Рішення № 75070308, 25.06.2018, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2018м. ДніпроСправа № 904/1834/18

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Загинайко Т.В. за участю секретаря судового засідання Ільєнка Д.Ю., розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" (02088, м. Київ, вул. Євгена Харченка, 55 оф.53; ідентифікаційний код 40665499)

до Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького,75; ідентифікаційний код 26510514)

про стягнення 5 000 грн. 00 коп.

Представники сторін:

від позивача (в режимі відеоконференції): ОСОБА_1 - представник, довіреність №б/н від 15.05.2018;

від відповідача: ОСОБА_2 - представник, ордер серія ДП№2251/005 від 20.06.2018.

СУТЬ СПОРУ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою (вх.№1760/18 від 02.05.2018р.) до Департаменту гуманітарної політики до Дніпровської міської ради 5 000 грн. 00 коп. - збитків, понесених у зв'язку з поданням скарги на закупівлю №UA-2017-11-09-003058-c.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 07.05.2018р. позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №904/1834/18, вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та справу призначено до розгляду по суті у засіданні 30.05.2018р.

Відповідач у відзиві (вх.№22760/18 від 29.05.2018р.) на позовну заяву просить відмовити позивачу в повному обсязі, повідомляє, що: - відповідачем було опубліковано зміни до тендерної документації шляхом її викладення в новій редакції та додатком 4 до неї; - починаючи з 04.12.2017р. закупівлі фактично були заблоковані шляхом подання скарг до Антимонопольного комітету України; - подальше блокування закупівлі суб'єктами господарювання шляхом подання скарг до Антимонопольного комітету України призвело б до порушення обов'язку відповідача, встановленого пунктом 3 Закону України "Про освіту"; - з метою уникнення порушення норм чинного Закону України "Про освіту" та Закону України "Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім'ям", а саме обов'язку забезпечення харчування у підпорядкованих закладах освіти, відповідач був змушений використати належне йому право пункту 1 частини 1 Закону України "Про публічні закупівлі" - відмінити закупівлю, що блокується, та оголосити нові закупівлі послуг з організації харчування у дошкільних та загальноосвітніх закладах освіти щодо кожного закладу окремо відповідно до умов Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач в уточненні до відзиву на позовну заяву (додаток до клопотання вх.№22795/18 від 30.05.2018р.) також просить відмовити в позовних вимогах у повному обсязі, посилаючись на те, що: - на виконання рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.12.2017р. №9033-р/пк-пз (далі - Рішення) 29.01.2018р. були внесені відповідні зміни до умов тендерної документації та внесено зміни у проект договору; - вимоги рішення були виконані відповідачем у повному обсязі; - відповідачем було відмінено закупівлю №UA-2017-11-09-003058-с через відсутність подальшої потреби у ній; - починаючи із 04.12.2017р. закупівля фактично була заблокована шляхом подання скарг до Антимонопольного комітету України; - подальше блокування закупівлі суб’єктами господарювання шляхом подання скарг до Антимонопольного комітету України призвело б до порушення обов'язку відповідача, встановленого пунктом 3 Закону України "Про освіту"; - відповідач був змушений використати належне йому право пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" - відмінити закупівлю, що блокується, та оголосити нові закупівлі послуг з організації харчування у дошкільних та загальноосвітніх закладах освіти щодо кожного закладу окремо відповідно до умов Закону України "Про публічні закупівлі" за процедурами відкритих торгів, у яких в свою чергу позивач мав законне право прийняти участь, але з невідомих причин не прийняв, а отже і не вбачається протиправних дій, направлених на заподіяння шкоди позивачу.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.05.2018р. розгляд справи по суті (спрощене позовне провадження) відкладено на 25.06.2018р.

Позивач звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з клопотанням (вх.№22855/18 від 30.05.2018р.), в якому просить проводити розгляд справи №904/1834/18 в режимі відеоконференції з Господарським судом м. Києва.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2018р. призначено судове засідання 25.06.2018р. о 15:00 год. в режимі відеоконференції та доручено Господарському суду міста Києва забезпечити проведення відеоконференції за участю позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа".

Позивач у відповіді (вх.№24820/18 від 08.06.2018р.) на відзив просить задовольнити позов у розмірі 5 000 грн. 00 коп., посилаючись на те, що: - така вимога, як досвід роботи (кількість років) на ринку харчування, не була приведена у відповідність до норм чинного законодавства і обмежувала участь позивача в закупівлі; - відповідач не вніс відповідні зміни до тендерної документації та відмінив процедуру закупівлі; - умови тендерної документації даних закупівель містили дискримінаційні вимоги, які порушували принципи здійснення закупівель; - відповідач не спростував факту порушення норм чинного законодавства з питань публічних закупівель; - відповідач не довів законності та правомірності своїх дій, публікуючи тендерну документацію з умовами, які б не порушували норми чинного законодавства з питань публічних закупівель.

Відповідач у запереченнях (вх.№27058/18 від 21.06.2018р.) на відповідь на відзив просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі та судові витрати покласти на позивача, посилаючись на те, що: - відповідач був змушений використати належне йому право пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" - відмінити закупівлю, що блокується, та оголосити нові закупівлі послуг з організації харчування у дошкільних та загальноосвітніх закладах освіти; - позивач мав законне право прийняти участь, але з невідомих причин не прийняв; - протоколом (рішенням) уповноваженої особи про відміну торгів №766, торги скасовані на підставі частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі"; - відсутність подальшої потреби в закупівлі послуг не пов’язана з оскарженням позивачем до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України; - вимога замовника до учасників: подати документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зазначена в тендерній документації не є протиправними діями; - позивач мав право не подавати у складі тендерної пропозиції документи, що на його думку, не передбачені законодавством; - позивач не подав тендерну пропозицію він не є учасником процедури закупівлі; - право позивача прийняти участь у процедури закупівлі і стати її переможцем не порушувалося; - замовником не приймалося рішення щодо відхилення тендерної пропозиції позивача; - факт протиправної поведінки відповідача не доведено.

Судовий процес, на виконання статті 222 Господарського процесуального кодексу України, фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

У судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

09 листопада 2017 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради - відповідачем на веб-порталі (prozorro gov.ua) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування (послуг з харчування для загальноосвітніх навчальних закладів, дитячих дошкільних установ та інших установ) за №UA-2017-11-029-003058-c на загальну суму 310 040 915 грн. 01 коп. без ПДВ.

Позивач – Товариство з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" зазначає, що мав намір прийняти участь у даній закупівлі, однак умови тендерної документації містили дискримінаційні вимоги, які порушували принципи здійснення закупівель, у зв’язку з чим позивач 04 грудня 2017 року звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель із скаргою про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про встановлення органом оскарження порушень законодавства з боку відповідача під час здійснення процедури закупівлі "ДК 021-2015 (CPV): 55320000-9 Послуги з організації харчування" та зобов’язання замовника усунути дані порушення, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, внести відповідні зміни у тендерну документацію.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за подання скарги до органу оскарження справляється плата; розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.03.2016р. №291 встановлено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" справляється плата у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг в розмірі 5 000 грн. 00 коп.

Відповідно до платіжного доручення від 04.12.2017р. №1255 позивачем було сплачено 5 000 грн. 00 коп. за подання скарги згідно статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

За результатами звернення позивача, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було постановлено рішення №9033-р/пк-пз від 21 грудня 2017 року, згідно якого зобов'язано відповідача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "ДК 021:2015:55320000-9. Послуги з харчування для загальноосвітніх навчальних закладів, дитячих дошкільних установ)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-11-09-003058-c, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Мотивуючі позовні вимоги, позивач вказує на те, що він поніс збитки сплативши 5 000 грн. 00 коп. за подання вищезазначеної скарги для відновлення свого порушеного права як учасника закупівлі та з посиланням на приписи статей 1166, 1173 Цивільного кодексу України, просить стягнути зазначені кошти з відповідача; відповідач проти позовних вимог заперечує, що і є причиною спору.

Господарський суд, дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, вважає позовні вимоги позивача необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлено, що: - ТОВ "Понтем.уа" повідомляє про встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації; - скаржник зауважує, що має намір прийняти участь у процедурі закупівлі, але за інформацією скаржника, тендерна документація містить дискримінаційні умови; - під час проведення процедури закупівлі замовник допустив порушення, які на момент прийняття Колегією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання замовника усунути наведені умови шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.

Отже, вказаним рішенням встановлено порушення відповідачем законодавства у сфері публічних закупівель та зобов'язано відповідача усунути дані порушення, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, внести відповідні зміни у тендерну документацію.

Дане рішення не має для суду преюдиційного характеру в розумінні статті 75 Господарського процесуального кодексу України, водночас приймається судом як належний доказ для з’ясування обставин у справі.

Положенням статті 1173 Цивільного кодексу України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

В силу частини 1 статті 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Водночас, стаття 1173 Цивільного кодексу України є спеціальною, оскільки передбачає певні особливості, відмінні від загальних правил деліктної відповідальності (стаття 1166 Цивільного кодексу України), а саме: наявність владно-адміністративного (обов'язкового) одностороннього характеру дій органів державної влади, місцевого самоврядування; завдання шкоди незаконним рішенням, діями чи бездіяльністю зазначених суб'єктів; настання відповідальності незалежно від вини цих органів.

Незаконними діяннями органів державної влади, органів влади Автономної республіки Крим, органів місцевого самоврядування є діяння, які суперечать приписам законів та інших нормативних актів або здійснені поза межами компетенції вищезазначених органів. Незаконність рішення, дії чи бездіяльності завдавача шкоди повинна бути доведена.

Позивач вважає, що заявлена до стягнення сума витрат за подання скарг задля усунення дикримінаційних вимог та умов тендерної документації, захисту та відновлення своїх законних прав та інтересів на участь у піблічних закупівлях є його збитками.

Відповідно до частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законих інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (частина 1 статті 16 Закону України "Про державні закупівлі").

Відповідно до частини 4 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі); відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

За приписами частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до пункту 35 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Позивачем не доведено, що він дійсно мав намір взяти участь у процедурі закупівлі, не доведено, що ним було подано тендерну пропозицію, та таку тендерну пропозицію було відхилено відповідачем з підстав, зазаначених у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері піблічних закупівель від 21.12.2017р. №9033-р/пк-пз.

До того ж, як вбачається, з 04.12.2017р. закупівля фактично була заблокована шляхом подання скарг до Антимонопольного комітету України та подальше блокування закупівлі суб'єктами господарювання шляхом подання скарг до Антимонопольного комітету України призвело б до порушення обов'язку відповідача встановленого пунктом 3 Закону України "Про освіту", а саме: забезпечення безоплатним гарячим харчуванням дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, дітей з особливими освітніми потребами, які навчаються у спеціальних та інклюзивних класах (групах), дітей із сімей, які отримують допомогу відповідно до Закону України "Про державну соціальну допомогу малозабезпечених сім'ям".

Відповідно до пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє торги в разі, зокрема, відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Протоколом (рішенням) уповноваженої особи (замовника, відповідача) про відміну торгів №766 скасовано торги на підставі частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі послуг.

Таким чином, відповідачем відмінено закупівлю, що блокується, та оголошено нові закупівлі послуг з організації харчування у дошкільних та загальноосвітніх закладах освіти щодо кожного закладу освіти окремо відповідно до Закону України "Про публічну закупівлі".

Як вбачається позивач також не скористався своїм правом та не прийняв участь у нових торгах із закупівлі послуг та не подав тендерну документацію, у зв'язку з чим він не є учасником процедури закупівлі, в розумінні пункту 35 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, позивачем не доведено, що встановленням відповідачем дискримінаційних умов при проведенні процедури закупівлі, було порушено саме права чи законні інтереси позивача.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При цьому, належністю доказів є спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини.

Отже, надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд відмовляє у задоволені позову у повному обсязі.

Згідно з частиною 2 статті 123 Господарського процесуального кодексу України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

У відповідності до вимог пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, судові витрати у справі слід віднести за рахунок позивача.

Керуючись статтями 123, 129, 232, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" (02088, м. Київ, вул. Євгена Харченка, 55 оф.53; ідентифікаційний код 40665499) до Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м.Дніпро, проспект Дмитра Яворницького,75; ідентифікаційний код 26510514) про стягнення 5 000 грн. 00 коп. – відмовити.

Судові витрати віднести за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа".

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Т.В. Загинайко

Дата підписання рішення,

оформленого відповідно до статті 238 ГПК України,

02.07.2018