Постанова № 7513428, 14.12.2009, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2009 р.                                                                       справа № 2а-19263/08/0570

час прийняття постанови:

Донецький окружний адміністративний суд в складі:

головуючого                                                  судді Шальєвої В.А.

при секретарі                                                  

при секретарі Яковецькій О.В., Химич М.В., Карлюк М.О.

за участю прокурорів Вартанової О.М., Цуріна А.В.

представників позивача Лукашкової І.О., Міленіна О.В., Пархоменка А.Ю., Заговорич Є.Г., Турчина О.І.,

представників відповідача Войтюка В.В., Череватої В.В., Лучка Д.Ю.

представника третьої особи Квашук О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання в м. Донецьку, по вул. 50 Гвардійської дивізії, 17, адміністративну справу за позовом Державного підприємства „Красноармійськвугілля”, третя особа на стороні позивача – Відкрите акціонерне товариство „Укрвуглебуд”, до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області про визнання протиправною вимоги,

В С Т А Н О В И В:

          Державне підприємство „Красноармійськвугілля” звернулось до суду з адміністративним позовом до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області про визнання протиправною вимоги. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем на підставі постанови апеляційного суду Донецької області від 06.06.2008 р., 21.07.2008 р., листа КРУ в Донецькій області від 17.06.2008 р. була проведена позапланова ревізія фінансово-господарської діяльності ДП „Красноармійськвугілля” за період з 01.01.2002 р. по 30.06.2008 р. в частині участі підприємства у сумісній діяльності на підставі договору № 1 спільної діяльності між ДП „Красноармійськвугілля” та ВАТ „Укрвуглебуд”, за результатами якої відповідачем складений акт ревізії № 054-8 від 05.08.2008 р. На підставі акту ревізії КРУ в Донецькій області позивачу направлено вимогу № 05-2-10/2978 про усунення порушень на загальну суму 81557,31 тис. грн.

          Позивач не погоджується з висновками ревізії та вимогою, вважає їх необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам, просить визнати її протиправною.

          Ухвалою суду від 04.11.2008 р. до участі в справі в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, притягнуте ВАТ „Укрвглебуд”.

          В судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

          Представник третьої особи в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

          Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнали, пояснивши, що в ході позапланової ревізії відповідачем були встановлені фінансові порушення у спільній діяльності ДП „Красноармійсьвугілля” та ВАТ „Укрвуглебуд” на загальну суму 81557,31 тис. грн. Порушення підтверджені матеріалами ревізії, а тому вимога щодо усунення порушень є законною. Просили в задоволенні позову відмовити.

          Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

          Позивач Державне підприємство „Красноармійсквугілля” зареєстроване в якості юридичної особи на підставі свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, державна реєстрація проведена виконавчим комітетом Димитровської міської ради Донецької області 25.03.2003 р. (а.с. 71 т.1), включено до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України за № 32087941 (а.с. 72 т.1), здійснює господарську діяльність на підставі статуту (а.с. 64-70 т.1). Відокремлений підрозділ „Шахта імені О.Г. Стаханова” є підрозділом ДП „Красноармійсквугілля”, не є юридичною особою.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні”, державна контрольно-ревізійна служба складається з Головного контрольно-ревізійного управління України, контрольно-ревізійних управлінь в Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі, контрольно-ревізійних підрозділів (відділів, груп) в районах, містах і районах у містах.

Позивач КРУ в Донецькій області діє на підставі Положення про Контрольно-ревізійні управління в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України № 111 від 09.01.2001 р.

КРУ в Донецькій області на підставі постанови апеляційного суду Донецької області від 06.06.2008 р., 21.07.2008 р., листа КРУ в Донецькій області від 17.06.2008 р. була проведена позапланова ревізія фінансово-господарської діяльності ДП „Красноармійськвугілля” за період з 01.01.2002 р. по 30.06.2008 р. в частині участі відокремленого підрозділу „Шахта імені О.Г. Стаханова” у сумісній діяльності на підставі договору № 1 спільної діяльності між ДП „Красноармійськвугілля” та ВАТ „Укрвуглебуд”, за результатами якої відповідачем складений акт ревізії № 054-8 від 05.08.2008 р. (а.с. 8-27 т.1).

Ревізією встановлені порушення на загальну суму 81557,31 тис. грн.., а саме:

- заниження витрат спільної діяльності по наданню шахтних послуг з постачання електроенергії за заниженими цінами на суму 175, 0 тис. грн. внаслідок невірного розрахунку їх вартості по відношенню до фактично видобутого вугілля;

- недоотримання фінансових ресурсів у сумі 38880,6 тис. грн. внаслідок реалізації готової вугільної продукції за зниженою вартістю через безпідставну заміну в посвідченнях якості рядового вугілля марки „Ж” на марку „Г”;

- недоотримання ДП „Красноармійськвугілля” 9224,4 тис. грн. в рамках спільної діяльності внаслідок не проведення збільшення відсотків його дольової участі;

- надання позивачем безоплатних послуг ВАТ „Укрвуглебуд” на суму 201,2 тис. грн.;

- безпідставне відчуження на користь ВАТ „Укрвуглебуд” майна – трьох гірничих виробок та недоотримання шахтою власних коштів на загальну суму 3756,3 тис. грн.;

- неприйняття до обліку попутного видобутку гірничої маси при проходженні гірничих виробіток в обсязі 22276 тис. тон на загальну суму 7969,51 тис. грн.;

- отримання доходів у сумі 21330,3 тис. грн. за договором спільної діяльності внаслідок видобутку підрядником (ВАТ „Укрвуглебуд”) вугілля в запасах, які належали ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова”.

На підставі акту ревізії КРУ в Донецькій області позивачу направлено вимогу № 05-2-10/2978 про усунення порушень на загальну суму 81557,31 тис. грн. (а.с. 7 т.1).

Судом встановлено, що спільна діяльність ДП „Красноармійськвугілля” та ВАТ „Укрвуглебуд” здійснюється на підставі договору № 1 про спільну діяльність шахти Відокремленого підрозділу „Шахта імені О.Г. Стаханова” ДП „Красноармійськвугілля” і ВАТ „Укрвуглебуд” по відпрацюванню запасів пласту К-5 від 02.10.2003 р. з додатковими угодами № 1 від 25.01.2003 р., № 2 від 04.12.2003 р., б/н від 13.10.2004 р., б/н від 01.10.2005 р., б/н від 01.06.2005 р., б/н від 02.06.2005 р., б/н від 01.01.2006 р., № 2 від 27.03.2006 р. з додатком № 1 до договору „Програма робіт по відпрацюванню запасів пласта К-5 шахти ім. Стаханова ДП „Красноармійськвугілля” від 02.10.2003 р. (а.с. 40-52 т.1)

У відповідності до умов договору про спільну діяльність, учасники договору зобов’язуються шляхом об’єднання майна та зусиль, спільно діяти у сфері розробки родовища кам’яного вугілля і його реалізації для досягнення наступних господарських цілей: задоволення попиту підприємств на вугілля, підвищення результатів фінансово-господарської діяльності учасників договору. Учасник 1 ДП „Красноармійськвугілля” згідно умов договору забезпечує Учасника 2 ВАТ „Укрвуглебуд” технологічними умовами для ведення гірничих робіт згідно вимогам нормативних актів по охороні праці, техніці безпеки, а саме, надає послуги з подачі повітря, електроенергії, води по протипожежному ставу, дегазації, видачі гірничої маси на збагачувальну фабрику „Комсомольська”, контролю якості гірничої маси, послуг банно - прального комбінату, надає приміщення технічної нарядної і приміщення під склад (п. 3.5 договору про спільну діяльність). Учасник 2, згідно договору, здійснює проведення гірничих виробок у відповідності з спільним проектом підготовки північного крила пласта К-5, проводити добичу кам’яного вугілля і його реалізацію у відповідності з затвердженим пластом і проектом розвитку пласта К5 (п. 4.4, 4.5 договору), та зобов’язаний отримати в установленому законом порядку спеціальний дозвіл на відпрацювання запасів кам’яного вугілля пласта К5 в межах шахтного поля згідно з встановленими координатами в додатку № 2 до договору (п.4.2 договору).

У вимозі КРУ в Донецькій області № 05-2-10/2978 від 02.09.2008 р. відповідач зазначає про заниження витрат спільної діяльності по наданню шахтних послуг з постачання електроенергії за заниженими цінами на суму 175, 0 тис. грн. внаслідок невірного розрахунку їх вартості по відношенню до фактично видобутого вугілля.

В акті ревізії з цього приводу зазначено, що при складанні калькуляцій послуг, які надаються ДП „Красноармійськвугілля” для визначення суми втрат по електроенергії, виявлені необґрунтовані розбіжності в показниках фактичних обсягах видобутку вугілля за серпень, грудень 2006 р., січень, лютий, березень, квітень, грудень 2007 року, квітень 2008 року.

При цьому ревізори посилаються на розбіжності між показниками фактичного видобутку вугілля, які наведені у різних документах (УПД-7, УПД-21, УПД- 41), однак за своїм призначенням, у відповідності до Інструкції по обліку обсягів видобутку рядового вугілля та готової вугільної продукції на шахтах, розрізах та збагачувальних фабриках Мінвуглепрома України, затвердженої наказом Міністра вугільної промисловості України від 17 вересня 1996 р. № 466, дані первинні документи відображають різні показники видобутого вугілля (оперативні дані, дані за місяць, дані про передачу тонни в переробку на збагачувальну фабрику тощо).

          Так, у відповідності до п. 2.7.4 Інструкції, добича рядового вугілля по шахті за звітний місяць розраховується по сумі добових свідчень та коригується за даними маркшейдерських замірів залишків рядового вугілля на складі. По формі УПД-21 проводиться щомісячно по всім видобувним ділянкам та сумарно по підготовчим забоям порівняння результатів визначення об’єму видобутку рядового вугілля по маркшейдерському заміру та оперативному обліку. Форма є різновидом оперативної звітності.

У відповідності до п. 2.7.6 Інструкції, за даними форми УПД-41 визначається залишок рядового вугілля на 1 число місяця, наступного за звітним.

У відповідності до п. 4.1.1, форма УПД-7 використовується для обліку вугілля, прийнятого (переданого) на збагачувальну фабрику.

З наданого відповідачем розрахунку „Донарахована сума спожитої електричної енергії ВАТ „Укрвуглебуд” не вбачається, за рахунок чого контролюючим органом збільшено обсяг спожитої електроенергії у спільній діяльності.

Для визначення обсягу електричної енергії позивачем складається розрахунок електроенергії, яка спожита ВАТ „Укрвуглебуд” по блоку № 4 пласта К5 з урахуванням енергозабезпечення машин та механізмів, обсягу видобутого вугілля, кількості працюючих, експлуатаційних витрат на вентилювання тощо, який включається до калькуляцій загальних витрат, які шахті компенсує спільна діяльність.

          Судом встановлено, що питання стосовно обсягів споживання електричної енергії спільною діяльністю розглядалося при попередніх перевірках ДП „Красноармійськвугіля” та господарській діяльності, пов’язаній з участю в спільній діяльності. Так, КРУ Міністерства вугільної промисловості України в акті перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП „Красноармійськвугілля”, ВАТ „Укрвуглебуд” та ЦЗФ „Комсомольська” за період 2004-2007 років від 27.06.2007 р. зазначено про заниження показників відшкодування витрат електроенергії по спільній діяльності у сумі 133,8 тис. грн. за період грудень 2006 р., січень-квітень 2007 р. Тобто, аналогічні порушення за данні звітні періоди повторно були включені до акту ревізії КРУ в Донецькій області.

За результатами спільної нарада ВАТ „Укрвуглебуд” і ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова”, проведеної за наслідками перевірки КРУ Мінвуглепрому, встановлено, що у розрахунках спожитої електроенергії ВАТ „Укрвуглебуд” по блоку № 4 пласта К5 за грудень 2006 р. – квітень 2007 р.р. необхідно переглянути витрати електроенергії на інші технологічні потреби та кількість циклів по спуску та підйому людей, матеріалів, гірничої маси, які впливають на показники спожитої електроенергії, які до моменту проведення наради визначалися на підставі незмінних, прийнятих на початку роботи спільної діяльності показників, які не враховували кліматичні умови, навантаження на канати підйомних машин, кількість людино-змін та інші фактичні умови, при яких використовується електрична енергія. За результатами наради складений протокол від 27.07.2007 р. та затверджені нові коригуючи розрахунки спожитої електроенергії, які за обсягами та вартістю розрахованих показників спожитої електроенергії не призвели загалом до збільшення раніш пред’явлених ВАТ „Укрвуглебуд” вартості витрат електроенергії. Таким чином на момент початку проведення ревізійних дій відповідачем, порушення стосовно обсягів спожитої електроенергії за 2006 р. - квітень 2007 р. були вже відкориговані і усунуті позивачем, про що свідчать результати проведеної КРУ в Донецькій області ревізії, за результатами якої був складений акт ревізії фінансово-господарської діяльності ДП „Красноармійськвугілля” та його структурних підрозділів за період 2006-2007 р.р від 07.05.2008 р., в якому відсутні посилання на порушення, які пов’язані з пред’явленням до відшкодування витрат з електроенергії.

В акті перевірки відповідач зазначає, що в розрахунках спожитої електроенергії за квітень 2008 року позивач занизив собівартість електроенергії щодо видачі гірничої маси з шахти на 11,7 тис. кВАТ/час.

У відповідності до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В порушення зазначених вимог відповідачем не надані докази щодо підтвердження висновків ревізії щодо цього порушення. Відповідач не довів, на підставі яких первинних документів зроблені дані висновки.

Також відповідачем не надані докази, які б обґрунтовували висновки ревізії щодо заниження обсягів спожитої електроенергії ВАТ „Укрвуглебуд” в грудні 2007 року. Позивачем по зазначеним періодам надані коригуючи розрахунки спожитої електроенергії, затверджені нарадою учасників спільної діяльності від 19 грудня 2008 р., в яких розмір пред’явленої до відшкодування електроенергії не перевищує обсяги, зазначені в розрахунках відповідача.

Відповідач в акті ревізії та вимозі зазначає в якості порушення недоотримання позивачем фінансових ресурсів у сумі 38880,6 тис. грн. внаслідок реалізації готової вугільної продукції за зниженою вартістю через безпідставну заміну в посвідченнях якості рядового вугілля марки „Ж”, на марку „Г”.

В акті перевірки відповідач зазначає, що на виконання наказу Міністерства палива та енергетики України від 22.03.2005 р. № 123 ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” ДП „Красноармійськвугілля” встановлена приналежність вугілля пласту Л3 до марки „Г”, а пласта К5 та Л1 - до марки „Ж”. Оскільки в умовах шахти не відбувається змішування гірничої маси, яку видобуває ВАТ „Укрвуглебуд” та ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова”, то на думку відповідача, вугілля, яке видобувається спільною діяльністю, повинно бути марки „Ж”, а не „Г”, як зазначено в посвідченнях якості. Відповідач зробив розрахунок втрат недоотриманих позивачем надходжень внаслідок маніпулювання марочними показниками вугільної продукції з марки „Ж” на марку „Г” на суму 38880,6 тис. грн., вартість яких розрахована, виходячи з ціни вугільного концентрату марки „Ж”, інформація про яку надана Донецькою торгово-промисловою палатою.

Суд вважає таки висновки відповідача безпідставними, виходячи з наступного.

Як свідчить Звітний баланс запасів корисних копалин за 2004 рік по ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” ДП „Красноармійськвугіля”, балансові запаси шахти у 2004 році зменшились за рахунок зміни технічних границь запасів шахти в зв’язку з розпочатою спільною діяльністю за участю ВАТ „Укрвуглебуд” та виділення окремого гірничого відводу ВАТ „Укрвуглебуд” (ліцензія № 3344 від 13.07.2004 р.) за рахунок запасів вугілля пласта К-5 марки „Г” у кількості 2113 тис. т. Запаси вугілля інших марок до спільної діяльності не передавалися.

Судом досліджений план гірничих робіт, на який наносяться якісні показники вугілля в розрізі кожної лави. Показники вугілля в лаві, яка розробляється спільною діяльністю, відповідають показникам марки „Г”, що підтверджується ДСТУ 3472-96 „Вугілля буре, кам’яне та антрацит. Класифікація”.

Збагачення видобутого вугілля, видобутого внаслідок спільної діяльності, здійснюється на ЦЗФ „Комсомольська” Асоціації ФПТП „Донбаський розрахунково-фінансовий центр” та використовує при цьому ТУ У 10.1.- 25905995 – 001-2003 „Концентрат вугілля кам’яного для коксування”. У відповідності до цих технічних умов, фабрика збагачує тільки вугілля марки „Г” та „ДГ”.

У відповідності до свідоцтва-сертифіката від грудня 2005 року, виданого Луганським науково-дослідним та проектно-конструкторським інститутом по збагаченню та брикетуванню вугілля „УкрНІІВуглезбагачення” та висновку про марочну приналежність вугілля ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова”, товарна вугільна продукція ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” ДП „Красноармійськвугілля” відноситься до класу „Г”.

У 2006 році ВАТ „Укрвуглебуд” звернулось до ЦЗФ „Комсомольська” з пропозицією здійснити перемаркування вугілля. Листом від 01.09.2006 р. № 3838 Асоціація ФПТП „Донбаський розрахунково-фінансовий центр” повідомила ВАТ „Укрвуглебуд” про те, що для перемаркування необхідний спільний протокол двох профільних інститутів. На час розгляду справи даний протокол ані ВАТ „Укрвуглебуд”, ані ДП „Красноармійськвугілля” не отриманий.

Віднесення вугілля ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” до марки „Г” було підтверджено в липні 2007 року свідоцтвом-сертифікатом № 81, виданим Технічним комітетом України по стандартизації.

Листом від 13.08.2007 р. № 07-1368 Українського державного науково-дослідного вуглехімічного інституту підтверджено, що багаторазові дослідження вугілля пласта К-5, проведені інститутом у 2000-2005 році, підтверджують, що вугілля по своїм класифікаційним параметрам, а також по коксуванню, відноситься до марки „Г”.

          Крім того, листом ОП ЦЗФ „Комсомольська” від 29.01.2009 р. № 55 повідомено позивача, що з серпня 2004 р. по 2008 р. із вугілля ВАТ „Укрвуглебуд” відповідно до технічних умов випускався концентрат класу 0-100 мм тільки марки „Г”.

Відтак, Контрольно-ревізійним управлінням в Донецькій області безпідставно видобуте спільною діяльністю вугілля пласту К-5 перемаркіровано в марку „Ж” та визначена сума недоотриманих фінансових ресурсів.

Суд не приймає в якості належного доказу віднесення вугілля, що видобувається спільною діяльністю, до марки „Ж”, наданий в судовому засіданні відповідачем Сертифікат № 141/1, датований груднем 2005 року, у зв’язку з тим, що даний сертифікат посвідчує пластову пробу всього пласту К5, а спільною діяльністю ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” і ВАТ „Укрвуглебуд” відпрацьовується тільки верхній пласт К5, що підтверджується актом гірничого відводу та програмою робіт по відпрацюванню запасів пласта К5 від 02.10.2003 р. В ході процесу видобутку вугілля, окремі вкраплення пласта не дають товарну продукцію марки „Ж”, що підтверджено сертифікатом № 141, який також датований груднем 2005 року, але виданим на товарний пласт. Також, маркування верхньої пачки пласта К5 за маркою „Г” підтверджується і документами наданими відповідачем, а саме, висновками про марочну приналежність вугілля ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова”, наданими „УкрНДІзбагачення” та головою Технічного комітету по стандартизації; листом про маркування вугілля пластів та товарної продукції ВП „Шахта імені О.П. Стаханова” за підписом начальника сектору відділу опробування дослідів та стандартизації вугілля, в якому засвідчено, що марка пласта К5 взагалі (і верхнього, і нижнього) маркується як „Ж”, але товарна розрахункова та товарна відповідність вугілля визначена як належна до марки „Г”.

Наданий відповідачем розрахунок недоотриманих надходжень від реалізації концентрату і застосованих при цьому показників обсягів та цін на товарну вугільну продукцію не обґрунтовує можливі втрати, виходячи з того що фактичний обсяг реалізованого концентрату, відображений в розрахунку, не відповідає даним бухгалтерського обліку, що призводить до заниження показника „Суми реалізації концентрату марки „Г”. Крім цього, ціна за одну тону реалізованої вугільної продукції марки „Г” не відповідає фактичним даним і взята з орієнтовних цін (що носять консультаційний характер), наданих відповідачу Донецькою торгово-промисловою палатою.

В вимозі відповідач посилається на недоотримання ДП „Красноармійськвугілля” 9224,4 тис. грн. в рамках спільної діяльності внаслідок не проведення збільшення відсотків його дольової участі.

В акті перевірки відповідач, при визначені правових підстав перерозподілу дольової участі і частини прибутку від спільної діяльності, яка належить позивачу, посилається на додаткову угоду № 5 від 06.08.2004 р. в частині зміни відсотків внесків кожного учасника.

З пояснень позивача і третьої особи вбачається, що дані посилання є безпідставними, оскільки сторони при укладанні даної угоди не досягли згоди по всім істотним умовам. Дана додаткова угода обговорювалась учасниками спільної діяльності, але зі сторони ВАТ „Укрвуглебуд” не був підписаний та оформлений додаток до додаткової угоди, який є невід’ємною частиною цієї додаткової угоди в письмовій формі, як того вимагає ст. 207 Цивільного кодексу України, а саме, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний обома сторонами та скріплений печаткою. Розрахунок корегування проценту дольової участі шахти, який є невід’ємним додатком до додаткової угоди, сторонами не погоджений, а тому відсутній механізм визначення корегування проценту дольової участі.

Додаткова угода № 5 від 06.08.2004 р. мала би місце у разі оформлення її в належній формі у відповідності до ст. 205, ч.2 ст. 207, ст. 208, ст. ст. 638, 639 Цивільного кодексу України, при цьому вона діяла би тільки на період відпрацювання першої північної лави пласта К5, яка згідно до плану гірничих робіт фактично була відпрацьована станом на 17.06.2006 р., а збитки відповідачем розраховані за період 2005-2008 роки.

З наданих відповідачем копій документів, вбачається що додаткова угода № 5, якою сторони повинні були погодити зміну дольової участі, учасником № 2 не підписана, відсутній відбиток печатки, а також ним же не підписаний і не посвідчений печаткою додаток до додаткової угоди, на підставі якого розраховується дольова участь.

У відповідності до ст. 179 Господарського кодексу України сторони при укладанні господарського договору можуть визначати умови договору на підставі вільного волевиявлення, коли сторони мають право узгоджувати за своїм міркуванням любі умови договору, які не протирічять законодавству.

Договір про спільну діяльність не передбачає його зміну в односторонньому порядку.

У відповідності до ст. 188 Господарського кодексу України зміни господарського договору можуть бути здійснені в добровільному порядку за пропозицією однієї із сторін. Незгода однієї із сторін з пропозицією другої сторони про зміну умов договору може бути викладені в прямій формі. Про відсутність згоди сторін відносно зміни умов свідчить і те, що позивач, як сторона договору, яка направила другій стороні текст змін у формі додаткової угоди, не має на момент розгляду справи належним чином підписаної сторонами додаткової угоди або згоди на її підписання ВАТ „Укрвуглебуд” в іншій формі.

У вимозі відповідачем наводиться порушення щодо надання шахтою безоплатних послуг ВАТ „Укрвуглебуд” у сумі 201,2 тис. грн.

В акті перевірки відповідач зазначає, що в наданому на перевірку акті звірки станом на 29.11.2005 р. дебетове сальдо ВАТ „Укрвуглебуд” складає 4744228,4 грн., кредитове сальдо ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” теж зазначене у сумі 4744228,4 грн., але при цьому не враховано дебетове сальдо на суму 201222,63 грн. – надання шахтою послуг при проходженні магістрального штреку пласту К5. Тобто, станом на 29.11.2005 р., на думку відповідача, заборгованість шахти перед ВАТ „Укрвуглебуд” складала 4543005,77 грн., а не 4744228,4 грн. В зв’язку з цим, відповідачем зроблений висновок про те, що керівництвом ДП „Красноармійськвугілля” необґрунтовано прийнято та сплачено борг за договором № 44 від 30.11.2005 р. у сумі 201222,63 грн.

Судом встановлено, що 12 грудня 2005 року ВАТ „Укрвуглебуд” повідомило ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” про здійснену уступку права вимоги за договорами № 47 від 10.09.2004 р., № 67 від 01.11.2004 р., № 17 від 26.05.2005 р. на суму 4744228,00 грн. та направило шахті копію договору уступки права вимоги № 44 від 30.11.2005 р.

У відповідності до акту звірки розрахунків, станом на 29.11.2005 р. заборгованість шахти перед ВАТ „Укрвуглебуд” складала 4744228,4 грн., що відображено у відомості аналітичного обліку по рахунку 63.12 „Розрахунки з вітчизняними партнерами”. Саме ця заборгованість і була предметом договору уступки права вимоги.

          В той же час, у акті звірки від 29.11.2005 р. значиться заборгованість ВАТ „Укрвуглебуд” перед ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” у сумі 201222,63 грн. за надані послуги при проходженні штреку, яка відображена у вВідомості до журналу-ордеру по рахунку 36.12 „Розрахунки з вітчизняними покупцями” за листопад 2005 року. Дана заборгованість обліковується як непогашена, в регістрах обліку була відображена окремо, оскільки дана заборгованість не передавалася і не враховувалась при укладанні договору уступки права вимоги № 44 від 30.11.2005 р., бо виникла не в результаті виконання договорів, право вимоги по яких передавалось згідно цієї угоди.

Отже, твердження відповідача про те що, ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” були надані безоплатно послуги ВАТ „Укрвуглебуд”, не відповідають дійсності та документально не підтверджені.

Доводи відповідача щодо безпідставного відчуження на користь ВАТ „Укрвуглебуд” майна – трьох гірничих виробок та недоотримання шахтою власних коштів на загальну суму 3756,3 тис. грн. в акті ревізії обґрунтовуються тим, що відповідно плану гірничих робіт по пласту К5, в період 2003 – листопад 2004 років були пройдені виробки, вартість яких не включена до переліку відшкодування. У зв’язку з відсутністю первинних документів, підтверджуючих вартість та обсяги вентиляційного ходка, в ході ревізії фахівцями шахти було розраховано примірну вартість його проходження, що становить 3756,3 тис. грн., які не пред’явлені керівництвом ДП ”Красноармійськвугілля” до відшкодування.

Згідно даних бухгалтерського обліку (довідка головного бухгалтера), учасником спільної діяльності № 1 – ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” були пред’явлені спільній діяльності фактичні витрати шахти по підготовці к відпрацюванню північної корінної лави пласта К5 в сумі 20966711,0 грн., які у 2003-2004 роках ВАТ „Укрвуглебуд” пред’явив шахті на підставі виконаного договору підряду.

Акти виконаних робіт по проходженню виробок, перелічених в акті перевірки, як випливає з матеріалів справи, ВАТ „Укрвуглебуд” шахті не пред’являлись, вартість цих виробок в операційні витрати шахти не включалась. Дані виробки в обліку шахти в бухгалтерських регістрах не відображались, оскільки неможливо було достовірно визначити їх вартість. На плані гірничих робіт перелічені в акті об’єкти відображаються в зв’язку з тим, що шахта обслуговує усі лави, як свої так і ті, що знаходяться у спільній діяльності, в зв’язку з тим, що вони знаходяться в полі ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” і шахта забезпечує життєдіяльність усіх лав і виробок на всьому полі.

Так, у відповідності до довідки головного маркшейдера шахти, перераховані в акті виробки були засняті та відображені на гірничо-графічній документації у відповідності з вимогами пунктів 7.4 та 14.2 Інструкції по виробництву маркшейдерських робіт на вугільних шахтах, затвердженої наказом Мінвуглепрому № 561 від 12.12.2000 р.

Висновки відповідача щодо завданих збитків шахті є необґрунтованими. Документально не підтверджена вартість об’єктів, перелічених в акті перевірки, а також факт того, що витрати по даних об’єктах здійснювалось ДП „Красноармійськвугілля” і те, що дані об’єкти взагалі передавались позивачем ВАТ „Укрвуглебуд” . Фактично контролюючий орган при визначені вартості ходків та штреку застосував непрямий метод, який базується на допусках та припущеннях, що недопустимо взагалі при проведенні документальної перевірки.

Вимога відповідача щодо усунення порушення з неприйняття до обліку попутного видобутку гірничої маси при проходженні гірничих виробіток в обсязі 22276 тис. тон на загальну суму 7969,51 тис. грн. базується на висновках акту ревізії про те, що перевіркою журналів гірничих робіт та актів контрольної звірки видобутку рядового вугілля форми УПД-21 встановлено, що в лютому, квітні та жовтні 2007 року ВАТ „Укрвуглебуд” проводив підготовчі виробки у межах гірничого відводу ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” по пластам К5, Л1 та Л3. В журналі гірничих робіт при підрахунку видобутку по макшейдерскому заміру з вищеперелічених підготовчих вибоїв за лютий, квітень та жовтень 2007 року пораховано видобуток по чистим вугільним пачкам, але до обліку у формах підрахунку вугілля (акт форми УПД-21) по ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” ця гірнича маса в загальний обсяг по шахті взята не була. Обсяг рядового вугілля з цих виробок складає 22,276 тис. тон гірничої маси, які, як вбачається з акту перевірки, безпідставно не прийнято до обліку відокремленим підрозділом на суму 7969,51 тис. грн.

Наведені в акті ревізії висновки в судовому засіданні документально не підтверджені.

Гірнича маса в кількості 22,276 тис. тон була попутно видобута при проходженні гірничих виробіток по пласту К5, Л1 підрядником ВАТ „Укрвуглебуд” в межах гірничого відводу шахти, а по пласту Л3 у лютому 2007 року людський ходок центрального похилу горизонту 1136 метрів пласта L3 у кількості 27 метрів проходився силами шахти, а саме, бригадою УГКР-1.

Згідно п. 4.2 наказу Міністра вугільної промисловості України № 212 від 18.06.2007 року „Уточнення планових показників якості видобутого вугілля” передбачено невраховування засмічення від сумісного транспортування гірничої маси із вскриваючих та підготовчих виробок у розрахунок планових показників якості видобутого вугілля.

У відповідності до п. 1.5 Інструкції по обліку обсягів видобутку рядового вугілля та готової вугільної продукції на шахтах, розрізах та збагачувальних фабриках Мінвуглепрома України, затвердженої наказом Міністра вугільної промисловості України від 17 вересня 1996 р. № 466, в об’єм видобутку рядового вугілля включається тільки кондиційне рядове вугілля, в тому числі, добуте попутно при проведенні гірничих виробіток. Рядове вугілля, визнане некондиційним після відвантаження його шахтою, виключається із об’єму добичі рядового вугілля і не підлягає оплаті.

Згідно розрахунків та відібраних пластових проб, зольність гірничої маси із підготовчих вибоїв значно перевищувала гранично допустиму норму по шахті 55,5%, а саме: лютий 2007 р. - 73,5%, квітень 2007 р. – 72,7%, жовтень 2007 р. – 74,7%. Керівництвом шахти було прийнято рішення про відвантаження гірничої маси до породної ями та видачу її на породний відвал. Відправлення цієї гірничої маси на переробку було економічно не вигідно та не доцільно. Позивачем наданий розрахунок, з якого вбачається, що з цієї гірничої маси було б отримано концентрату 1052 т, виручка від продажу концентрату склала б 418 тис. грн., а вартість переробки гірничої маси при цьому дорівнювала 443,3 тис. грн. Збиток склав би 25,4 тис. грн.

Відповідачем при розрахунку збитків, наведених в акті ревізії, обрахований обсяг гірничої маси за середньої ціною реалізації концентрату, що є необгрунтованим, оскільки гірнича маса не є концентратом, а фактично, виходячи з наведених показників якості в актах про вибракування вугілля за лютий, квітень, жовтень 2007 р., є некондиційним вугіллям.

В наданій відповідачем довідці про результати перевірки обліку видобутку по ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” ДП „Красноарміськвугілля”, підписаній головним маркшейдером шахти „Северная” ДП „Макіїввугілля”, акцент робиться на різниці в потужності чистого вугілля та на його показниках, які зазначені на вертикальному геологічному розрізі. Так, за лютий 2007 року різниця з відпрацювання пласту за даними довідки склала 0,13 м (1,8 м – 1,67 м), однак, при цьому, представник контролюючого органу безпідставно бере до розрахунку показники якості верхньої та нижньої пачки пласта К5, при тому, що у ВАТ „Укрвуглебуд” на відпрацюванні знаходиться тільки верхня пачка.

Крім цього, обсяги не прийнятого до обліку попутного добутку гірничої маси при проходженні гірничих виробіток, не мають відношення до спільної діяльності, яка була предметом перевірки, оскільки проходження даних виробок здійснювалось на полі шахти в рамках шахтного гірничого відводу по пласту Л3 силами шахти, а по пласту К5 – силами ВАТ „Укрвуглебуд”, акти щодо вибракування вугілля в зв’язку з перевищеним показника зольності підтверджуються і геологічними замальовками, а саме обвалення порід покрівлі (секція № 176-№179-0,25м, секція №162-0,35м, секція № 97 – 0,30 м), заміщення вугільного шару (секція №3 0,4-0,6м, секція №35 – 0,7 м, секція №51 0,5-1,2 м., секція № 79 1,7-2,0 м., секція № 85 0,7-0,5 м). Ці дані свідчать про наявність неврахованого засмічення у видобутку за лютий, квітень та жовтень 2007 р. Геологічні замальовки, що підтверджують цифру неврахованого засмічення контролюючим органом в період перевірки, не витребувалися та не досліджувались, оскільки вони зберігаються в офісі ВАТ „Укрвуглебуд”, зустрічна перевірка якого не проводилась.

Вимога відповідача щодо усунення порушень стосовно отримання доходів у сумі 21330,3 тис. грн. за договором спільної діяльності внаслідок видобутку підрядником (ВАТ „Укрвуглебуд”) вугілля в запасах, які належали ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова”, при відсутності документів, що дають право на користування надрами, ґрунтується на тому, що спеціальний дозвіл на користування надрами ВАТ „Укрвуглебуд” отриманий 13 липня 2004 року, акт про надання гірничого відводу – 15 листопада 2004 року, таким чином, учасник договору ВАТ „Укрвуглебуд” всупереч діючого законодавства незаконно здійснював протягом серпня – листопада 2004 року видобуток вугілля в запасах по пласту К5 ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” і в результаті спільною діяльністю отримано дохід у сумі 21330,3 тис. грн., чим завдані збитки ДП „Красноармійськвугілля” на суму 21330,3 тис. грн.

Висновки акту ревізії є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Статтею 13 Конституції України встановлено, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.

Таким чином, в даному випадку права власника надр виконують відповідні державні органи, які, реалізуючі надану їм законодавством компетенцію, надали 13 липня 2004 року не тільки шахті, а й другому учаснику простого товариства – ВАТ „Укрвуглебуд” (сторона-2 ДСД ) у користування відповідну ділянку надр. Укладанням договору про спільну діяльність учасники не порушили права власності Українського народу на надра, оскільки видобуток вугілля є предметом даного договору, а ВАТ „Укрвуглебуд” здійснює згідно договору про спільну діяльність гірничі та інші роботи, пов’язані з видобутком кам’яного вугілля.

Можливість укладання договору про спільну діяльність (договору простого товариства) передбачена діючим законодавством України (глава 77 Цивільного кодексу України). Діюче законодавство України надає можливість учасникам цивільних відносин спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові (за договором про спільну діяльність, стаття 1130 ЦК України). Практично аналогічний припис містить частина 4 статті 176 Господарського кодексу України, в якій зазначено, що суб'єкти господарювання мають право разом здійснювати господарську діяльність для досягнення спільної мети, без утворення єдиного суб'єкта господарювання, на умовах, визначених договором про спільну діяльність. Тобто, укладання між позивачем та третьою особою договору про спільну діяльність (договору простого товариства) задля здійснення спільної програми виробничого розвитку ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” ДП „Красноармійськвугілля”, необхідного для розробки протягом терміну дії Договору південної лави пласту К5, а також взяття на себе учасниками простого товариства обов’язку щодо здійснення відповідних дій, визначених в Договорі в рамках чинного законодавства, спрямованих на закупку та подальшу експлуатацію обладнання для вугледобування, досягнення оптимального обсягу виробництва вугілля в гірничій лаві, його подальшу реалізацію та отримання прибутку від цього повністю відповідає приписам чинного законодавства України, тобто не є протиправним.

З моменту отримання ВАТ „Укрвуглебуд” спеціального дозволу на користування надрами на технічній ділянці поля ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” (пласт К5 верхній в західній частині північного крила шахти), дана ділянка надр з-під контролю ДП „Красноармвйськвугілля” по відпрацюванню запасів шахти вийшла. Шахта, згідно умов договору про спільну діяльність, здійснює лише життєво необхідні заходи по функціонуванню 5 корінної північної лави ( постачання кисню, відкачка води, постачання електроенергії, організації спусків гірників у лаву тощо) та виконує нагляд у відповідності з планом рятувальних робіт. Питання щодо проходження лави та видобутку вугілля лежить на другому учаснику – ВАТ „Укрвуглебуд” і після передачі технічної ділянки поля шахти, ДП „Красноармійськвугілля” не має правових підстав контролювати питання законності проведення гірничих робіт. Державний контроль за використанням надр та проведенням гірничих робіт здійснюють Державний комітет України з нагляду за охороною праці, Державна гірничо-технічна інспекція, які у складі державної комісії приймають лаву до експлуатації та дозволяють проведення гірничих робіт. Південна корінна лава пласта К5, яка знаходиться в користуванні ВАТ „Укрвуглебуд”, 12 серпня 2004 року прийнята комісією до експлуатації.

Акт про надання гірничого відводу, на відсутність якого посилається відповідач в акті перевірки, видається Державним комітетом України з нагляду за охороною праці, і саме з ним ВАТ „Укрвуглебуд” узгодило питання щодо проведення гірничих робіт до 01.11.2004 р. без акту про надання гірничого відводу.

Відтак, висновки відповідача стосовно незаконної розробки ВАТ „Укрвуглебуд” запасів ВП „Шахта імені О.Г. Стаханова” з липня по листопад 2004 р. і пред’явлення до ДП „Красноармйськвугілля” вимоги щодо усунення порушень з цього приводу є безпідставними, в зв’язку з тим, що з 13 липня 2004 року запаси північної корінної лави пласта К5 вже не були у користуванні ДП „Красноармійськвугілля”, і позивач не мав права на їх розробку.

Зазначені обставини дають суду підстави для висновку, про необґрунтованість висновків ревізії, викладених в акті ревізії та у вимозі.

Оскільки суд прийшов до висновку, що позивачем не були допущені зазначені в акті ревізії та вимозі порушення, тому оскаржувана вимога є протиправною.

Обираючи спосіб захисту порушених прав позивача, який просить скасувати вимогу, суд вважає, що єдиним дійовим способом захисту буде визнання вимоги, яка прийнята за наслідками ревізії, протиправною, оскільки правовим наслідком визнання правового акту індивідуальної дії протиправним є втрата ним чинності з часу прийняття.

У відповідності до ст. 94 КАС України з Державного бюджету України на користь позивача підлягають стягненню судові витрати в розмірі 3,40 гр.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 8, 9, 10, 11, 159, 160, 161, 162, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

          Позов Державного підприємства „Красноармійськвугілля”, третя особа на стороні позивача – Відкрите акціонерне товариство „Укрвуглебуд”, до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області про визнання протиправною вимоги задовольнити.

          Визнати протиправною вимогу щодо усунення порушень № 05-2-10/2978 від 09.09.2008 р., пред’явлену Контрольно-ревізійним управлінням в Донецькій області Державному підприємству „Красноармійськвугілля”.

          Стягнути з Державного бюджету України на користь Державного підприємства „Красноармійськвугілля” судові витрати в розмірі 3 (три) грн. 40 коп.

          Повний текст постанови виготовлений 21 грудня 2009 р.

          Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі в 10-денний строк з дня складання постанови в повному обсязі заяви про апеляційне оскарження і подання після цього протягом 20 днів апеляційної скарги, з подачею її копії до апеляційної інстанції або в порядку ч. 5 ст. 186 КАС України.

          Заява про апеляційне оскарження постанови суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі - з дня складення в повному обсязі - до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.           Апеляційна скарга на постанову суду подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.           Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання зяви про апеляційне оскарження. Суддя                                                                                           Шальєва В.А.