Ухвала суду № 75124782, 27.06.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-сс/785/1061/18

Номер справи місцевого суду: 522/7544/18, 1-кс/522/9870/18

Головуючий у першій інстанції Дерус А.В.

Доповідач Копіца О. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.06.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Копіци О.В.,

суддів Джулая О.Б. та Толкаченка О.О.

секретаря судового засідання Головченко Ю.Л.,

прокурора Різой К.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Руденка А.С. в інтересах ТОВ «АКВАВІТА» на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.06.2018 року про арешт майна в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018160000000251 від 15.03.2018 за ч. 2 ст. 332 КК України,

встановив:

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області Чефарлічева П.Д., погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області Різой К.Є. та накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку 29.05.2018 року за адресою: м. Київ, вул. Боричів Тік, 33/6, літера А, за якою здійснює діяльність ТОВ «Аквавіта», а саме: копія електронного квитка № 4215194774665; копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ «Аквавіта»; копія сертифікату на право продажу авіаційних перевезень, серії АА, № 017976; електронні квитки з аеропорту «Сімферополь» в кількості 8 штук; ліцензія ТОВ «Аквавіта» № 580939; сертифікат на право продажу авіаційних перевезень АА № 010632; свідоцтво платника єдиного податку, серії АА № 469707; довідка про взяття на облік платника податків 30521432; довідка АА № 626604; статут ТОВ «Аквавіта» ( ЄРДПОУ 30521432).

У апеляційній скарзі адвокат Руденко А.С. зазначив, що ТОВ «АКВАВІТА» не погоджується з ухвалою слідчого судді в частині накладення арешту на вісім електронних квитків з аеропорту «Сімферополь», з таких підстав:

- слідчий суддя не врахував, що під час проведення обшуку, слідчим було здійснено втручання у приватне життя, адже він увійшов до електронної пошти співробітника ТОВ «АКВАВІТА» і роздрукував інформацію, видавши її за електронний квиток та вніс відповідний запис до протоколу обшуку, що суперечить порядку, передбаченому ст.ст. 246, 248, 249 КПК України;

- у судовому рішенні міститься посилання на електронні квитки, але відсутня будь-яка інформація, на підставі якої можлива ідентифікація цих квитків, як це зазначено у протоколі обшуку.

Посилаючись на такі доводи, адвокат Руденко А.С. просить скасувати ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 04.06.2018 року у частині накладення арешту на роздруковану з приватної електронної пошти Shura Kononenko інформації від etiket@amadeus.com: 1.1. 5551136843263; 1.2. 5551136858189; 1.3. 1571240178006; 1.4. 5551136671256, 5551136636619 та 5551136636619; 1.5. 5551136633322; 1.6. 5551136544902; 1.7. 5551136446455; 1.8. 5551136301761.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч.ч.1-3 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Так, відповідно до змісту клопотання слідчого, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12018160000000251 від 15.03.2018 за ч. 2 ст. 332 КК України.

Під час досудового розслідування встановлено, що ТОВ «Скай Марін», (ЄРДПОУ 31005805) надає засоби для незаконного переправлення осіб через державний кордон України.

Постановою КМУ від 04.04.2015 року № 367 «Про затвердження Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї» визначено, що контрольний пункт в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї - спеціально виділена територія на автомобільному шляху, залізничній станції з комплексом будівлі, спеціальних, інженерних, фортифікаційних споруд і технічних засобів, де здійснюється прикордонний, митний та інші види державного контролю і пропуск осіб, що в'їжджають на тимчасово окуповану територію України та виїжджають з неї, а також транспортних засобів, вантажів та іншого майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 3, ст. 10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», тимчасово окупованою територією визначається сухопутна територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій. Громадяни України мають право на вільний та безперешкодний в'їзд на тимчасово окуповану територію і виїзд з неї через контрольні пункти в'їзду-виїзду за умови пред'явлення документа, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України. В'їзд іноземців та осіб без громадянства та тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в'їзду-виїзду.

На виконання вищезазначених нормативно-правових актів, Державіаслужбою України поінформовано суб'єктів, які надають агентські послуги з продажу повітряних перевезень, та мають відповідний сертифікат, щодо заборони здійснення продажу авіаквитків на рейси іноземних авіаперевізників з/до АР Крим, у зв'язку з незаконною анексією Російською Федерацією Автономної Республіки Крим та закриттям цивільних аеродромів на території останньої для прийому та обслуговування повітряних суден відповідно до НОТАМ (повідомлення, що розсилаються засобами електрозв'язку і містить інформацію про введення в дію, стан або зміну будь-якого аеронавігаційного устаткування, обслуговування і правил чи інформацію про небезпеку, своєчасне попередження про яку має важливе значення для персоналу, пов'язаного з виконанням польотів).

Також, Державіаслужбою надіслано лист до Міжнародної асоціації повітряного транспорту (IATA) з проханням поінформувати агентства - члени IATA щодо неприпустимості продажу авіаквитків на рейси будь-яких авіаперевізників з/до АР Крим.

Незважаючи на існуючу заборону, ТОВ «Скай Марін», яке розташоване за адресою: м. Одеса, провулок Вознесенський, 2-А, офіс 4, здійснює продаж квитків російських авіаліній, хоча відповідно до розпорядження КМУ від 30 квітня 2014 року № 424-р, аеропорт «Сімферополь» є тимчасово закритим для польотів.

Під час проведення слідчих (розшукових) та оперативно-розшукових заходів встановлено, що до вчинення кримінального правопорушення причетний директор ТОВ «Скай Марін» (юридична адреса: м. Одеса, пр-т Шевченка, 2-А, офіс 206), фактично здійснює діяльність за адресою: м. Одеса, провулок Вознесенський, 2-А, офіс 4, - ОСОБА_5, оскільки працівники вказаного підприємства здійснюють продаж електронних авіаквитків на рейси «Сімферополь-Москва».

18.04.2018 року проведено негласну слідчу (розшукову) дію, передбачену ст. 270 КПК України - аудіо-, відеоконтроль місця та контроль за вчиненням злочину, у вигляді контрольованої закупки, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України, в ході якої, працівник ТОВ «Скай Марін» спільно з директором ОСОБА_5, здійснили продаж квитка на рейс «Сімферополь-Москва» за грошові кошти в сумі 2131 грн.

22.05.2018 року, під час обшуку за адресою: м. Одеса, провулок Вознесенський, 2-А, офіс 4, виявлено та вилучено наступні документи:

- договір на надання посередницьких послуг з авіаперевезень від 03.01.2013 року, складений в м. Києві, між ТОВ «Аквавіта» ( ЄРДПОУ 30521432) та ТОВ «Скай Марін», пунктом першим якого встановлено, що ТОВ «Аквавіта» зобов'язується надавати посередницькі послуги з бронювання та оформлення авіаквитків на внутрішні та міжнародні рейси, а ТОВ «Скай Марін» зобов'язується здійснювати оплату вартості наданих ТОВ «Аквавіта» послуг.

- рахунок-фактура №оF25069/78А від 25 квітня 2018 року, згідно якої, ТОВ «Скай Марін» перерахувало на користь ТОВ «Аквавіта», юридична адреса: м. Київ, вул. Боричів Тік, 33/6, літера А, грошові кошти в сумі 1931 грн. Підставою такого перерахування, є продаж авіаквитка на рейс «Сімферополь-Москва» 23.04.2018 року на ім'я ОСОБА_6, електронний номер квитка - 4215194774665.

Директор ТОВ «Скай Марін» пояснив, що квитки на рейси «Сімферополь-Москва» роздруковуються з електронної бази, доступ до якої надав заступник директора ТОВ «Аквавіта» ОСОБА_7

29.05.2018 року, на підставі ухвали слідчого судді від 25.05.2018 року, був проведений обшук у нежитловому приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Боричів Тік, 33/6, літера А, в якій здійснює діяльність ТОВ «Аквавіта», під час якого було виявлено та вилучено перераховане вище майно.

Вилучені в ході обшуку речі, містять відомості, які можуть бути використанні у даному кримінальному провадженні, як доказ факту вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до припису п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи слідчого про те, що вилученні документи відповідають критеріям, визначеним ч. 1 ст. 98 КПК України і, чи визнані вони речовим доказом у кримінальному провадженні.

Частиною першою статті 100 КПК України передбачено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини четвертої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Як видно зі змісту клопотання, воно не в повній мірі відповідає вимогам ст. 171 КПК України, оскільки, на виконання зазначеної норми закону, слідчий належним чином не мотивував його та не навів докази, які його підтверджують.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона містить зміст клопотання слідчого, посилання на ст.ст. 167, 170 КПК України, але вона не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, тому ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, а отже - незаконною і підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Не зазначено також у клопотанні та в ухвалі слідчого судді, про що свідчать «електронні квитки з аеропорту «Сімферополь» в кількості 8 штук», оскільки про них не наведено жодної інформації, за якої вони можуть бути ідентифіковані.

Отже, нова ухвала суду апеляційної інстанції не може бути постановлена по суті клопотання слідчого, оскільки воно, як зазначено вище, також не відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України.

Частиною третьою статті 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

Окрім того, в порушення ч.1 ст. 172 КПК України, слідчий суддя розглянув клопотання слідчого без повідомлення власника тимчасово вилученого майна, чим порушив його право на доступ до правосуддя.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області Чефарлічева П.Д., про накладення арешту на вилучено майно, підлягає поверненню прокурору для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту його отримання.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу адвоката Руденка А.С. в інтересах ТОВ «АКВАВІТА», - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.06.2018 року про арешт майна в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12018160000000251 від 15.03.2018 за ч. 2 ст. 332 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області Чефарлічева П.Д., пронакладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку 29.05.2018 року за адресою: м. Київ, вул. Боричів Тік, 33/6, літера А, за якою здійснює діяльність ТОВ «Аквавіта», - повернути прокурору - процесуальному керівнику у вказаному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, викладених в мотивувальній частині ухвали, протягом сімдесяти двох годин з моменту його отримання.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

О.В. Копіца О.Б. Джулай О.О. Толкаченко