Ухвала суду № 75115582, 03.07.2018, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 233/4985/17

Номер провадження 11-кп/775/467/2018

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 липня 2018 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Акуленка В.В.,

суддів Стародуба О.Г., Шигірта Ф.С.,

при секретарі Долі В.В.,

за участю прокурора Губського Є.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 січня 2018 року відносно ОСОБА_1,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 січня 2018 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Душанбе Республіки Таджикистан, громадянина України, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, учасника бойових дій, раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 407 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі з застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Згідно вироку обвинувачений, проходячи війську служби за контрактом у військовій частині А 2167 та перебуваючи на посаді стрільця-помічника гранатометника 7 механічної роти 3 механізованого батальйону, в період з 13 квітня по 11 вересня 2017 року, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, маючи об'єктивні можливості своєчасно прибути на службу та виконувати обов'язки військової служби, у порушення вимог ст.ст. 9,11,14,16,127,128, 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та умов укладеного контракту про проходження військової служби без поважних причин та дозволу командування, не з'являвся на службу до розташування військової частини та перебував за місцем фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1, проводячи час вільно на власний розсуд, не пов'язуючи його з виконанням обов'язків несення військової служби, не вживаючи заходів для повернення до військової частини А2167.

Цим же вироком перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч. 4 на ч. 3 ст. 407 КК України, в зв'язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину в умовах особливого періоду.

Мотивуючи вказане рішення, суд зазначає, що в період вчинення злочину в Україні не діяв особливий період.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та засудити обвинуваченого за ч. 4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі. Зазначає, що термін дії мобілізації не збігається з терміном дії особливого періоду, в зв'язку з тим, що це поняття є значно ширшим і як наслідок цей період не закінчується у момент завершення мобілізації. Вважає, що станом на теперішній час в Україні діє особливий період, оскільки фактично, залучені до проведення АТО збройні формування ведуть воєнні дії у воєнний час.

Обвинувачений подав до суду заперечення, в якому зазначає про безпідставність та необґрунтованість апеляційної скарги прокурора. Просить вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Фактичні обставини справи ніким не оскаржуються, тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

Висновки суду про відсутність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину в умовах особливого періоду є обґрунтованими.

Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ст. 1 Закону України «Про оборону України», особливий період в Україні настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації, чи з моменту введення воєнного стану в Україні, або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Час мобілізації - строк проведення, порядок, обсяги, вид мобілізації(період), відповідно до частини 5, статті 4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», визначаються Президентом України в рішенні про її проведення.

Воєнний час - це оголошення стану війни, початок воєнних дій, який закінчується у день і час припинення стану війни.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про оборону України», у разі збройної агресії проти України або загрози нападу на Україну, Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, застосування Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, подає його до Верховної Ради України на схвалення чи затвердження, а також вносить до Верховної Ради України подання про оголошення стану війни.

Таким чином, особливий період в Україні починається з моменту оголошення рішень про мобілізацію, з моменту введення воєнного стану або початку відбудовного періоду після закінчення воєнних дій.

Враховуючи, що воєнний стан на території України або в окремих її місцевостях не оголошувався, а рішення про початок відбудовного періоду не приймалось, то єдиним чинником за яким визначається наявність чи відсутність особливого періоду в Україні є рішення про мобілізацію, тривалість якої є обмеженою, відповідно до п. 3 Указу Президента України від 17 березня 2014 року та складає 45 діб з моменту оголошення.

Останній Указ Президента про мобілізацію був оголошений 22 серпня 2018 року, а тому з 23 серпня 2015 року особливий період не діє.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 25 квітня 2018 року (127/13998/17; 61-11716св 18), тому посилання прокурора на постанову Вищого адміністративного суду від 16 лютого 2015 року є безпідставним.

Також слід зазначити, що відповідно до наведених вище норм національного законодавства дійсно воєнний час може бути розпочатий до оголошення воєнного стану, проте для встановлення наявності у цей період особливого періоду в будь - якому випадку необхідна наявність вказаного рішення влади держави, оскільки час дії особливого періоду невід'ємно пов'язаний з тривалістю саме воєнного стану.

На даний час жодне з вищенаведених рішень не оголошено.

Тому доводи прокурора про те, що на даний час особовий склад ЗСУ та інших військових формувань, залучений до виконання завдань по боротьбі із незаконними збройними формуваннями фактично веде воєнні дії у воєнний час, тобто фактично в умовах особливого періоду є безпідставними, оскільки без наявності оголошеного рішення про воєнний стан, відсутні підстави констатувати наявність умов особливого періоду.

Що стосується призначеного покарання, то воно відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним обґрунтованим та вмотивованим. Підстави для його скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 січня 2018 року відносно ОСОБА_1 без змін.

Ухвала набуває законної чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді