суду 19.03.2018, а матеріали, згідно представлених видаткових накладних та роботи по виконанню укладеного договору підряду №105 від 12.12.2017, виконувались пізніше вказаної дати.

16.04.2018 позивачем 2 на електронну адресу суду надіслано клопотання №03/109 від 16.04.2018 про розгляд справи №905/383/18 без присутності представника позивача.

Ухвалами суду від 26.03.2018, від 18.04.2018 підготовче засідання відкладалось, строк підготовчого провадження за ініціативою суду продовжено на 30 днів.

21.05.2018 відповідачем-2 представлено суду заяву б/н від 17.05.2018 про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, до якої додано документи, наведені у переліку.

За змістом означеної заяви останній зазначає причини несвоєчасного подання доказів та повідомляє про те, що на адресу позивача та відповідача-1 були направлені підтверджуючі документи на загальну суму 287464,81 грн. щодо реального виконання ТОВ "Маріупольбуд" своїх зобов'язань за договором підряду №105 від 12.12.2017. Свідчить про те, що загальна сума підтверджених витрат ТОВ "Маріупольбуд" за договором підряду №105 від 12.12.2017 за період з 22.03.2018 по 16.05.2018 для облаштування пішохідних доріжок на території парку "Веселка" склала 2964419,63 грн., з них 2210145,6 грн. вже витрачено (оплачено) підприємством на придбання матеріалів, товарів, оплату послуг, тощо, а на 754274,03 грн. товариство вже має зобов'язання перед своїми контрагентами.

Ухвалою суду від 21.05.2018 закрито підготовче провадження у справі №905/383/18; призначено розгляд справи по суті на 13.06.2018; явку представників сторін у судове засідання визнано не обов’язковою.

08.06.2018 Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації на офіційну електронну адресу суду надіслано копію клопотання №03 – 2782 від 08.06.2018, у якому останній просить перенести розгляд даної справи, призначеної на 13.06.2018, на іншу дату.

Ухвалою суду від 13.06.2018 повідомлено ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України, Донецьку обласну державну адміністрацію, Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “Управління виробничо – технологічного комплектування "Маріупольбуд" про оголошення перерви у судовому засіданні до 04.07.2018; явка представників сторін у судове засідання визнана не обов’язковою.

У судовому засіданні, що відбулось 04.07.2018, прокурор підтримав позов у повному обсязі.

Позивач та відповідачі своїх представників у судове засідання не направили, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення.

Враховуючи, що явка представників сторін обов’язковою визнана не була, наявних матеріалів достатньо для вирішення спору, тому справа розглядається за наявними матеріалами без участі представників позивача та відповідача.

Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Протоколом засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації від 04.10.2017 №205 затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту: “Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації»” за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на веб-порталі Уповноваженого органу.

Законом України “Про публічні закупівлі” (далі – Закону) встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти. ОСОБА_4 застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого в абзаці десятому цієї частини, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу (ст.21 Закону).

Веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється у тому числі за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до модуля електронного аукціону та бази даних. Порядок надання доступу та розмір плати встановлюються Кабінетом Міністрів України (п.3 ч.1 ст.1 Закону).

Відповідно до статті 10 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз’яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз’яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Частиною четвертою статті 10 цього Закону встановлено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов’язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Доступ до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Уповноважений орган забезпечує оприлюднення інформації про закупівлі, зазначеної у частині першій цієї статті, відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних. Веб-портал Уповноваженого органу повинен відповідати встановленим законодавством вимогам щодо захисту інформації.

Як свідчать матеріали справи, відповідач 1, як замовник, розмістив в системі електронних державних закупівель (ProZorro) оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2017-09-20-002287-b за предметом закупівлі: «Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м.Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації», ДК 021:2015: 77310000-6 — послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 84313, Україна, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Богдана Хмельницького, 6; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 31 грудня 2017; розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі – 16546782,00 UAH з ПДВ; кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 12 жовтня 2017 о 15:44; розмір забезпечення тендерних пропозицій – 82733,91 грн. (вісімдесят дві тисячі сімсот тридцять три гривні 91 коп.) у вигляді електронної гарантії; початок аукціону – 13 жовтня 2017 о 12:20.

Вказане оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою не оприлюднено.

У пункті 1 розділу 3 Тендерної документації міститься перелік загальних вимог до змісту і способу подання тендерної пропозиції і складається з восьми підпунктів, кожен з яких містить окрему вимогу. Зокрема, тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі складається з: тендерної пропозиції в електронному вигляді, яка формується шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначаються інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником); документів що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям визначених п. І ОСОБА_5 ч. 5 р. 3 тендерної документації у вигляді електронного документу (сканкопії); інформації в довільній формі окремим електронним файлом про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі згідно ст. 17 Закону; інформації і документів, що містять технічний опис предмета закупівлі, документи, що підтверджують відповідність технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, встановленим замовником; інформації і документів окремими електронними файлами, що підтверджують внесення забезпечення тендерної пропозиції; документів окремими електронними файлами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції (в т.ч. завірення копій документів, які кольорово скануються та завантажуються в електронну систему закупівель в складі тендерної пропозиції), а саме – виписка/витяг з протоколу) засновників, або копія наказу про призначення, або довіреність чи доручення, видані згідно чинного законодавства або інший документ, що підтверджує повноваження службової (посадової) особи учасника на підписання та завіряння документів; статут або інший установчий документ учасника.

У пункті 4 розділу 1 Тендерної документації встановлено наступні характеристики предмету закупівлі: місце робіт – Дитячий парк «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь. Кількість робіт – роботи згідно проекту. Обсяг робіт: відповідно до технічного завдання (розділ 3, пункт 6), строк виконання робіт: з дати підписання договору по 31.12.2017.

Відповідно до п.6 розділу 3 ДКТ технічні вимоги до предмету закупівлі завантажуються окремими файлами. Згідно вказаних фалів переможець торгів повинен виконати: корчування дерев; демонтажні роботи, розбору елементів та обладнання парку; демонтаж тротуарів в межах парку; будівельні роботи, генеральний план і благоустрій, тротуари (реконструкція) тип покриття «Б»; тротуари (реконструкція) тип покриття «В»; покриття автостоянки та поїздів тип покриття «А»; зовнішні мережі водопроводу, водопровід господарсько-питний; поливальний водопровід з коверами для шлангів; поливальний водопровід з дощувателями Gardena; система питних фонтанчиків; мережі каналізації, побутова каналізація К-1; мережі каналізації, зливова каналізація К-2; озеленення, лабіринт; парк, дерева; сороконіжка; пампаси; озеленення, сороконіжка паркова фігура.

При цьому, в п.5 основних технічних вимог до виконання завдання вказано, що термін виконання робіт визначається графіком виконання робіт з урахуванням, що тривалість будівництва складає 9 місяців.

Вказаний пункт суперечить пункту 4.4. розділу 1 ДКТ, згідно якого строк виконання робіт протягом: з дня підписання договору до 31.12.2017.

Замовником у ч. 5 розділу 3 ДКТ визначено такі кваліфікаційні критерії:

1) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору;

2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Згідно п.1 Додатку №2 до ДКТ документальним підтвердженням досвіду виконання аналогічного договору є довідка у довільній формі, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного договору, з обов’язковим додаванням сканованих копій: виконаних договорів, актів виконаних та/або прийнятих робіт.

Згідно з розділом 4 Тендерної документації, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 12.10.2017 року. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів.

Згідно з розділом 5 Тендерної документації оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції здійснюється на основі критерію – ціна тендерної пропозиції (з урахуванням ПДВ).

Питома ваги критерію «ціна» - 100%

Частиною 1 статті 25 Закону України “Про публічні закупівлі” встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

З матеріалів справи вбачається, що у відкритих торгах виявили намір прийняти участь три учасника. Згідно форми реєстру отриманих тендерних пропозицій, яка наявна в системі електронних державних закупівель ProZorro (оголошення №UA-2017-09-20-002287-b за предметом закупівлі: Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м.Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації»), 11.10.2017 о 10-08 надійшла тендерна пропозиція ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “АЗОВТЕХГАЗ”; 12.10.2017 о 15-39 надійшла тендерна пропозиція ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “УПРАВЛІННЯ ВИРОБНИЧО-ТЕХНОЛОГІЧНОГО КОМПЛЕКТУВАННЯ МАРІУПОЛЬБУД”; 12.12.2017 о 13-21 надійшла тендерна пропозиція ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «БМС БУД». Отримані тендерні пропозиції автоматично внесені до реєстру.

За приписами статті 27 Закону України “Про публічні закупівлі” розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Як свідчать матеріали справи, що 13 жовтня 2017 о 12:47 год. тендерні пропозиції електронною системою закупівель розкрито автоматично та допущено до оцінки тендерні пропозиції ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “АЗОВТЕХГАЗ”, ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “УПРАВЛІННЯ ВИРОБНИЧО-ТЕХНОЛОГІЧНОГО КОМПЛЕКТУВАННЯ МАРІУПОЛЬБУД” та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «БМС БУД». Отримані тендерні пропозиції автоматично внесені до реєстру.

Частиною 2 статті 28 Закону встановлено, що до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Частиною четвертою статті 28 Закону встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Аналіз норм Закону України “Про публічні закупівлі”, що регулюють процедуру проведення торгів, дають підстави дійти висновку, що електронна система автоматично визначає учасників процедури закупівлі, формує реєстр учасників та оприлюднює його лише після проведення аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників і не передбачає можливості замовника здійснювати вплив на учасників процедури закупівлі та будь-яким чином відсіювати їх до проведення аукціону.

Пунктом 3 розділу 5 Тендерної документації встановлено підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (критерію), установленим статтею 16 Закону та умовами додатку № 2 тендерної документації; учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником або оформив не у відповідності з умовами тендерної документації; переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону та вимогам додатку № 4 тендерної документації; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону та в додатку № 3 тендерної документації; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Частиною першою статті 30 Закону встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (ч.2 ст.30 Закону).

Матеріали справи свідчать, що замовником перевірено пропозицію ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “БМС БУД” та виявлено, що додані до пропозиції документи не відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі, а саме: відсутні документи, що підтверджують відсутність підстав визначених додатком № 3 та п. п. 3 п. 1 розділу 3 тендерної документації.

Інших правових підстав для ухвалення оскаржуваного рішення відповідачем не вказано, судом не встановлено.

Проте, за висновками суду, визначена відповідачем підстава для відхилення тендерної пропозиції ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “БМС БУД” не відповідає приписам Закону України “Про публічні закупівлі”.

Статтею 30 Закону України “Про публічні закупівлі” встановлено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій. Так, замовникові надане право відхилити тендерну пропозицію в разі, зокрема, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно ст.1 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно ч. 1 ст. 28 Закону України “Про публічні закупівлі” критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Як було зазначено у протоколі № 255 від 15.11.2017 засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації за результатами аукціону найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією визначено пропозицію учасника - ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “БМС БУД”.

Згідно наявного в матеріалах справи протоколу № 264 засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації після відхилення тендерної пропозиції ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “БМС БУД” замовником розглянуто наступну тендерну пропозицію - ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “УПРАВЛІННЯ ВИРОБНИЧО-ТЕХНОЛОГІЧНОГО КОМПЛЕКТУВАННЯ МАРІУПОЛЬБУД”.

Відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Разом із тим, як свідчать матеріали справи, відповідач 1 не звертався до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “БМС БУД” для підтвердження та/або відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі згідно ст. 17 Закону.

Крім того, додаток №3 ДКТ передбачає необхідність надання учасником довідки про наявність/відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно відомостей з системи електронних державних закупівель ProZorro (оголошення №UA-2017-09-20-002287-b за предметом закупівлі: Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м.Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації»), учасником ТОВ «БМС БУД» на виконання вказаної вимоги у складі поданих ним документів була надана відповідна довідка із зазначенням відсутності підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст.17 Закону.

Крім того, згідно відомостей з системи електронних державних закупівель ProZorro (оголошення №UA-2017-09-20-002287-b за предметом закупівлі: Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м.Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації») ТОВ УВТК «Маріупольбуд» надано на підтвердження виконання аналогічні договори. Під час дослідження даних договорів судом встановлено, що підприємством надано довідку із переліком укладених аналогічних договорів та скановані копії відповідних договорів, однак акти виконаних та/або прийнятих робіт Учасником не додано, що не підтверджує виконання робіт аналогічних предмету закупівлі у повному обсязі. Більше того, з наданих учасником аналогічних договорів вбачається, що вони не відповідають умовам ДКТ щодо їх аналогічності, оскільки предметом виконання у цих договорах є: поточний ремонт внутрішньоквартальної території, роботи з укладення асфальту, будівництво моста на автомобільній дорозі державного значення Київ-Харків-Довжанський, що ніяк не є аналогічним предмету договору на виконання робіт з озеленення парку.

Аналогічного висновку дійшов Вищий господарський суду України у постанові від 09.08.2017 у справі № 920/1252/16 зазначивши, що надані відповідачем самі по собі договори не можуть бути підтвердженням досвіду виконання аналогічних договорів, адже за певних обставин після їх укладення вони можуть у подальшому бути не виконані, виконані неналежним чином, розірвані сторонами тощо.

За таких обставин, за висновками суду, подані учасником ТОВ УВТК «Маріупольбуд» документи не підтверджують наявності в учасника досвіду виконання аналогічного договору, що порушує обов’язкову кваліфікаційну вимогу ДКТ про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Як вже зазначалося, оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених Замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Враховуючи, що замовником було визначено питому вагу критерію оцінки «ціна» - 100%, найбільш економічно вигідною пропозицією, за висновками суду, була пропозиція ТОВ «БМС БУД».

Натомість, згідно протоколу засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації № 264 від 22.11.2017, у зв’язку з відхиленням тендерної пропозиції ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «БМС БУД», замовником розглянуто наступну тендерну пропозицію - ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “УПРАВЛІННЯ ВИРОБНИЧО-ТЕХНОЛОГІЧНОГО КОМПЛЕКТУВАННЯ МАРІУПОЛЬБУД” та, дійшовши висновку про її відповідність тендерній документації та Закону, вирішено визнати переможцем за процедурою відкритих торгів на закупівлю робіт по об’єкту: Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації» саме ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “УПРАВЛІННЯ ВИРОБНИЧО-ТЕХНОЛОГІЧНОГО КОМПЛЕКТУВАННЯ МАРІУПОЛЬБУД” та доручено секретарю тендерного комітету ОСОБА_6 викласти у системі ProZorro протокол рішення тендерного комітету відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно відомостей з системи електронних державних закупівель ProZorro (оголошення №UA-2017-09-20-002287-b за предметом закупівлі: Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м.Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації») повідомлення про намір укласти договір з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “УПРАВЛІННЯ ВИРОБНИЧО -ТЕХНОЛОГІЧНОГО КОМПЛЕКТУВАННЯ МАРІУПОЛЬБУД” було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу, в якому, зокрема зазначена інформація про ціну пропозиції – 15250000,00грн. з ПДВ.

Згідно із ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. За приписом ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтями 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України встановлені способи захисту цивільних прав та інтересів. Зокрема, права та законні інтереси захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Таким чином, законодавець визначив, що цивільне право або охоронюваний законом інтерес можуть бути захищені судом не будь-яким способом, а тільки тим, що передбачений договором чи законом.

Частина 2 ст.20 Господарського кодексу України серед актів, визнання незаконними яких передбачено ст.16 Цивільного кодексу України, як спосіб захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів встановлює, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживача.

Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Як встановлено судом, оспорюваними прокурором у цій справі рішеннями були порушені права та законні інтереси, зокрема, Донецької обласної державної адміністрації як розпорядника бюджетних коштів. Із сутності спору і заявлених позовних вимог вбачається, що розглядувані правовідносини регламентуються, насамперед, приписами Закону України “Про публічні закупівлі”, а заявлені прокурором вимоги про визнання незаконними рішень, прийнятих відповідачем 1 при проведенні публічних закупівель (тендеру) по процедурі відкритих торгів опосередковують спосіб судового захисту, передбачений абз.3 ч.2 ст.20 Господарського кодексу України і полягають саме в оспорюванні дійсності (законності) індивідуально-правових актів відповідача 1.

Статтею 18 Закону України “Про публічні закупівлі” встановлено певний порядок оскарження процедур закупівлі, згідно якого скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, подаються до органу оскарження – Антимонопольного комітету України.

Проте, відповідно до ч.2 ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Держава, за змістом ч.4 ст.13 Конституції України, прийняла на себе зобов'язання, через свої органи, забезпечити захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, встановивши рівність всіх суб'єктів власності перед законом.

Згідно з положеннями частини першої статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Суд, здійснюючи правосуддя, забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (підпункт 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі про призначення судом більш м'якого покарання від 02.11.2004 N15-рп/2004). Тому в контексті статті 55 Конституції України органи судової влади здійснюють функцію захисту майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних або юридичних осіб у сфері цивільних і господарських правовідносин.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року врегульовано, зокрема, що кожен має право на справедливий і відкритий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру. У низці рішень Європейського суду з прав людини, юрисдикцію якого в усіх питаннях, які стосуються тлумачення і застосування Конвенції, визнано Україною, закріплено, що право на справедливий судовий розгляд може бути обмежене державою, якщо це обмеження не завдає шкоди самій суті права. Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Осман проти Сполученого Королівства" від 28 жовтня 1998 року викладено позицію, відповідно до якої "обмеження не буде сумісним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не має правомірної мети і якщо відсутнє пропорційне співвідношення між вжитими засобами та поставленою метою".

Суд вважає за необхідне звернути увагу на рішення Європейського суду з прав людини від 19 березня 1997 року у справі “Горнсбі проти Греції”, згідно якого Європейський суд наголосив, що, “відповідно до усталеного прецедентного права, пункт 1 статті 6 гарантує кожному право на звернення до суду або арбітражу з позовом стосовно будь-яких його цивільних прав та обов'язків. Таким чином, ця стаття проголошує “право на суд”, одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати позов з приводу цивільно-правових питань до суду.

За таких обставин, приймаючи до уваги порушення відповідачем 1 під час прийняття оспорюваних рішень вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БМС БУД», оформленого протоколом засідання тендерного комітету №255 від 15.11.2017, та про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації про визнання переможцем торгів ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Управління виробничо-технологічного комплектування «Маріупольбуд», що оформлено протоком засідання тендерного комітету №264 від 22.11.2017, є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Щодо позовних вимог в частині визнання недійсними укладеного за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування «Маріупольбуд» договору підряду від 12.12.2017 №105 та додаткової угоди до нього від 29.12.2017 №1 на виконання робіт з проведення озеленення, а саме реконструкції дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації на суму 15250000 грн. та припинити його виконання на майбутнє суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 розділу VI Тендерної документації, п.2 ст.32 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень Замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.12.2017 між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (далі – замовник) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Управління виробничо-технологічного комплектування «Маріупольбуд» (далі - підрядник) було укладено договір підряду № 105 (далі – договір), відповідно до п. 1.1. якого підрядник зобов’язується на свій ризик, власними і залученими силами та засобами виконати ДСТУ Б Д.1.1-2013 код CPV за ДК 021:2015 – (77310000-6 – послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень) «Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації» (далі – об’єкт), (предмет договору визначається на підставі наказу ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454), виконання яких передбачено даним договором у відповідності до затвердженої кошторисної документації та згідно ДСТУ БД.1.1.-1-2013.

Відповідно до п. 2.1. договору загальна вартість робіт за цим договором згідно із договірною ціною яка є невід’ємною частиною цього договору (додаток 1), складає 15 250 000,00 грн. (п'ятнадцять мільйонів двісті п’ятдесят тисяч грн.. 00 коп.) в т.ч. ПДВ 20% - 2 541 666,67 грн. (два мільйона п’ятсот сорок одна тисячі шістсот шістдесят шість гривень 67 коп.

Згідно п. 3.1. договору термін виконання робіт: згідно календарного плану виконання робіт за проектом (додаток 4).

Відповідно до п. 3.2. договору перелік строків виконання робіт можливий при наявності наступних обставин:

- виникнення обставин непереборної сили;

- зупинення робіт згідно письмової вказівки замовника.

ОСОБА_4 договір набирає чинності з дня його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2017, а у частині взаєморозрахунків – до повного виконання сторонами своїх зобов’язань (п. 10.1. договору).

Згідно п. 11.8. договору будь-які доповнення, зміни до цього договору вносяться в письмовій формі, підписуються уповноваженими представниками сторін і скріплюються печатками сторін. Усі додаткові угоди до цього договору, а також інші документи, що виникають при його виконанні, є його невід’ємною частиною.

Зазначений договір підписаний представниками сторін без зауважень, підписи скріплені печатками.

В подальшому, 29.12.2017 між Замовником та ТОВ УВТК «Маріупольбуд» укладено додаткову угоду №1, згідно умов якої виконання умов договору продовжено до 31.12.2018. У новій редакції відповідно викладено календарний план виконання робіт за проектом (Додаток №4 до договору), згідно якого виконання робіт розплановано по серпень місяць 2018 року включно. План фінансування робіт (Додаток №6 до договору) також викладено в новій редакції, згідно якого на 2018 рік заплановано фінансування на ту ж суму, що і у первісному договорі у повному обсязі, а саме 15250000,00 грн.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що відповідачем 1 процедура відкритих торгів проведена з порушенням вимог Закону України “Про публічні закупівлі”.

Частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Істотними умовами господарського договору, згідно ч.3 ст. 208 Господарського кодексу України, є строк дії договору.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі статтею 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами частин 1, 7 статті 179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Статтею 180 Господарського кодексу України, якою встановлені істотні умови господарського договору, передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Згідно зі статтями 626, 628 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Яке вже зазначалось, Законом України “Про публічні закупівлі” встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та пунктом 5 статті 1 якого передбачено, що договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари за державні кошти.

Відповідно до частини першої статті 32 цього Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника, договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Статтею 36 названого Закону встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини п’ятої цієї статті.

Судом встановлено, що на час укладення додаткової угоди від 29.12.2017 №1 жодних документально підтверджених доказів наявності обставин для зміни істотних умов договору про закупівлю сторонами не надано.

Крім того, згідно вимог ч.1 ст. 37 Закону Договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст. 36 цього Закону.

Згідно вимог ч.5 ст. 36 Закону дія договору про закупівлю може продовжуватись на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Проте, в даному випадку Замовником, в порушення вимог ч.5 ст. 36 Закону, додатковою угодою від 29.12.2017 №1 до договору підряду від 12.12.2017 № 105 протиправно змінено істотну умову договору щодо строку дії договору підряду, а саме продовжено його ще на один рік - до 31.12.2018, при цьому сума за продовженим договором підряду замість не більше 20% складає 100% від суми за первісним договором підряду від 12.12.2017 № 105, а саме 15 250 000 грн.

Приймаючи до уваги, що оскаржуваний договір та додаткова угода до нього укладені за результатами проведеної відкритої процедури тендерної закупівлі з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання його недійсним на підставі ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України. Згідно ч.1-4 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов’язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов’язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі з віднесенням судових витрат за розгляд цієї справи на відповідачів.

Керуючись статтями 73 - 80, 129, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Заступник прокурора Донецької області в інтересах держави в особі ОСОБА_1 економічного розвитку і торгівлі України та Донецької обласної державної адміністрації про визнання недійсним рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору, задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БМС БУД», оформлене протоколом засідання тендерного комітету №255 від 15.11.2017.

3. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації про визнання переможцем торгів ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування «Маріупольбуд», що оформлено протоком засідання тендерного комітету №264 від 22.11.2017.

4. Визнати недійсними укладений за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування «Маріупольбуд» договір підряду від 12.12.2017 №105 та додаткову угоду до нього від 29.12.2017 №1 на виконання робіт з проведення озеленення, а саме реконструкції дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації на суму 15 250 000 грн. та припинити його виконання на майбутнє.

5. Стягнути з Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 38707906, адреса: 84313, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Богдана Хмельницького, буд. 6) на користь Прокуратури Донецької області (код ЄДРПОУ 25707002, адреса: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, б.6; р/р 35216066016251, Держказначейська служба України, МФО 820172, отримувач – прокуратура Донецької області) судовий збір у розмірі 2 643,00 грн. (дві тисячі шістсот сорок три гривні).

6. Стягнути з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю “Управління виробничо – технологічного комплектування "Маріупольбуд" (код ЄДРПОУ 01242024, адреса: 87502, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Станіславського, буд 1) на користь Прокуратури Донецької області (код ЄДРПОУ 25707002, адреса: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, б.6; р/р 35216066016251, Держказначейська служба України, МФО 820172, отримувач – прокуратура Донецької області) судовий збір у розмірі 2 643,00 грн. (дві тисячі шістсот сорок три гривні).

7. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

8. Рішення господарського суду Донецької області набирає законної сили через двадцять днів з дня його підписання та може бути оскаржене в апеляційному порядку, згідно з Розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

9. Повний текст рішення підписано 06.07.2018

Суддя Н.В. Величко