Окрема думка судді № 75081592, 26.06.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

"26" червня 2018 р. Справа № 820/80/16

Окрема думка

Судді Харківського апеляційного адміністративного суду Бенедик А.П.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2018 року залишено без задоволення апеляційну скаргу Прокуратури Харківської області, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.01.2018р. по справі № 820/80/16 - без змін.

Приймаючи вказане рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскільки звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" можливо лише при дотриманні вимог, передбачених статтею 60 цього Закону, що також відповідає вимогам ч. 2 ст. 40 КЗпП, згідно з якою звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу, а відповідачем не дотримана процедура звільнення та порушені трудові гарантії позивача, то висновки суду першої інстанції про часткове задоволення позову ОСОБА_1 є законними та обґрунтованими.

Згідно з ч. 3 ст. 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Вважаю, що у даній справі Харківський апеляційний адміністративний суд дійшов помилкових висновків про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом

14.10.2014 року прийнято Закон України № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон України №1697-VII), на підставі якого розпочато процес реформування органів прокуратури України.

Відповідно до абзацу третього пункту 1 «Прикінцевих положень» Закону України №1697-VII, цей Закону набирає чинності з 15.07.2015 року, крім статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15.12.2015 року.

Згідно підпункту «в» пункту 5-1 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України № 1697-VII, до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону, прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

На виконання пункту 5-1 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України № 1697-VII, з метою кадрового наповнення місцевих прокуратур, наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 року № 98 затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури (чинний на час виникнення спірних правовідносин; далі - Порядок).

Відповідно до пункту 1.2 Розділу І Порядку, на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Пунктами 9.1, 9.5 Розділу ІХ Порядку передбачено, що рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності. Керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Таким чином, прокурори, які на день набрання чинності Законом України № 1697-VII працювали у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах призначаються на посаду прокурора в новоутворену місцеву прокуратуру за умови успішного проходження тестування.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 наказами прокуратури Харківської області №1314к від 10.07.2013 р. призначено стажистом на посаду прокурора Лозівської міжрайонної прокуратури Харківської області на умовах строкового трудового договору з 10.07.2013 р. по 10.07.2014 р.; № 844к від 29.05.2014 р. призначено на посаду прокурора Лозівської міжрайонної прокуратури Харківської області; №2489к від 28.11.2014 р. переведено на посаду прокурора прокуратури Жовтневого району м. Харкова.

Наказом Генеральної прокуратури України № 92ш від 23.09.2015 р., у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 р. місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізацій міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур, виключено штатний розпис прокуратури Жовтневого району м. Харкова та включений штатний розпис Харківської міської прокуратури № 2.

10.10.2015 р. прокурором Харківській області відповідно до ст. 49-2 КЗпП України та п. 5-1 "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру", попереджено ОСОБА_1 про можливе його звільнення з 14.12.2015 р. із займаної посади та органів прокуратури, у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру"), у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі, оскільки наказом Генеральної прокуратури України № 92ш від 23.09.2015 р. з 15.12.2015 р. вносяться зміни до структури та штатного розпису прокуратури Харківської області, якими передбачено скорочення посади, яку займає позивач.

Згідно рейтингового списку № 2 Харківської міської прокуратури № 2 Харківської області. позивач проходив тестування для зайняття посади прокурора в цій прокуратурі та зайняв 56 місце з підсумковим балом " 81.7".

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України №1697-VІІ встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наказом Прокуратури Харківської області № 3389к від 14.12.2015 р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора прокуратури Жовтневого району м. Харкова та з органів прокуратури Харківської області, у зв'язку із реорганізацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Враховуючи, що необхідний рейтинговий бал, який би дозволяв позивачу претендувати на роботу у місцевій прокуратурі, ним не набрано, у відповідача були відсутні законні підстави пропонувати позивачу переведення на іншу посаду в новоутвореній прокуратурі.

Зазначені обставини не спростовані позивачем.

Колегією суддів залишено поза увагою правову позицію Верховного Суду викладену у постановах від 11.04.2018 року по справі №820/11944/15 та від 10.05.2018 року по справі №820/113/16, з якою кореспондується моя окрема думка у цій справі.

На підставі викладеного, вважаю, що при звільненні позивача з посади, відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено), добросовісно та розсудливо.

Таким чином, оскаржуваний наказ № 3389к від 14.12.2015 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури Жовтневого району м. Харкова та з органів прокуратури Харківської області є законним та скасуванню не підлягає.

Беручи до уваги, що заявлені позовні вимоги з приводу поновлення позивача на посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вищевказаних вимог, то вони також не підлягають задоволенню.

Тобто, висновки суду першої інстанції, з якими погодився суд апеляційної інстанції, про часткове задоволення позовних вимог є помилковими.

Суддя

Харківського апеляційного

адміністративного суду Бенедик А.П.