Постанова № 75081719, 03.07.2018, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Справа № 279/172/18

ПОСТАНОВА

іменем України

"03" липня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Шевчук С.М.

суддів: Мацького Є.М.

Шидловського В.Б.,

за участю секретаря Круглій В.В.,

сторін та їх представників: пред. відповідача Тітковець Ж.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Сарненського районного суду Рівненської області від "25" квітня 2018 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Сарненського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області про визнання неправомірним та скасування рішення , -

суддя в 1-й інстанції - Рижий О.А. ,

час ухвалення рішення - не зазначено,

місце ухвалення рішення - м.Сарни ,

дата складання повного тексту рішення - не зазначено,-

ВСТАНОВИВ:

10.01.2018року громадянин Вірменії ОСОБА_3 звернувся з позовом до Сарненського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області з позовом про визнання неправомірним та скасування рішення начальника Сарненського РВ УДМС України в Рівненській області №8 від 15 грудня 2017 року про примусове повернення ОСОБА_3, громадянина Вірменії за межі України та заборони його в'їзду в Україну строком на три роки, до 15.12.2020р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 16 березня 2018 року під час проведення профілактичних цільових загальнодержавних заходів спрямованих на протидію нелегальній міграції, працівниками Сарненського РВ УДМС та Сарненського ВП ГУНП України в Рівненській області було виявлено факт його проживання в Україні, та оскільки перебував на території України понад встановлений законом термін, ухилився від відзиву та перейшов на нелегальний стан, 14.12.2017р. був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП до штрафу в розмірі 510 грн., який він добровільно сплатив. 15.12.2017 року начальником Сарненського РВ УДМС України в Рівненській області, відповідно до ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" було прийнято рішення про примусове повернення його за межі України та зобов'язано покинути територію України.

Рішенням Сарненського районного суду Рівненської області від 25.04.2018року відмовлено позивачу у задоволенні позову про визнання неправомірним та скасування рішення начальника Сарненського РВ УДМС України в Рівненській області №8 від 15 грудня 2017 року про примусове повернення ОСОБА_3, громадянина Вірменії за межі України в частині заборони його в'їзду в Україну строком на три роки, до 15.12.2020 р.

Вважаючи, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, позивач звернувся до Житомирського апеляційного адміністративного суду із апеляційною скаргою, в якій просить назване рішення суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

На підтвердження доводів апеляційної скарги позивач зазначив, що оскаржуване рішення винесено з порушенням вимог ч.3, п.2 ч.4 ст.162 КАС України, не надано позивачу копії відзиву на адміністративний позов з додатками. Також зазначає, що при розгляді вказаної справи, судом першої інстанції не забезпечено права позивача на справедливий суд, а зокрема права на повагу до приватного та сімейного життя. При винесенні рішення щодо заборони в'їзду в Україну вподовж трьох років, відповідач не навів правових підстав, визначених законом для прийняття такого рішення.

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу в якій зазначає, що доводи апеляційної скарги позивача є безпідставними та такими, що не ґрунтується на вимогах законодавчих актів, а тому не підлягають задоволення. Зокрема відповідач зазначив, позивач неодноразово порушував законодавство України щодо строків перебування на території держави, про що свідчить відмітка в національному паспорті позивача, про прийняте Коростенським РВ УДМС України в Житомирській області рішення про примусове повернення № 8 від 11.08.2016 р. Також відповідач вказав, що відповідно до інформації розміщеної на офіційному сайті Судова влада України https//court.gov.ua/ Луцьким міськрайонним судом Волинської області на протязі 2013-2014 pp. розглядалися клопотання суду Краснопольського району Могілевської області Республіки Білорусь про визнання та надання дозволу на примусове виконання рішення суду про стягнення з позивача на користь держави Білорусь. Також відповідач зазначає, що позивач має невиконані зобов'язання в іншій іноземній державі та переховується від правосуддя. Також, відповідно до інформації розміщеної на офіційному сайті https//asvpweb.minjust.gov.ua/ Автоматизована система виконавчого провадження, відповідач має невиконані зобов'язання на користь фізичної особи- Секретаренко О.О. за яким 16.01.2015 Другим ВДВС в місті Луцьк ГТУЮ відкрито виконавче провадження. Дані обставини в сукупності відповідають абз. 1, 2, 5 ч. 1 ст.13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та є підставою для застосування УДМС свого дискреційного повноваження на встановлення заборони в'їзду іноземцю на територію України одночасно з прийняттям рішення про його примусове повернення.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 19.08.2017року громадянин Вірменії ОСОБА_3 (ІНФОРМАЦІЯ_1) прибув на митну територію України через КПП "Виступовичі", що на кордоні з Республікою Білорусь з приватною метою по національному паспорту НОМЕР_1, виданому 27.12.2007року.

14.12.2017року позивача притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу на підставі ч. ст. 203 КУпАП та попереджено про необхідність виїзду з України.

Станом на 15.12.2017року ОСОБА_3 з України не виїхав. Заходів щодо легалізації свого перебування в порядку визначеному наказом МВС України від 25.04.2012року №363, Постановою Кабінету Міністрів України №251 від 28.03.2012року -не вжив.

15.12.2017року начальником Сарненського РВ УДМС України в Рівненській області винесено рішення №8, затверджене начальником УДМС України в Рівненській області про примусове повернення за межі України громадянина Вірменії ОСОБА_3 та зобов'язання його покинути територію України у термін до 14.01.2018року. Заборонити в'їзд в державу строком на три роки до 15.12.2020року.

Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що у ДМС існували визначені Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" підстави для примусового повернення позивача в країну походження, оскільки його дії порушували законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а тому оскаржуване рішення в цій частині є обґрунтованим та не підлягає скасуванню.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції у названій частині на підставі наступного.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 р. N 150 затверджено Порядок про продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.

Відповідно до п.2 вказаного Порядку №150 іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:

1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в'їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;

2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

Зібраними у справі доказами підтверджуються обставини з приводу того, що позивачем порушено граничний строк перебування на території України. Заходів щодо продовження строку перебування на території України понад установлений строк не вжив.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773 (далі Закон № 3773).

Відповідно до частини 3 статті 3 Закону №3773, іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Частиною 1 ст. 26 Закону №3773 передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

У свою чергу, порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні Закону №3773-VI є, зокрема, відповідність особи ознакам нелегального мігранта, наведеним у пункті 14 частини 1 статті 1 цього Закону, а саме іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

З огляду на вказані положення законодавства, зібраними у справі доказами підтверджуються обставини стосовно того, що дії позивача по перебуванню на митній території України поза межами строків, визначених Постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 р. N150, вказують на наявність ознак нелегального мігранта, який порушує законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Наявність у нелегального мігранта на території України сім'ї, не є правовою підставою для автоматичного залишення його на території України поза межами встановлених строків без вжиття з його сторони відповідних заходів стосовно продовження строків такого перебування.

За наведених обставин, оскаржуване рішення відповідача в частині яка стосується примусового повернення громадянина Вірменії ОСОБА_3 за межі України є таким, що прийнято відповідачем на підставі, у межах та у спосіб визначений законом.

Стосовно прийнятого відповідачем рішення про заборону позивачу в'їзду в Україну строком на три роки до 15.12.2020року, то суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до ст. 8 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод", ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.97 року, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Поряд із міжнародними положеннями право людини на недоторканість особистого життя закріплене в Конституції України.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, здійснюватися це можна виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Частиною 2 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" № 3773 визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки.

Виключний перелік підстав за яких органи державної влади вправі прийняти рішення про заборону в'їзду на територію України визначений ст. 13 та 26 названого Закону№3773.

Дослідивши зміст оскаржуваного рішення в частині яка стосуються прийнятого рішення про заборону позивачу в'їзду на територію України, колегією суддів встановлено, що назване рішення у названій частині є необґрунтованим, оскільки не містить жодної визначеної законом підстави, за наявності якої можливе застосування такого заходу.

Водночас, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до свідоцтва про шлюб, серії І-ТП №135651, виданого Коростенським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Рівненській області 28.05.2016року позивач перебуває в шлюбі з громадянкою України - ОСОБА_5 (місце проживанням якої є м. Коростень Житомирської області, Україна).

Відтак, застосування до позивача такого крайнього заходу, як заборона в'їзду в Україну впродовж трьох років призводить до втручання у права позивача на повагу до свого приватного і сімейного життя. Назване в свою чергу позбавляє позивача (в продовж трьох років) вирішити у встановленому законом порядку питання стосовно легалізації перебування позивача в державі місцезнаходження його дружини. Отож, внесена відповідачем заборона розлучає позивача з дружиною, що є непропорційним переслідуваній меті.

Отож, колегія суддів зазначає, що таке втручання здійснюється в супереч положень ст. 8 названої Конвенції, оскільки відповідачем в установленому порядку не доведено, що таке втручання здійснено виключно на підставі передбаченій законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» практика Європейського суду є джерелом права

Так, у справі у справі справа «Боррехаб проти Нідерландів» у 1989 р., справі «Меемі проти Франції» від 26 вересня 1997 року Європейський суд започаткував прецеденти з питань захисту права на «сімейне життя» у випадку депортації іноземця з території держави - учасниці Конвенції.

Європейський суд встановив порушення ст. 8 Конвенції, а саме - порушення права на повагу до приватного і сімейного життя, а також видворення з держави.

Європейський суд зазначив, що саме держава має підтримувати громадський порядок, зокрема, шляхом застосування своїх повноважень відповідно до усталеного міжнародного права та виконання своїх договірних зобов'язань, здійснювати контроль за в'їздом та проживанням іноземців, а також вирішувати питання щодо видворення іноземців, засуджених за вчинення кримінальних правопорушень.

Європейський суд констатував порушення ст. 8 Конвенції у зв'язку з тим, що пожиттєве видворення заявника з території Франції розлучало його з неповнолітніми дітьми та дружиною, що було непропорційним переслідуваній меті.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції не в повній мірі відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити частково. Рішення суду першої інстанції слід скасувати у частині яка стосується внесення позивачу заборони щодо в'їзду в Україну строком на три роки до 15.12.2020року та прийняти в цій частині нову постанову, якою вимогу позивача у названій частині задовольнити.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 317, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково, рішення Сарненського районного суду Рівненської області від "25" квітня 2018 р. скасувати у частині яка стосується внесення ОСОБА_3 заборони щодо в'їзду в Україну строком на три роки до 15.12.2020року та прийняти в цій частині нову постанову, якою визнати протиправним та скасувати рішення Сарненського РВ УДМС України в Рівненській області №8 від 15 грудня 2017 року в частині, яка стосується внесеної громадянину Вірменії ОСОБА_3 заборони щодо його в'їзду в Україну строком на три роки, до 15.12.2020 р.

У решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя С.М. Шевчук

судді: Є.М. Мацький

В.Б. Шидловський

Повне судове рішення складено "03" липня 2018 р.