Ухвала суду № 75060408, 20.06.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-сс/785/959/18

Номер справи місцевого суду: 522/8267/18

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Толкаченко О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

Головуючого судді Толкаченка О.О.,

суддів Копіци О.В., Джулая О.Б.,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_2,

прокурора Росінського О.В.,

власника майна ОСОБА_3,

представника власника майна ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23 травня 2018 року про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42018161010000179 від 09 травня 2018 року, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23 травня 2018 року було частково задоволено клопотання в.о. військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_5та накладений арешт на майно та грошові кошти, які були тимчасово вилучені в ході проведення обшуку у приміщенні закладу харчування кафе «У Друзей», а також його прибудинкової території, на якій розташована літня альтанка вказаного закладу харчування, за адресою: м.Одеса, вул.Варненська, буд. 3-д, та особистого обшуку адвоката ОСОБА_3 накладено арешт на:

-грошові кошти номіналом 100 (сто) доларів США у кількості 10 (десяти) купюр, серії та номерів зазначених в ухвалі слідчого судді;

-грошові кошти номіналом 1 (один) долар США у кількості 34 (тридцяти чотирьох) купюр серії та номерів зазначених в ухвалі слідчого судді;

-паперовий конверт білого кольору;

-мобільний телефон темно-сірого кольору з написом на задній кришці «Мі»;

-сім-картка з написом «МТС», яка знаходилась в телефоні темно-сірого кольору з написом на задній кришці «Мі»;

-сім-картка з написом «08130», яка знаходилась в телефоні темно-сірого кольору з написом на задній кришці «Мі».

Повернуто власнику за належністю - предмет схожий на пістолет з маркуванням «Форт-12Р» №Е6253 з магазином, предмет схожий на набої з маркуванням «9мм» у кількості 13 штук, з яких 12 знаходились у магазині предмету схожого на пістолет з маркуванням «Форт-12Р», один у патроннику, кобура до предмету схожого на пістолет з маркуванням «Форт-12Р» №Е6253 та дозвіл на зброю №3105 від 04.02.2016, дійсний до 07.11.2018, на ім’я ОСОБА_3

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді адвокат ОСОБА_3 подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, в ході проведення обшуку 11 травня 2018 року кафе «У Друзей», за адресою м. Одеса, вул.Варненська, б. 3-д та адвоката ОСОБА_3 в повному обсязі.

Обґрунтовуючи поважність причини пропуску строку на апеляційне оскарження адвокат ОСОБА_3 зазначає, що копію оскаржуваної ухвали суду він отримав лише 30 травня 2018 року, тому не мав можливості вчасно оскаржити дане судове рішення.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, у зв’язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме:

- СВ УСБУ в Одеській області та прокуратура Південного регіону України є неналежними органом досудового розслідування та процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні;

- оперативно-розшукові заходи чи слідчі дії відносно адвоката ОСОБА_3 проводились без дозволу суду;

- при проведенні слідчих дій було порушено адвокатську таємницю та незаконно вилучені грошові кошти, що належать адвокату ОСОБА_3

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_4 та власника майна ОСОБА_3, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням прокурора та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника про те, що слідчі військової прокуратури не мають права здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні відносно адвоката ОСОБА_3.

Згідно з абзацом 3 пункту 1 Розділу Х «Прикінцеві положення» КПК України положення частини 4 статті 216 КПК України вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України (але не пізніше п’яти років з дня набрання чинності КПК України).

Передання матеріалів кримінального провадження слідчими органів прокуратури до відповідного підрозділу (органу) Державного бюро розслідувань України (далі по тексту ДБР) для продовження провадження відбувається відповідно до абзацу 2 пункту 4 Розділу VІ Закону України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 року № 794-VІІІ та абзацу 2 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України у тримісячний строк після початку здійснення ДБР функції досудового розслідування.

Тобто початок дії положень частини 4 статті 216 КПК України пов’язаний не з моментом набрання чинності закону, який регулюватиме діяльність ДБР України як державної установи, а з моментом початку здійснення останнім функцій органу досудового розслідування. До того часу згідно з абзацами 1 та 2 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

До військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих). У разі якщо в силу виключних обставин у певних адміністративно-територіальних одиницях не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд, за рішенням Генерального прокурора виконання їх функцій може покладатися на військові прокуратури.

Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором.

Положеннями ч.5 ст.36 КПК України передбачено, що генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Відповідно до ч.1 ст.37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Постановою заступника прокурора Південного регіону України ОСОБА_6 від 09.05.2018 року проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42018161010000179 від 09.05.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 К України, було доручено слідчим слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Одеській області.

Постановою заступника військового прокурора Одеського гарнізону ОСОБА_7 від 09.05.2018 року у даному кримінальному провадженні було призначено групу прокурорів Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

З огляду на норми процесуального законодавства та враховуючи те, що військові прокуратури входять в систему органів прокурати на чолі з Генеральною прокуратурою України, апеляційний суд вважає, що слідчий або прокурор військової прокуратури мав повноваження звертатись до слідчого судді із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна та здійснювати процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №42018161010000179.

Крім того, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи адвоката ОСОБА_8 про те, що слідчі дії відносно нього проводились без дозволу суду.

З матеріалів провадження вбачається, що обшук в ході якого були вилучені арештовані грошові кошти та інші речі був проведений в період часу з 19:42 годину 11 травня 2018 року до 00:22 годину 12 травня 2018 року приміщенні закладу харчування кафе «У Друзей» за адресою: м.Одеса, вул.Варненська, буд. 3-д.

Вказаний обшук дійсно був проведений, відповідно до ч.3 ст.233 КПК України, без відповідної ухвали слідчого судді, але за добровільної згоди адміністратора кафе «У Друзей» ОСОБА_9

Частиною 3 ст.233 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Після проведення обшуку в.о. прокурор військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді з відповідним клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 15 травня 2018 року вказане клопотання було задоволено, тобто проведений обшук був легалізований.

Слід зазначити, що завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб’єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об’єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об’єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об’єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

На теперішній час слідчим відділом Управління СБ України в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42018161010000179 від 09 травня 2018 року за підозрою ОСОБА_10, у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що у провадженні старшого слідчого відділу розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого управління Головного Управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_10 перебувало кримінальне провадження № 12016160400000695 від 11.11.2016, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.286 КК України, за обставинами дорожньо-транспортної пригоди, що призвела до загибелі кількох осіб, яка сталася в листопаді 2016 року в м.Рені Одеської області, учасником якої був ОСОБА_11

Орієнтовно 02 травня 2018 у ОСОБА_10 виник умисел, направлений на одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди за не притягнення його до кримінальної відповідальності у вказаному кримінальному провадженні за ч.3 ст. 286 КК України.

На виконання свого злочинного умислу ОСОБА_10 02 травня 2018 року по телефону викликав ОСОБА_11 на 07 травня 2018 року нібито для проведення слідчих дій за його участі у кримінальному провадженні № 12016160400000695.

Так, 07 травня 2018 року, близько 08 години 00 хвилин, ОСОБА_11 прибув на виклик слідчого Онуфрієва А.Г. до відділу розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 5.

У подальшому, реалізуючи свій злочинний план спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди, з метою приховання своєї злочинної діяльності, ОСОБА_10 вивів ОСОБА_11 із вказаної адміністративної будівлі та зупинившись неподалік від неї, виказав ОСОБА_11 протиправне прохання про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 5 000 доларів США, зазначивши, що виключно за умови передачі йому вказаної неправомірної вигоди, він не буде притягувати ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.286 КК України.

Після цього, 09 травня 2018 року ОСОБА_11, разом зі своєї сестрою ОСОБА_12, розуміючи протиправність вимог старшого слідчого поліції ОСОБА_10, звернулись до правоохоронних органів, де добровільно заявили про вимагання ОСОБА_10 грошових коштів.

10 травня 2018, ОСОБА_12 діючи з відому та під контролем представників правоохоронних органів домовилась по телефону про зустріч зі старшим слідчим Онуфрієвим А.Г. для обговорення шляхів вирішення проблеми, яка виникла з її братом ОСОБА_11 через дорожньо-транспортну пригоду. На вказаній зустрічі, яка відбулась 10 травня 2018 року, близько 16 години 00 хвилин, поблизу відділу розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області, що знаходиться за адресою: м.Одеса, вул.Академіка Корольова, 5, ОСОБА_10, виказав ОСОБА_12 протиправне прохання про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 5 000 доларів США, зазначивши, що виключно за умови передачі йому вказаної неправомірної вигоди, він не буде притягувати її брата ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 286 КК України.

11 травня 2018, з метою приховання своєї злочинної діяльності по отриманню неправомірної вигоди, ОСОБА_10 за невстановлених обставин залучив до отримання від ОСОБА_12 грошових коштів адвоката ОСОБА_3

У подальшому, 11 травня 2018 року, близько 13 години 00 хвилин, перебуваючи поблизу будівлі відділу розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області, що знаходиться за адресою: м.Одеса, вул. Академіка Корольова, 5, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_12 номер телефону адвоката ОСОБА_3 як особи, уповноваженої ним на отримання для нього грошових коштів в якості неправомірної вигоди, та дав ОСОБА_12 вказівку передати адвокату ОСОБА_3 вказані грошові кошти.

Цього ж дня, 11 травня 2018 року ОСОБА_12, на виконання вказівки ОСОБА_10, по телефону домовилась з адвокатом ОСОБА_3 про зустріч поблизу адміністративної будівлі Київського районного суду м.Одеси по вул. Варненська, 3б.

11 травня 2018 близько 16 години 30 хвилин, у приміщенні кафе «У друзей» по вул. Варненська, 3д, під час зустрічі між адвокатом ОСОБА_3 та громадянкою ОСОБА_12, остання на вимогу ОСОБА_10 передала через адвоката ОСОБА_3 для слідчого Онуфрієва А.Г. неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 1034 долари США.

Таким чином, ОСОБА_10, через адвоката ОСОБА_3, одержав від громадянки ОСОБА_12 для себе неправомірну вигоду у виді грошових коштів у розмірі 1034 долари США (що за офіційним курсом НБУ станом на 11.05.2018 склало 27 088,74 грн.) за вчинення в інтересах третьої особи – ОСОБА_11, дій з використанням наданої йому влади та службового становища.

Оцінюючи викладені обставини апеляційний суд дійшов висновку про те, що вилучені в ході проведення обшуку грошові кошти є речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні, а на мобільному телефоні з сім-картками можуть міститися сліди злочину, а саме відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а також могли зберегти на собі сліди злочину

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що арештовані грошові кошти та інші речі зазначені в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали слідчого судді відповідають критеріям майна, визначеним статтею 98 КПК України, на яке у відповідності до положень ч.3 ст.170 КПК України може бути накладений арешт.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя, задовольняючи клопотання прокурора про арешт майна, діяв у спосіб і у межах діючого законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності, а доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_3 щодо незаконності ухвали слідчого судді не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Підстав сумніватися в співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження апеляційний суд не вбачає.

Потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси ОСОБА_3 з метою запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження чи інших негативних наслідків, які можуть перешкодити всебічному та повному проведенню досудового розслідування та встановленню істини у кримінальному провадженні.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_3 є необґрунтованою, а тому не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, у зв’язку із чим відсутні підстави для її скасування.

Керуючись ст.ст.170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_3 – залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23 травня 2018 року, якою частково задоволено клопотання в.о. військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_5 та накладений арешт на майно та грошові кошти, які були тимчасово вилучені в ході проведення обшуку у приміщенні закладу харчування кафе «У Друзей», а також його прибудинкової території, на якій розташована літня альтанка вказаного закладу харчування, за адресою: м.Одеса, вул.Варненська, буд. 3-д, та особистого обшуку адвоката ОСОБА_3 – залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

О.О. ОСОБА_13 ОСОБА_14 Джулай